Offentlig upphandling : Tiodagarsfristens påverkan på upphandlingar, och exempel hur Regeringsrätten dömer i överprövningsärenden som rör offentlig upphandling

(1)

2006-12-14 Institutionen för beteende-,

Social- och rättsvetenskap. D-uppsats 10p

HT 2006

OFFENTLIG UPPHANDLING

Ämnesområde:

Tiodagarsfristens påverkan på upphandlingar, och exempel hur

Regeringsrätten dömer i överprövningsärenden som rör offentlig

upphandling

Författare: Handledare:

(2)

Förord

På rättsvetenskapliga programmet i Örebro har jag under årens gång fått stifta bekantskap med olika grenar inom rättsvetenskapen. Ett ämne som jag tycker är väldigt intressant är offentlig upphandling och har därför valt att fördjupa mig inom detta område genom att skriva denna uppsats. Jag vill också tacka min handledare, Hedvig Lokrantz Bernitz som har gett mig en konkret och funktionell handledning.

Örebro den 2006-12-14 Andrea Åkesson

(3)

Innehållsförteckning

1 INLEDNING... 6

1.1 SYFTE... 6

1.2 PROBLEMFORMULERING... 6

1.3 METOD OCH AVGRÄNSNING... 7

1.4 DISPOSITION... 7

2 LAG (1992:1558) OM OFFENTLIG UPPHANDLING (LOU) ... 8

2.1 HISTORIK OCH BAKGRUND... 8

2.2 EG-RÄTTSLIGT PERSPEKTIV... 10

2.3 EG-RÄTTSLIGA KONKURRENSREGLER... 10

2.4 GEMENSKAPSRÄTTSLIGA PRINCIPER SOM STYR OFFENTLIG UPPHANDLING... 11

2.4.1 Ömsesidigt erkännande ... 11

2.4.2 Transparens... 12

2.4.3 Icke-diskrimineringsprincipen/ Likabehandling ... 12

2.4.4 Proportionalitet ... 12

3 TILLVÄGAGÅNGSSÄTTET VID OFFENTLIGA UPPHANDLINGAR... 13

3.1 LOU:S HUVUDREGEL... 13

3.2 UPPHANDLANDE ENHET... 13

3.3 TRÖSKELVÄRDEN... 13

3.4 UPPHANDLINGAR ÖVER TRÖSKELVÄRDENA... 14

3.4.1 öppen upphandling... 14

3.4.2 Selektiv upphandling ... 14

3.4.3 Förhandlande upphandling ... 14

3.5 UPPHANDLINGAR UNDER TRÖSKELVÄRDENA... 15

3.5.1 direktupphandling ... 15

3.5.2 Urvalsupphandling... 15

3.5.3 förenklad upphandling ... 15

3.6 A OCH B-TJÄNSTER... 15

3.7 ANNONSERING... 16

3.8 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG OCH ANBUD... 17

4 LAGTEXT OCH BAKGRUND TILL FÖRÄNDRINGARNA I LAGSTIFTNINGEN ANGÅENDE ÖVERPRÖVNING ... 18

4.1 7 KAP 1,2§§ OM ÖVERPRÖVNING... 19

4.2 SKÄL BAKOM DE VIDTAGNA LAGÄNDRINGARNA I 7KAP 1,2§§ ... 20

5 TIODAGARSFRISTEN OCH ÖVERPRÖVNING ... 21

6 REGERINGSRÄTTEN, ALLMÄN FÖRVALTNINGSDOMSTOL... 22

6.1 RÄTTSFALL FRÅN REGERINGSRÄTTEN FÖRE 2002-07-01... 22

6.2 RÄTTSFALL FRÅN REGERINGSRÄTTEN EFTER 2002-07-01... 25

7 SLUTSATSER ... 29

(4)

Sammanfattning

Jag har skrivit om offentliga upphandlingar och vissa förändringar som skett genom åren när det gäller överprövningar, denna lagstiftning är ganska omfattande och styrs i huvudsak av EG-direktiv. Det kan vara svårt för den upphandlande enheten att kombinera denna

lagstiftning med det praktiska arbetet i upphandlingsförfarandet. Förändringarna i lagstiftningen har lett till att det har blivit lättare för leverantörer att få en upphandling överprövad.

Införandet av tiodagarsfristen 1 juli, 2002 innebar att en leverantör kan ansöka om

överprövning i tio dagar från den dagen då besked angående tilldelningsbeslut lämnats till alla berörda parter. I denna uppsats har jag försökt tydliggöra vilka konsekvenser detta har haft i upphandlingsförfarandet. Jag har också redogjort grunderna till upphandlingsförfarandet och vilka regelverk som styr detta.

(5)

Förkortningar

LOU Lag (1992:1528) om offentlig upphandling KamR Kammarrätten

RegR Regeringsrätten LR Länsrätten

SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar

NOU Nämnden för offentliga upphandlingar EGF EG-fördraget

EU Europeiska unionen WTO World Trade Organisation GPA General Procurement Agreement CPV Common Procurement Vocabulary

EGT Europeiska gemenskapens officiella tidning TED Tenders electronic daily

SDR Särskilda dragningsrätter KL Konkurrenslag (1993:20) Prop. Proposition

(6)

1 Inledning

Offentlig upphandling är en stor del av den kommunala verksamheten och uppgår till stora summor varje år. Enligt gällande lagstiftning ska kommunerna sedan år1992 göra offentliga upphandlingar vid summor som överstiger vissa tröskelvärden, där alla ska ha möjligheten att lämna anbud. Efter 2002 så ändrades gällande lagstiftning till förmån för anbudsgivarna och det har inneburit att det är lättare att överklaga kommunernas upphandlingsförfaranden. Efter denna ändring så ökade antalet överklaganden. Detta borde enligt min uppfattning ha påverkat kommunerna genom ökade kostnader och tidsåtgång. Rättsliga prövningar är dyra för den part som förlorar och det kan bli en långdragen process innan en kommun får avsluta en

upphandling, vilket innebär försenade projekt och mycket tidsåtgång för vederbörande personal.

1.1 Syfte

Syftet med denna uppsats är att belysa bakgrunden till Lag (1992:1528) om offentlig

upphandling (LOU) och skapa mig en uppfattning om hur Regeringsrätten (RegR) dömer vad det gäller offentliga upphandlingar. Särskilt avser jag att undersöka hur införandet av den så kallade tiodagarsfristen har förändrat situationen.

1.2 Problemformulering

Min ambition med uppsatsen är att analysera följande huvudfråga och underfråga:

Hur har förändringarna i LOU genom tiden påverkat möjligheten att överklaga och hur har tiodagarsfristen påverkat upphandlingsförfarandet?

(7)

1.3 Metod och avgränsning

Jag har tagit del följande rättskällor: lagtext, förarbeten, doktrin och rättsfall från RegR. Den huvudsakliga lagstiftningen som är aktuell för denna uppsats är LOU. Grunden till LOU:s tillkomst härrör sig från EG-rätten och därför har jag även skrivit med ett EG-rättsligt perspektiv.

Endast rättsfall från RegR har använts. Jag har tagit del av fem rättsfall före år 2002 och fem stycken efter år 2002 vilket var det år då införandet av tiodagarsfristen vid tilldelningsbeslut infördes, vilket gjorde att det blev lättare för anbudsgivarna att få sin sak prövad. Detta har jag gjort för att få en liten överblick av tiodagarsfristens påverkan.

1.4 Disposition

Uppsatsen är indelad i fyra delar:

I kapitel två och tre redogör jag för syftet med LOU och EG-rättens påverkan på denna lagstiftning.

I fjärde och femte kapitlet beskriver de principer som styr LOU, och de förändringar som skett vad det gäller möjligheten att överpröva upphandlingar.

Kapitel sex ger en översikt av avgöranden från RegR och några exempel som kan bli föremål för rättslig prövning.

(8)

2 Lag (1992:1558) om offentlig upphandling (LOU)

2.1 Historik och bakgrund

I och med vårt inträde i Europeiska Unionen (EU) 1995 så infördes ett antal EG- rättsliga direktiv i svensk lagstiftning som berör offentliga upphandlingar. Detta ledde till ny lagstiftning, LOU som trädde ikraft 1 januari 1994.1

Sverige stiftade LOU där all upphandlingsrätt samlades, både den som är styrd av EG-direktiven och den som faller utanför EG-EG-direktivens tillämningsområde. 1 Kap i LOU består av de grundläggande bestämmelserna och tillämpas över hela upphandlingsområdet. Kap 2-5 LOU har integrerat direktiven i de olika upphandlingsområdena. Upphandlingar under tröskelvärdena som fastställts i direktiven och upphandling av B-tjänster2 är specifika för svensk lagstiftning. B-tjänster faller inte under direktivens tillämpningsområde.3

Även om upphandlingar under tröskelvärdena är specifika för svensk rätt, påverkas de ändå av de EG-rättsliga direktiven, genom 1 Kap 4 § LOU om affärsmässighet.

Detta innebär att även mindre upphandlingar genomsyras av EG-rätten.4

Begreppet affärsmässighet förklaras i Kap 4.1. Detta begrepp omfattas av de EG-rättsliga principerna som jag redogör för i kapitel 2.4.

Offentliga upphandlingar omfattar områden inom varor och tjänster inom de så kallade försörjningssektorerna: vatten, telekommunikationer, energi och transporter samt

byggentreprenader.

I lagstiftningen finns det krav på hur upphandlingsförfarandet ska gå till, som till exempel olika tidsfrister, anbudens öppnande, hur förfrågningsunderlaget skall vara utformat och hur information skall ges till anbudsgivarna.5

Tanken bakom lagstiftningen är att alla anbud skall behandlas på samma sätt och att det skall öka konkurrensen mellan leverantörerna. Lagstiftningen skall främja konkurrens på lika villkor och att alla leverantörer får samma förutsättningar vid en upphandling. Detta regleras i den tidigare nämnda LOU: s portalparagraf i 1 Kap 4 § som uppställer krav på

affärsmässighet.6

Om det råder konflikt mellan svensk rätt och EG-rätt, står alltid EG-rätten över den svenska lagstiftningen. Direktiven har således företräde och skall därmed tillämpas i första hand.7 Konflikten mellan nationell rätt och EG-rätt är inte uttryckligen reglerat i de EG-rättsliga fördragen, utan detta har genom EG-domstolens agerande utvecklats genom vissa

avgöranden.8

Utveckling av denna princip tog sin början i målet Vand Gend en Loos9 där domstolen kom fram till att medlemstaterna hade begränsat sina suveräna rättigheter inom vissa områden och

1

Forsberg, Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s 13.

2

B-tjänster lämpar sig inte lika bra som A-tjänster för handel över gränserna. B-tjänster kan vara säkerhet och bevakning, utbildning, hotell och restaurang, hälso- och sjukvård för att nämna några exempel. Se bilaga till LOU

3

Bjurman, Pernilla, Beställarstöd-offentlig upphandling och avtal s 16.

4

Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, s 299.

5

Forsberg, Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s. 14.

6

7

8

(9)

om medlemsstaterna skulle tillåtas att tillämpa nationell rätt vid konflikt med EG-rätten så skulle upprättandet av en europeisk gemenskap och EG-fördraget (EGF) fallera och förlora sin betydelse.10

Det klassiska avgörandet och fastställandet av denna princip, är Costa mot ENEL11, där EG-domstolen fastslog att EG-fördraget skapat en egen rättsordning som blivit en integrerad del av den nationella rätten som medlemsstaterna måste tillämpa.12

Direktiv riktar sig till alla medlemstater och skall implementeras eller införlivas i den nationella rätten. Hur detta sker, avgör medlemsstaterna. Huvudsaken är att resultatet blir korrekt. EG-domstolen kräver dock att direktiven tillämpas fullt ut så att rättsläget är klart och tydligt och att personer som det berör har full kännedom angående rättsläget. 13

Direktiven kan få direkt effekt trots att det är upp till medlemstaterna att implementera direktiven i nationell rätt. Direkt effekt innebär att vissa rättigheter kan åberopas av enskilda direkt i nationell domstol eller inför nationella myndigheter. 14 Orsaken till att direktiven kan få direkt effekt är att det inte är alldeles ovanligt att medlemsstaterna har implementerat ett direktiv felaktigt eller ofullständigt, eller helt sonika inte infört det alls. Detta kan leda till att enskilda personer blir lidande. För att slå vakt om EG-rättens effektivitet har EG-domstolen därför fastslagit att också direktiv kan ha direkt effekt, trots att det riktar sig mot

medlemsstaterna.

Ett betydande rättsfall för denna regel, var Van Dyun.15 Van duyn fick inte resa in i

Storbritannien på grund av hennes deltagande i Scientologikyrkan. Van Dyun hävdade att det stred mot art. 39 EGF som berör fri rörlighet för arbetstagare. Till denna art.39 hörde ett direktiv som innehöll viss bestämmelse angående medlemstaternas rätt att begränsa den fria rörligheten såsom på grund av omsorg om den allmänna ordningen, men statuerade samtidigt att detta måste grunda sig på individuellt uppförande av personen i fråga.

Van Duyn hävdade att hennes inreseförbud endast berodde på att hon var medlem i scientologikyrkan och inte på brister i hennes individuella uppförande som kunde störa den allmänna ordningen. Efter förfrågan av den nationella domstolen fastslog EG-domstolen att direktiv kan ha direkt effekt. Direkt effekt har vidareutvecklats genom senare rättsfall och EG-domstolen har uttalat att ingen medlemsstat ska kunna dra nytta av sin egen underlåtenhet att implementera direktiv.16

De EG-direktiv som Sverige måste följa vid offentlig upphandling är 93/36/EEG för varor och för tjänster 92/50/EEG. Direktivet för byggentreprenad är 93/37/EEG och för varor, byggentreprenader inom försörjningssektorerna, vatten, energi, transport och

telekommunikation är det direktiv 93/38/EEG.

Direktivet 97/52/EEG är ändringar i 93/36/EEG, 93/37/EEG och 92/50/EEG.

9

Mål 26/62, Van Gend en Loos mot Nederlandse Administratie der Belastingen (REG 1963, s 1; svensk specialutgåva, volym 1). Angående detta rättsfall, se Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder s 82.

10

Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder s 82.

11

Mål 6/64, Costa mot ENEL (REG 1964, s 585; svensk specialutgåva, volym 1)

12

Mål 6/64, Costa mot ENEL (REG 1964, s 585; svensk specialutgåva, volym 1) Angående detta rättsfall, se Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder s 81.

13

Bernitz, Ulf och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, s 41.

14

15

Mål 41/74, Van Duyn mot Home Office (REG 1974, s 1337; svensk specialutgåva, Volym 2). Angående detta rättsfall, se Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder s 89-90.

16

(10)

Direktivet 98/4/EG är ändringar i 93/38/EEG. Slutligen är det två rättsmedelsdirektiv, 89/665/EEG och 92/13/EEG. 17

2.2 EG-rättsligt perspektiv

EG-rätten styr våra upphandlingsregler och EU har avtal med World Trade Organisation (WTO) och den tillhörande överenskommelsen Gouverment Procurement Agreement (GPA) som är ett internationellt upphandlingsavtal. Av detta följer att tröskelvärdena uppges i speciella dragningsrätter (SDR).18 En särskild dragningsrätt har samma värde som euron. När upphandling sker måste vi ta hänsyn till de EG-rättsliga principer, såsom likabehandling, transparens, icke diskriminering, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Hänsyn måste också tas till den fria rörligheten för varor och tjänster och etableringsfriheten.19

Den fria rörligheten innebär bland annat att näringsidkare har rätt att etablera sig fritt i medlemsstaterna, såväl fysiska som juridiska personer. Detta är en viktig del för det europeiska handelsutbytet.20 Den fria rörligheten är en fundamental rättighet och en

grundläggande princip inom gemenskapsrätten. EG-domstolen tolkar därför de begränsningar som finns inom den fria rörligheten väldigt snävt. Alla medborgare inom unionen har rätt att röra sig fritt i medlemsländerna och uppehålla sig inom unionens territorium. Detta grundar sig på att alla medborgare skall ha samma rättigheter.21

2.3 EG-rättsliga konkurrensregler

LOU:s 1 Kap 4 § som nämnts innebär att all upphandling ska vara affärsmässig och i detta begrepp ingår de EG-rättsliga principerna, bland annat konkurrensutsättning, likabehandling, vilket innebär att alla ska samma förutsättningar vid en upphandling.22

Det är förbjudet med kvantitativa importrestriktioner (importkvoter till kvantitet eller värde) samt åtgärder med motsvarande verkan enligt art 28 EGF. Åtgärder med motsvarande verkan kan vara svårtolkat uttryck och brukar definieras som, att varje åtgärd som har för avsikt att snedvrida konkurrensen direkt, indirekt, potentiellt eller faktiskt hindrar samhandeln är en förbjuden åtgärd enligt art 28 EGF.23

EG- rättsliga konkurrensregler styr den svenska konkurrenslagen och det är till exempel förbjudet med konkurrensbegränsande avtal enligt art 81 EGF. Med detta menas enligt art 81 p 1-3 EGF, avtal mellan företag som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som har till syfte att snedvrida, begränsa eller hindra konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Denna artikel har införts i 6 § konkurrenslagen (1993:2024) fortsättningsvis KL.25

17

NOU, Nämnden för offentliga upphandlingar, kort om LOU och NOU, s 4.

18

19

Falk, Jan-Erik och Pedersen, Kristian, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 15-16.

20

21

22

Bjurman, Pernilla, Beställarstöd-offentlig upphandling och avtal, s 16

23

Falk, Jan-Erik och Pedersen, Kristian, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 15-16.

24

Senast ändrad, Lag (2002:595)

25

(11)

I stort har EG: s konkurrensrätt överförts till KL och tanken är att vår konkurrensrätt skall tolkas efter EG-rättslig praxis. EG:s främsta och gemensamma mål är att upprätthålla en ordning som säkerställer att konkurrensen inte blir snedfördelad och man vill bevara en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens.26

2.4 Gemenskapsrättsliga principer som styr offentlig

upphandling

Eftersom Sverige är medlem i EU måste vi följa de EG-rättsliga reglerna som styr offentlig upphandling. Offentliga upphandlingar ska annonseras inom unionen så att alla länder inom gemenskapen kan lämna anbud. Inom EU ska det vara fri rörlighet för varor och tjänster och det innebär att vi måste ta hänsyn till de principer som utvecklats inom EG-rätten, annars skulle inte den fria rörligheten fungera. Därför är de av största betydelse för hela

gemenskapen.

2.4.1 Ömsesidigt erkännande

Denna princip innebär bland annat, att utbildningar, certifikat, yrkesutbildningar,

testrapporter med mera inom EU och som varat längre än tre år skall godkännas oavsett land inom unionen.27

Ömsesidigt erkännande kallas också för cassisprincipen och har sitt ursprung från EG-domstolens avgörande i Cassis de Dijondomen28 som handlade om en fransk likör som innehöll mindre än 25% alkohol och på grund av detta fick inte denna likör marknadsföras i Tyskland som likör eftersom den hade för låg alkoholhalt.

Tyskland motiverade det hela med att de ville begränsa svaga alkoholhaltiga drycker för att begränsa alkoholkonsumtionen. EG-domstolen fastslog att de tyska lagarna hindrade handeln mellan medlemsstaterna, och de fastställde också att varor som var på lagligt sätt tillverkade i ett medlemsland, skulle vara godkända i andra medlemsstaters marknader. Endast under mycket speciella, tvingande skäl kunde denna princip begränsas.29

Angående cassisdomen, var likören godkänd i Frankrike och uppfyllde deras

tillverkningskrav. Om denna likör även skulle uppfylla tyska krav hade det blivit en så kallat dubbelbörda. Dessa dubbelkrav påverkar samhandeln negativt. Därav finns det ett ömsesidigt erkännande för varor också.30

Vad det gäller upphandling av varor och tjänster innebär detta att man inte får uppställa krav på att det ska vara inhemska varor till exempel om inte särskilda skäl föreligger. Är en vara godkänd i tillverkningslandet kan inte den upphandlande enheten avfärda ett anbud på grund av att varan inte är inhemsk. När det gäller tjänster får man inte heller avfärda ett anbud bara för att leverantörer inte har svensk utbildning eller certifikat eller dylikt.

26

27

Falk, Jan-Erik, och Pedersen, Kristian, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling,, s.28.

28

Mål 120/78,Rewe-Zentrale AG mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon) (REG 1979, s 649; svensk specialutgåva, volym 4), angående detta rättsfall, se Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders,

Europarättens grunder, s 209-210.

29

Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, s 209-210.

30

(12)

2.4.2 Transparens

Detta är principen om öppenhet och förutsebarhet. Vad det gäller upphandling innebär principen att leverantörerna skall få en klar och tydlig bild av förfrågningsunderlaget. Det ska finnas en tydlighet i underlaget så att det inte misstolkas och en leverantör hamnar i sämre dager på grund av detta. Information från den upphandlande enheten skall nå ut till alla leverantörer vid samma tidpunkt, för att alla skall ha samma förutsättningar att inkomma med anbud.31

2.4.3 Icke-diskrimineringsprincipen/ Likabehandling

Enligt denna princip är det förbjudet att diskriminera på grund av nationalitet.32 Icke diskriminering inkluderar också krav på likabehandling mellan könen enligt art. 141 EGF.33 Vad det gäller upphandling kan detta innebära att man inte får uppställa villkor som till exempel ”att endast närodlad mat är aktuell” i en upphandling. Däremot får man givetvis kräva att skolmat skall vara varm och nylagad när den ska serveras. Då är det ett rimligt krav att maten ska levereras från ett närliggande ställe och det är teknisk omöjligt att leverera mat med god kvalitet med betydande avstånd. Även krav på väldigt korta leveranstider kan vara diskriminerande om det utestänger leverantörer från andra länder.34

Alla personer såväl fysiska som juridiska ska behandlas på samma villkor oavsett från vilket medlemsland man kommer. Både öppen och indirekt diskriminering enligt fördraget är förbjudet. Indirekt diskriminering kan vara att en medlemsstat har vissa språk och bosättningskrav. 35

2.4.4 Proportionalitet

Proportionalitetsprincipen ska tillämpas av alla medlemsstater eftersom det annars skulle strida mot EGF, och den påverkar medlemsstaternas handlande.

Denna princip är en allmän rättsprincip och det innebär att EG:s institutioner inte få vidta mer åtgärder än vad som är nödvändigt. Syftet måste vara att de vidtagna åtgärderna uppnår målen och de får inte vara mer betungande än nödvändigt. Proportionalitetsprincipen finns i art. 5.3 EGF. Vad det gäller fri rörlighet för varor med mera innebär

proportionalitetsprincipen att alla eventuella inskränkningar i rörligheten måste stå i

proportion till det mål som man vill uppnå. Åtgärden skall vara nödvändig, ändamålsenlig och det skall råda balans mellan mål och medel. 36

För upphandling innebär det att man inte får ställa högre krav på leverantörerna än vad som är nödvändigt för upphandlingen och denna princip härstammar från tysk rätt och har stor

betydelse för EG-rätten. Ställa krav på att en firma skall ha en miljard i kapital som utför städning till exempel, lär med stor sannolikhet gå emot proportionalitetsprincipen.37

31

32

Falk, Jan-Erik, och Pedersen, Kristian, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 26.

33

34

35

36

Bernitz, Ulf, och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, s 115.

37

(13)

3 Tillvägagångssättet vid offentliga upphandlingar

3.1 LOU:s huvudregel

Bestämmelsen om affärsmässighet är en generell regel och tillämpas övergripande genom hela upphandlingsförfarandet. Den är placerad i LOU:s 1 Kap 4 § som innehåller de allmänna bestämmelserna och där står följande:

Huvudregel om affärsmässighet

4 § Upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och

även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.

Uttrycket affärsmässighet är LOU: s huvudregel och dess huvudsakliga syfte är att

konkurrensen ska var likvärdig för alla och inte snedvridas. Det skall finnas en objektivitet vid upphandlingsförfarandet. Alla anbudsgivare skall behandlas likvärdigt utan ovidkommande hänsyn.

Ett exempel som strider mot affärsmässigheten enligt 1 Kap 4 § LOU är om den

upphandlande enheten för in nya kriterier för prövning av anbud eller ställer orimliga krav som slår ut en stor andel anbudsgivare. Ett rättsfall från KamR38, där sådana orimliga krav ställdes gällde ett inlämnande av anbud i exelfil. Detta fann KamR strida mot affärsmässighet och objektivitet enligt 1 Kap 4 § LOU.39

3.2 Upphandlande enhet

Upphandlande enhet är termen på en juridisk person som är skyldig att tillämpa LOU. Hit hör kommuner, landsting och beslutande församlingar i kommunal eller statlig regi. Även myndigheter har en skyldighet att tillämpa LOU.

Under vissa förutsättningar ska även Svenska kyrkan tillämpa LOU. Bolag, stiftelse och vissa samfälligheter kan också bli skyldiga att följa denna lag om deras huvudsyfte är att bedriva verksamhet i de allmännas intresse och de inte är en kommersiell eller industriell natur.

När det gäller bolag görs en bedömning utifrån vinstsyfte och bolagets bildande och om bolaget själv står för den ekonomiska risken eller om det är helt eller delvis försett med kapital från offentliga medel.40

3.3 Tröskelvärden

När det gäller upphandling över tröskelvärdena så är det som nämnts, 2-5 Kap i LOU som styr upphandlingsförfarandet, och för upphandling under tröskelvärdena är det 6 Kap.41

38

målnr: 585-2002, angående detta rättsfall, se Forsberg, Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s 48-49.

39

Forsberg, Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s 48-49.

40

41

(14)

Tröskelvärdena grundar sig som nämnts, på EG-direktiv och dessa värden finns i förordning (2000:63)42 .Tröskelvärdena är enligt förordningens 1§ följande:

200 000 euro – 1 826 000 kr 400 000 euro – 3 653 000 kr 600 000 euro – 5 480 000 kr 750 000 euro – 6 850 000 kr 5 000 000 euro – 45 670 000 kr

Tröskelvärdena anges också i SDR (särskilda dragningsrätter) på grund av att Sverige har anslutit sig till World Trade Organisation (WTO) och GPA.43

Upphandling av varor enligt 2 Kap LOU skall ske när värdet överstiger 1 826 000 kr exklusive mervärdesskatt och när upphandling av byggentreprenad överstiger 45 670 000 kr enligt 3 Kap LOU.44 Upphandling av tjänster enligt 5 Kap LOU har samma belopp som varor. Detta gäller endast de tjänster som finns i avdelning A i bilagan till LOU. Detta gäller inte om tjänsterna omfattas av Kap 2 och 3 som omfattar upphandling av varor och byggentreprenad 45

3.4 Upphandlingar över tröskelvärdena

De upphandlingsförfarande som är aktuella över tröskelvärdena46 är följande: 3.4.1 öppen upphandling

Detta upphandlingsförfarande innebär att alla leverantörer som vill får lämna in ett anbud och delta i upphandlingen. Vid detta upphandlingsförfarande får det inte förekomma någon förhandling med leverantörerna.

3.4.2 Selektiv upphandling

Selektiv upphandling innebär att den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna in en ansökan om att få lämna anbud. Här finns ett krav på att det skall finnas minst fem och högst tjugo leverantörer som deltar i anbudsförfarandet.

3.4.3 Förhandlande upphandling

Förhandlande upphandling är ett upphandlingsförfarande då den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud för att därefter inleda en förhandling med dem.47

42

Senast omtryckt SFS 2005:1119

43

44

45

46

Angående tröskelvärdena, se Kap 3.3.

47

(15)

3.5 Upphandlingar under tröskelvärdena

De upphandlingar som sker under tröskelvärdena är följande: 3.5.1 direktupphandling

Denna upphandling får göras om värdet är lågt eller det finns synnerliga skäl som till exempel oförutsedda situationer som den upphandlande enheten inte kan råda över.48 3.5.2 Urvalsupphandling

Detta är en form av upphandling där alla som vill får ansöka om att lämna anbud, därefter gör den upphandlande enheten ett urval och en begränsning görs angående hur många anbud som får lämnas. LOU reglerar inte hur många anbud som den upphandlande enheten måste bjuda in, men en bra konkurrens bör upprätthållas.49

3.5.3 förenklad upphandling

Vid förenklad upphandling har alla rätt att lämna anbud och den upphandlande enheten skall annonsera i en elektronisk databas eller i rikstäckande dagstidningar, branschtidningar. Alla anbud skall lämnas skriftligen och skälig tid skall ges för inlämnandet. Den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera leverantörer.50

3.6 A och B-tjänster

Upphandlingen är uppdelade i A och B-tjänster, och A-tjänster över tröskelvärdena omfattar större formkrav vad det gäller tidsfrister och annonsering och de upphandlingsförfaranden som förekommer av A-tjänster över tröskelvärdena är de ovan nämnda, öppen, selektiv och förhandlande upphandling.

Dessa båda tjänsters områdesfördelning finns att läsa som bilagor till LOU.

A-tjänster är till exempel maskinunderhåll, revision, fastighetsförvaltning, underhåll med mera. Dessa tjänster lämpar sig för handel över gränserna, vilket inte B-tjänster gör på samma sätt. B-tjänster faller inte in under EG-direktivens tillämningsområde och regleras därför i ett särskilt kapitel i LOU (6 Kap) oavsett tröskelvärde.

B- tjänster kan vara säkerhet och bevakning, utbildning, hotell och restaurang, hälso- och sjukvård för att nämna några exempel. Om en upphandling består av så kallade blandtjänster mellan A och B, ska man gå på den tjänst som har det högsta ekonomiska värdet.51

48

49

50

NOU, kort om LOU och NOU, s 11.

51

(16)

3.7 Annonsering

Offentliga upphandlingar skall annonseras. Endast direktupphandling och ett antal begränsade sakförhållanden är undantagna från denna skyldighet enligt LOU.

EG- kommissionen har tagit fram ett kodsystem för varor, tjänster och byggentreprenader. Detta kallas för Common Procurement Vocabulary (CPV-nomenklaturen) och dessa koder skall användas vid annonsering i europeiska gemenskapens tidning/Tenders electronics daily (EGT/TED).

Finns inte en viss tjänst bland CPV-koderna är det en B-tjänst och skall lyda under 6 Kap LOU oavsett tröskelvärde.52

EGT/TED möjliggör för alla tänkbara leverantörer att få vetskap om kommande

upphandlingar, till sin hjälp finns även företag som ständigt bevakar dessa sidor för att kunna uppdatera leverantörerna om kommande upphandlingar. EGT/TED är officiella publikationer som publiceras via tidning och Internet.53

Annonseringen regleras i 1 Kap 7,11 §§ LOU och där står följande:

7 § En upphandlande enhet skall annonsera upphandlingar om inte annat anges i 2–5 kap.

7 a § Vid selektiv upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. får en upphandlande enhet ange i

annonsen det antal leverantörer som den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv konkurrens. Det måste uppgå till minst fem och får uppgå till högst 20. Lag (1997:1068).

8 § En annons om upphandling skall på snabbaste lämpliga sätt sändas till Byrån för

Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Om upphandling sker enligt reglerna för påskyndat förfarande skall annonsen sändas med telex, telegram eller telefax.

Annonsen skall innehålla uppgift om dagen för avsändandet. Den upphandlande enheten skall kunna visa vilken dag annonsen avsändes. Lag (1997:1068).

9 § En annons som avses i 8 § skall skrivas på något av de språk som är officiella inom

Europeiska unionen.

Vid upphandling enligt 2, 3 eller 5 kap. får annonsen inte vara längre än en sida i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. Lag (1997:1068).

10 § En annons som avses i 8 § får inte publiceras före dagen för avsändandet till Byrån för

Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Annonsen får inte innehålla annan information än den som publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

11 § En enhet som avslutat en upphandling enligt bestämmelserna i 2, 3 eller 5 kap. skall

inom 48 dagar därefter sända en annons till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer hur upphandlingen har avslutats. Annonsen får inte innehålla uppgifter vars publicering skulle strida mot något allmänt intresse eller motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen.

52

NOU, kort om LOU och NOU, s 6-7.

53

(17)

Enheten skall också upprätta en rapport om den avslutade upphandlingen. Rapporten skall lämnas till Europeiska gemenskapernas kommission på dess begäran. Rapporten skall innehålla uppgifter om

1. enhetens namn och adress samt upphandlingens föremål och värde,

2. namn på anbudsgivare eller anbudssökande som kvalificerat sig för att delta i upphandlingen och anledningen till valet av dessa,

3. namn på anbudsgivare eller anbudssökande som inte vunnit framgång och anledningen till det,

4. namn på den leverantör som fick upphandlingen, anledningen till det och, i förekommande fall, hur stor del av upphandlingen leverantören avser att lägga ut på någon annan, och 5. för förhandlad upphandling, anledningen till valet av det förfarandet. Lag (1997:1068).

3.8 Förfrågningsunderlag och anbud

Den upphandlande enheten skall göra ett förfrågningsunderlag som ligger till grund för själva upphandlingen. Detta måste vara klart och tydligt och det är viktigt att underlaget är noggrant planerat och formulerat. Det får till exempel inte innehålla ett specifikt varumärke så att en del leverantörer blir uteslutna. Är det problem med produktbeskrivning får hänvisning ske till ett märke om det uttryckligen står att likvärdig produkt är fullt godtagbar så att alla har en chans att lämna anbud. Upphandling över tröskelvärdena omfattar även krav på europeiska specifikationer vid utformandet av förfrågningsunderlag.54

De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte ändras under upphandlingen, om ändring måste ske av en eller annan orsak, leder detta allt som oftast till att upphandlingen måste göras om.

När förfrågningsunderlaget har publicerats kan leverantörerna lämna en ansökan om anbud, detta får ske muntligen eller genom elektronisk väg om det bekräftas. En ansökan om att få lämna anbud används vid selektiv, urvals och förhandlad upphandling. Då lämnar

leverantörerna in en ansökan om att få delta i den offentliga upphandlingen. Den

upphandlande enheten väljer sedan ut ett antal leverantörer som får lämna in sina anbud.55 Bekräftelse av ansökan om anbud är obligatorisk om det gäller en upphandling över tröskelvärdena. Normalt sker bekräftelse skriftligen.

Ett anbud antas efter de kriterier som den upphandlande enheten uppställt. Detta kan vara till exempel lägsta pris eller bra driftkostnader i förhållande till god kvalitet, leveranssäkerhet, miljöpåverkan med mera.56

Anbud får lämnas på elektronisk väg om sekretessen vidmakthålls vid anbudsförfarandet. Anbudet ska bekräftas om enheten begär det. Ett anbud eller ansökan som inkommer för sent skall förkastas och får inte delta i processen.57

Anbud kan likställas med en offert, där tid, pris och villkor bland annat anges.

Den upphandlande enheten är skyldig att dokumentera skälen till beslutet och vad som har haft betydelse för dem i deras avgörande av leverantör. Det som bör dokumenteras är till

54

NOU, kort om LOU och NOU, s 6-7.

55

NOU, kort om LOU och NOU, s 8

56

57

(18)

exempel handlingar som är avgörande för val av leverantör, skäl till förkastande av anbud, förfrågningsunderlag, öppningsprotokoll med mera.58

Det finns vissa minimitider (tidsfrister) för anbudsansökningar och anbud. Vid förhandlad och selektiv upphandling är det vid normala förhållanden 37 dagar för ansökan om ett deltagande vid upphandlingen och 40 dagar ytterligare vid selektivt förfarande för att lämna anbud. Vid öppen upphandling är det 52 dagar som är gällande vid inlämnandet av anbud, därefter får inga anbud antas utan skall förkastas. Anbudstiden börjar gälla från och med publicering i EGT.59

4 Lagtext och bakgrund till förändringarna i

lagstiftningen angående överprövning

Överprövning

1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en

framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.

Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att

1. den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.

Vad som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte i fråga om upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall. Vad som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte heller i fråga om upphandling som är absolut nödvändig att genomföra med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten. Lag (2002:594).

2 § Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i

denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap, får rätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna.

Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Lag (2002:594).

58

59

(19)

4.1 7 kap 1,2 §§ om överprövning

7 Kap 1,2 §§ LOU behandlar överprövningar och dessa två paragrafer har under tiden förändrats till fördel för anbudsgivarna då det har blivit lättare att få ett ärende överprövat. Den största förändringen skedde 1 Juli 2002.

De lagändringar som skett i 7 Kap 1,2 §§ LOU har lett till att det blivit enklare för leverantörerna att kunna överpröva en upphandlande enhets tilldelningsbeslut.

Tidigare lydelse av 7 Kap 1 § LOU innebar att ansökan om överprövning inte fick ske efter det att den upphandlande enheten hade fattat beslut om leverantör. På begäran av RegR lämnade NOU ett yttrande angående tidpunkten när överprövning får ske.

NOU ansåg att tidpunkten för överprövning borde förflyttas och gälla från det ett avtal är slutet istället för när beslut är fattat.60

Förslaget ledde fram till en ny proposition61 där ovan nämnda paragraf ändrades, så att prövningsrätten upphör att gälla från och med den dag då avtal om upphandling slöts. Detta ansågs stämma bättre överens med rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG art. 2.6 och 92/13/EEG art. 2.6.62

7 Kap 1 § LOU fick följande lydelse: En leverantör som anser att han lidit eller kommer att lida skada enligt 2 § får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Lag (1997:1068). Denna ändring trädde i kraft 1998-01-01.

Ytterligare förbättringar har sedan skett när det gäller leverantörers rätt till överprövning. Den nya propositionen 63 gällde tiodagarsfristen. Vilket innebar att leverantörerna kan ansöka om överprövning tio dagar efter det att den upphandlande enheten har lämnat

tilldelningsbeslut enligt 1 Kap 28 § LOU.64

Skälet till lagändringen var att den upphandlande enheten tidigare i princip kunde sluta avtal direkt när beslut om leverantör hade fattats. Detta ansågs inte förenligt med de krav som uppställts via Alcateldomen.65 (Se nedan i avsnitt 4.2)

För närvarande föreligger ett förslag om ytterligare ändringar. Skillnaden mellan 7 Kap 1,2 §§ LOU i dess nuvarande lydelser och det nya förslaget är att endast att den leverantör som tidigare har överklagat, kan åter överklaga efter ett upphävande av ett interimistiskt beslut, då en ny tiodagarsfrist börjar löpa.66 I LOU:s nuvarande lydelse kan en annan leverantör än den som från början överklagade lämna in en ansökan om att få överprövning upphävt av tillfälligt beslut.67

60

NOU info sept-93 – dec-95 s 73.

61 Prop. 1996/97:153 62 Prop. 1996/97:153 s 75-76. 63 Prop. 2001/02:142 64

28 § lyder enligt följande: När beslut om leverantör och anbud fattats skall den upphandlande enheten lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslutet och skälen för det.

Sådana upplysningar skall lämnas genast eller så snart det är möjligt till den leverantör som begär det. Lag (2002:594).

65

Prop. 2001/02:142 s 75-76

66

Nya upphandlingsregler 2, Slutbetänkande av upphandlingsutredningen 2004 s 73-74.

67

(20)

4.2 Skäl bakom de vidtagna lagändringarna i 7 Kap 1,2 §§

Enligt propositionen bakom ändringarna av 7 Kap 1,2 §§ i LOU som trädde i kraft 1 juli 2002 innebar lagens tidigare lydelse att den upphandlande enheten68 kunde avsluta upphandlingen direkt som den upphandlande enheten fattat beslut om vem/vilka som har tilldelats kontraktet. För att det skall finnas en möjlighet för anbudsgivarna att kunna få sin sak överprövad ansågs det därför nödvändigt att införa en tidsfrist mellan beslut och kontraktsskrivning. Därför infördes en tiodagarsfrist från den dag då den upphandlande enheten har utgivit ett tilldelningsbeslut. Tio dagar ansågs vara en skälig tid och regeringen har ansett den väl avvägd. En bakomliggande orsak till detta förslag var enligt regeringen, den ovan nämnda Alcateldomen.69

Alcateldomen handlade om ett öppet upphandlingsförfarande i Österrike där Österrikiska Bundesministerium offentliggjorde en anbudsinfodran som gällde leverans av installation av ett elektroniskt system som automatiskt förde över data från de österrikiska motorvägarna. Kontraktet tilldelades samma dag som beslut fattades, och detta skedde den 5 september 1996 med bolaget Kapsch AB.

De andra anbudsgivarna fick kännedom om detta kontrakt via pressmeddelande. De framställde en begäran om prövning till Bundesvergabeamt och yrkade att kontraktet skulle förbjudas genom ett interimistiskt beslut. Detta yrkande avslogs då Bundesvergabeamt inte ansåg att de var behöriga att fatta ett sådant beslut eftersom upphandlingen var slutförd. Ärendet överklagades igen och domstolen förklarade målet vilande och begärde ett förhandsavgörande av EG-domstolen.70

Domslutet från EG-domstolen innebar att medlemsstaterna var skyldiga att tillgodose ett prövningsförfarande och att det skulle finnas en möjlighet att kunna överpröva en

upphandlande enhets beslut.

” 1) Artikel 2.1 a och b samt artikel 2.6 andra stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten skall tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att, vad det gäller den upphandlande myndighetens beslut innan kontrakt ingås – i vilket den upphandlande myndigheten beslutar men vilken av de anbudsgivare som deltagit i anbudsförfarandet den skall ingå kontrakt – i samtliga fall tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka

undanröjande av det beslutet, om förutsättningarna för detta är uppfyllda oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet ingåtts.

2) Artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665/EEG kan inte tolkas så, att det organ som i medlemsstaterna är behöriga att pröva förfaranden för offentlig upphandling har rätt att företa en prövning på de villkor som anges i denna bestämmelse, även när det inte finns ett beslut om tilldelning av ett kontrakt som kan bli föremål för en talan om

undanröjande.”71 68 Se Kap 3.2 69 Prop. 2001/2002:142 s 75-76. 70

Erik, Boman, och Anders, Wibert, Rättsfallssamling offentlig upphandling, s 360-379.

71

Mål C-81/98 (REG 1999 s. I-07671), Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich och sag-schrack AnlagentechnikAG mot Bunesministerium für Wissenschaftund Verkehr

(21)

Den lagändring Sverige gjorde i och med domen innebar också att överklagande av

länsrättens (LR) beslut endast skall tas upp till prövning om kammarrätten (KamR) meddelar prövningstillstånd. Anledningen var att i och med de utökade prövningsmöjligheterna

befarades att besvärsinstanserna skulle komma att bli för hårt belastade.72

Det finns två nya EG-rättsliga direktiv som inte har införlivats i svensk rätt ännu. Regeringen beslutade därför den 7 april 2004 att tillsätta en utredning som har haft till uppgift att lämna förslag till hur de två nya EG-direktiven skall införlivas i svensk rätt.

Denna utredning fick namnet upphandlingsutredningen 2004 och har överlämnat sitt delbetänkande, Nya upphandlingsregler, statens offentliga utredningar (SOU 2005:22).73 Deras författningsförslag var att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skulle upphävas 1 februari 2006.74 Detta har ännu inte skett, däremot har ett slutbetänkande från

upphandlingsutredningen 2004 kommit (SOU 2006:28). LOU har fortfarande sin ovan nämnda lydelse och har inte blivit upphävd. Den senaste ändringen som gjordes av LOU var 2002.75

Skillnaden mellan 7 Kap 1,2 §§ LOU och det förslag som lämnats i slutbetänkandet är att endast den leverantör som tidigare har överklagat, kan åter överklaga efter ett upphävande av ett interimistiskt beslut, då en ny tiodagarsfrist börjar löpa.76 I nuvarande lydelse kan en annan leverantör än den som från början överklagade lämna in en ansökan om överprövning upphävt av tillfälligt beslut.

5 Tiodagarsfristen och överprövning

Överprövning kan ske i alla upphandlingsärenden såvida det inte är en direktupphandling eller att avtal slutits efter tiodagarsfristen.

Det är den upphandlande enhetens skyldighet att delge enligt 1 Kap 28 § LOU alla anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet. Dagen efter börjar dag 1 för tiodagarsfristen, och under denna period fram till dag 10 kan en anbudsgivare föra en talan om överprövning. Skall domstolen kunna avvisa ett ärende krävs det att tiodagarsfristen har löpt ut och avtal har slutits. Överprövning kan fortfarande ske trots att tio dagar har förlupit om den upphandlande enheten inte har slutit avtal.77

Överprövning enligt 7 Kap 1§ LOU sker efter en ansökan till LR där den upphandlande enheten har sin vistelseort. Endast de leverantörer som lidit skada eller kan tänkas lida skada på grund av ett felaktigt förfarande av den upphandlande enheten har rätt till överprövning. En ansökan av leverantören kan lämnas till LR angående en begäran om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Bevisbördan ligger på leverantören att denna har eller kommer att lida skada.78

72

Prop. 2001/2002:142 s 83.

73

Nya upphandlingsregler, Delbetänkande av upphandlingsutredningen 2004, s inledning.

74

Nya upphandlingsregler, Delbetänkande av upphandlingsutredningen 2004, s 13.

75

Prop. 2001/2002:142.

76

Nya upphandlingsregler 2, Slutbetänkande av upphandlingsutredningen 2004 s 73-74.

77

78

(22)

Den upphandlande enheten har bevisbördan för att tilldelningsbeslutet har kommit till kännedom hos anbudsgivarna. Har domstolen fattat ett interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas, och de sedermera upphäver det beslut börjar ännu en tiodagarsfrist löpa från den dag då beslutet upphävdes.79

LR kan fatta fem olika beslut vid överprövning:

Upphandlingen skall göras om, brister i upphandlingen skall rättas till, upphandling får inte avslutas förrän rättelse gjorts, avslut av upphandling får inte göras förrän domstolen har fattat något annat beslut och de kan besluta att avslå ansökan.

För att en leverantör skall kunna överklaga LR:s beslut krävs det prövningstillstånd hos KamR. KamR prövar endast ärendet om det är av vikt för den fortsatta rättstillämningen eller att det finns synnerliga skäl för ett prövningstillstånd.80

6 Regeringsrätten, allmän förvaltningsdomstol

Jag har valt ut tio rättsfall, fem före och fem efter 2002. Vilket var det år då införandet av tiodagarsfristen trädde i kraft 1 juli. En del rättsfall har jag skrivit mer utförligt än andra för att det inte ska ta upp hela uppsatsen och bli utdraget för läsaren. Jag har skrivit längre om de fall som jag funnit vara av intresse för att kunna besvara min frågeställning om huruvida tiodagarsfristen har påverkat offentliga upphandlingar.

6.1 Rättsfall från Regeringsrätten före 2002-07-01

RÅ 1996 ref 50

I detta rättsfall tydliggjordes EG-rättens företräde framför nationell rätt. NOU hade som ovan nämnts i avsnitt 4.1, i ett uttalande framfört att 7 Kap 1 § 2st LOU inte överensstämde med gällande rättsmedelsdirektiv, art.2.6 89/665/EEG och 92/13/EEG. NOU framförde också ett förslag till regeringen att ansökan om överprövning skulle ske efter det att avtal hade slutits. Tidigare rättsläge innebar att överprövning inte fick ske efter ett beslut hade fattats av den upphandlande enheten. RegR rätten gick på NOU:s förslag och fastslog att LOU inte överrensstämde med gällande EG-direktiv. Detta ledde också till en förändring i LOU och den trädde ikraft 1998-01-0181.

Omständigheterna i målet var följande:

Buss i Uppland, ekonomiska förening (föreningen) ansökte om överprövning till LR i Uppsala län och yrkade att Upplands lokaltrafik AB (UL) inte fick avsluta sin upphandling angående trafikpaket för personbefordran med buss och taxi förrän rättelse hade gjorts eller att upphandlingen gjorts om helt och hållet. LR fattade ett interimistiskt beslut att upphandlingen inte fick avslutas i avvaktan på att målet blev slutligen avgjort. Sedermera upphävde LR det interimistiska beslutet och avskrev målet på grund av överprövning inte fick göras efter den tidpunkt då beslut om leverantör hade fattats. Grunden för detta var, 7 Kap 1 § 2st LOU. KamR avslog också överprövning med samma motivering som LR. Ärendet gick vidare till RegR som alltså fann att upphandlingen stred mot rättsmedelsdirektivet art. 2.6 89/665/EEG

79

80

Forsberg, Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s 167-168.

81

(23)

och 92/13/EEG och att LR borde ha prövat ärendet. RegR avskrev målet på grund av att avtal hade skrivits men ansåg att LR hade gjort fel.

RÅ 1997 ref 40

Tekniska specifikationer ansågs inte vara konkurrensbegränsande men i detta mål var det specifikationer av personalkostnader, undervisningsmaterial, lokalkostnader med mera. Bolaget ansåg att detta var bolagets privata angelägenhet. RegR fann att tidsfristerna var för snäva.

Att ställa krav på anbudsgivare att lämna kostnadsspecifikation ansåg LR, KamR och RegR vara konkurrensbegränsande enligt 1 Kap 4 § LOU och överklagades av aktiebolaget X enligt 7 Kap 1 § 2st LOU till LR i Älvsborgs län. Bolaget yrkade att länsarbetsnämndens tidsfrister för anbud skulle förlängas eller att upphandlingen skulle stoppas eller göras om. LR beslutade att upphandlingen skulle göras om. KamR fann att det stred emot LOU: s bestämmelse angående affärsmässighet enligt 1 Kap 4 § LOU och att det förelåg en grund för åtgärd enligt 7 Kap 1 § 2st LOU. KamR fann också att bolaget kunde komma att lida skada.

Länsarbetsnämnden överklagade och RegR meddelade prövningstillstånd. RegR kom fram till samma sak som LR och KamR och avslog länsarbetsnämndens överklagan. RegR inhämtade också yttranden från NOU och konkurrensverket

RÅ 1998 ref 16

I detta mål ansåg inte RegR att det stred mot LOU eller det gamla upphandlingsreglementet, och kunde därför prövas enligt kommunallagen (1991:900), (KomL). LOU var inte tillämpligt eftersom det var ett hyresavtal.

Omständigheterna i målet var följande:

Kommunstyrelsen i Vetlanda kommun beslutade om att ändra och förlänga ett hyresavtal med Vetlanda tennis klubb.

Ulf Ö överklagade till KamR i Jönköping och framförde att det stred mot KomL eftersom det var frågan om delikatessjäv, och att det stred mot LOU då han ansåg att en offentlig upphandling skulle ha skett. KamR kom fram till att LOU inte var tillämplig eftersom det var frågan om nyttjanderätt av fastighet. Däremot hade kommunfullmäktige beslutat att anta Svenska kommunförbundets upprättande av normalförslag till kommunalt

upphandlingsreglemente (UR), vilket var gällande vid tiden för överklagandet. KamR fann att det stred mot detta och upphävde beslutet. RegR prövade ärendet enligt 10 Kap KomL men kom fram till att varken UR eller LOU var tillämpligt. De upphävde KamR:s beslut då de inte ansåg att det förelåg någon jävsituation enligt 6 Kap 25 § KomL.

(24)

RÅ 2001 ref 18

Eftersom LOU enligt RegR inte är tillämplig på avbrutna upphandlingar kunde detta mål överprövas enligt KomL. Ett överklagande enligt KomL kan ske om ett kommunalt beslut inte har kommit till i laga ordning eller om kommunen har handlat utanför sina befogenheter enligt KomL.

Sociala distriktnämnden nr 3 i Stockholms kommun avbröt en upphandling som rörde driften av gruppbostäder. Kommunen beslutade att bedriva dem i egen regi istället. M.L och P.T överklagade beslutet och påstod att det inte kommit till i laga ordning. LR kom fram till att LOU inte var tillämplig, så beslutet kunde överklagas genom KomL. LR fann att klaganden som inte framförts innan klagotidens utgång inte kunde prövas vid beslutet om frågans laglighet. LR avslog överklagandet.

KamR ansåg att beslutet inte kunde överklagas med stöd av KomL och upphävde LR:s och avvisade överklagandet. RegR kom också fram till att LOU inte var tillämplig men

återförvisade målet till KamR för prövning enligt KomL.

RÅ 2002 ref 5

Detta fall handlade om ett bolag som glömt att underteckna sitt anbud. Ett sådant anbud skall förkastas. Dock kan komplettering få förekomma om det inte är konkurrensbegränsande eller särbehandlande. Utöver denna formella brist ville dessutom en annan leverantör få denna upphandling prövad för att LR: s beslut gått denne emot. Detta bolag hade fått tilldelningsbeslutet i och med att LR ansåg att upphandlingen inte fick avslutas innan underskriften var inlämnad. Bolaget menade därför att beslutet hade gått bolaget emot. Omständigheterna i målet var följande:

Piteå kommun gjorde en upphandling avseende skolskjutsar med buss. Tre anbud kom in till kommunen, varav ett var från Lövgrens taxi (LT).

Detta bolag hade glömt att underteckna anbudet och nämnden beslutade att förkasta detta anbud.

LT ansökte om överprövning hos LR i Norrbottens län angående nämndens förkastande av deras anbud. LR menade att ett anbud får kompletteras om det inte är konkurrensbegränsande eller särbehandlande. LR fann att det inte förelåg något hinder med en komplettering av underskrift i detta fall och beslutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän LT fått komplettera sitt anbud.

Ett annat bolag MS överklagade till KamR och hävdade att 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:29182) (FPL), var tillämplig då beslutet hade gått honom emot. KamR konstaterade att det inte fanns något exempel från rättspraxis där en annan konkurrerande leverantör funnits ha partsställning och getts tillfälle att yttra sig. KamR fann att LR:s dom inte hade gått MS emot och avslog därmed talan. Ärendet gick vidare till RegR som hade att avgöra om MS hade rätt att överklaga LR:s dom och om det angick MS och hade gått bolaget emot. RegR fann dock att MS inte var part i målet och därmed inte saknade rätt att överklaga LR:s beslut.

82

(25)

6.2 Rättsfall från regeringsrätten efter 2002-07-01

RÅ 2004 ref 48

I detta mål kom RegR fram till att LOU var tillämpligt när den upphandlande enheten bidrog med mer än hälften av kostnaderna.

Karlskrona kommun hade bestämt att lägga ut en upphandling angående uppförandet av en idrottsanläggning till en fastighetsägare. Vasallen teknik & projektering AB fick

upphandlingen och genomförde tilldelning av delentreprenader på uppdrag av kommunen. Skanska Sverige AB ansökte om överprövning. LR, KamR och RegR kom fram till att Karlskrona kommun bidrog med mer än hälften av kostnaderna och skulle således anses som en upphandlande enhet och därmed skulle LOU tillämpats.

RÅ 2005 ref.10

Genom detta rättsfall har RegR fastslagit att man kan överklaga trots att ett

upphandlingskontrakt föreligger om den upphandlande enheten har gjort uppenbara fel. I detta fall hade den upphandlande enheten gjort en direktupphandling. Därmed hade inte ett tilldelningsbeslut framförts enligt 1 Kap 28 § LOU. Därför hade inte tiodagarsfristen börjat löpa vilket ledde till att något upphandlingskontrakt inte förelåg i den mening som menas enligt LOU. Både LR, KamR och RegR kom fram till samma svar att tiodagarsfristen inte hade börjat löpa på grund av en felaktig upphandling enligt LOU och därmed förelåg inget hinder för överprövning enligt LOU.

Nyköpings kommun hade ingått avtal med flygbolaget Ryanair angående bland annat marknadsföring. Avtalstiden var tio år och Ryanair skulle tillhandahålla kommunen marknadsföringsinsatser och nyttigheter för en ersättning av 55 miljoner kronor.

M.L/Nordisk annonsbyrå ansökte om överprövning av avtalet hos LR i Södermanlands län och anförde att kommunen har köpt tjänster utan upphandling av Ryanair till ett värde som långt översteg tröskelvärdena för tjänster enligt LOU. Det aktuella avtalet avsåg A-tjänster enligt bilagan till LOU.

Nyköpings kommun bestred yrkanden och hävdade att tjänsten inte avsåg en A-tjänst och skulle därmed inte upphandlas enligt reglerna om LOU. I andra hand yrkande kommunen att de har tillämpat LOU enligt 5 Kap 17 § 1st. De påstod att endast Ryanair hade kunnat tillhandahålla dessa tjänster.

Råd inhämtades från NOU som kom fram till att det var en A-tjänst och att det fanns CPV-nomeklaturer för denna upphandling. Följaktligen kunde således inte kunna tillämpa

undantaget i 5 Kap 1 § 1st LOU utan en öppen eller selektiv upphandling hade varit ett korrekt upphandlingsförfarande. Om vissa mindre delar inte kan räknas som en A-tjänst innebar det inte att en upphandling inte blir tillämplig enligt NOU.

LR ansåg att kommunen var en upphandlande enhet enligt 1 Kap 5 § LOU och konstaterade att en upphandling inte får överprövas efter det att tiodagarsfristen löpt ut. Förutsättningarna för att tiodagarsfristen skulle börja löpa var enligt LR att den upphandlande enheten hade lämnat upplysningar angående tilldelningsbeslutet enligt 1 Kap 28 § LOU. I detta fall hade kommunen inte följt LOU och således hade inga upplysningar lämnats enligt 1 Kap 28 §,

(26)

därav kunde inte tiodagarsfristen enligt 7 Kap 1 § LOU överhuvudtaget börjat löpa. LR kom därför fram till att upphandlingen skulle göras om.

KamR instämde i LR:s bedömning av att det inte förelåg något upphandlingskontrakt eftersom upphandlingen inte skett enligt LOU och tiodagarsfristen hade inte kunnat börjat löpa. Därför menade KamR att överprövning kunde ske enligt LOU trots avtal.

RegR konstaterade att kommunen hade gjort ett avtal med Ryanair angående

marknadsföringstjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett, och därmed hade, som även underinstanserna kommit fram till, att M.L skulle ha ansetts lida skada. Eftersom det förelåg ett avtal vid sidan av upphandlingsförfarandet så ansåg RegR att det inte förelåg något hinder för överprövning enligt LOU.

RÅ 2005 ref 17

I RÅ 2005 ref 17 upphävde LR ett interimistiskt beslut samtidigt som de meddelade dom. Kommunen överklagade till KamR och menade att en ny tiodagarsfrist hade börjat löpa när LR upphävde beslutet.

När domen vann laga kraft hade tio dagar redan förlupit, vilket innebar att kommunen kunde sluta avtal eftersom domen inte hade vunnit laga kraft. Domen trädde ikraft först efter de tio dagarna och därmed skulle inte detta kunna tas upp till prövning. KamR gick på kommunens linje och ansåg att de inte kunde pröva ärendet. RegR ansåg att det var orimligt att resonera såsom KamR gjort eftersom det fanns ett domslut och därmed skulle inte tiodagarsfristen börja löpa, utan domslutet skulle gälla.

Stockholms kommun inbjöd ett antal deltagare till upphandling angående genomförandet av trängselavgifter. Upphandlingen genomfördes som en förhandlad upphandling. Kommunen valde vägverket IBM svenska AB (IBM) till leverantör och tilldelningsbeslutet skedde den 9 juli 2004.

Combitech Consortium (Combitech) ansökte om överprövning hos LR i Dalarnas län. De yrkade i första hand att LR skulle besluta att upphandlingen skulle göras om och i andra hand att IBM inte fick avsluta upphandlingen förrän rättelse hade gjorts.

LR beslutade den 16 juli 1994 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas och att detta gällde till dess LR föreskrivit annat.

I sin dom kom LR senare fram till att upphandlingen skulle göras om och samtidigt med detta beslöt de att det interimistiska beslutet skulle upphöra att gälla.

Vägverket överklagade domen och yrkade att KamR skulle ändra LR:s dom att lämna ansökan om överprövning utan bifall.

Vägverket menade att LR hade upphävt det interimistiska beslutet, vilket innebar att tiodagarsfristen börjat löpa, samtidigt som de fastställde domen. Men vägverket menade att LR: s dom inte hade vunnit laga kraft då tio dagar hade gått efter LR:s beslut om att

upphävande det interimistiska beslutet. Därmed ansåg Vägverket att tiodagarsfristen hade löpt ut och att upphandlingen därmed var avslutad och kontrakt kunde skrivas.

KamR fann att upphandlingen var avslutad och att de inte kunde på Vägverkets linje meddela ett interimistiskt beslut som var till nackdel för Vägverket eftersom tiodagarsfristen dessutom löpt ut varvid de inte i sak kunde pröva ärendet. KamR menade också att Combitech haft möjlighet att ansöka om överprövning inom dessa tio dagar.

(27)

RegR prövade ärendet och menade att LR:s beslut att upphandlingen skulle göras om som riktig, oavsett när det interimistiska beslutet upphävdes. De ansåg att det skulle vara oskäligt om en upphandlande enhet kunde komma undan ett domslut på grund av dessa

omständigheter. RegR menade att domslutet var det som gällde oavsett när det interimistiska beslutet upphävdes.

RegR undanröjde därmed KamR:s avskrivningsbeslut och återförvisade målet till KamR för prövning i sak.

RÅ 2005 ref 47

I detta mål har RegR kommit fram till att endast en del av upphandlingen skulle göras om. Domstolen ansåg inte att utvärderingen av anbud uppfyllde de krav som LOU har uppställt, angående transparens och proportionalitet.

Uppsala kommun genomförde en upphandling angående vissa utbildningstjänster genom en förenklad upphandling. De begärde in uppgifter från UC (upplysningscentralen) angående leverantörerna ekonomi. UC bedömde att bolaget MiRO i- learning- AB, fortsättningsvis (bolaget), låg i riskklass 1 och 2. Bolaget ansökte om överprövning hos LR i Uppsala län och yrkade i första hand att kommunens upphandling skulle rättas då bolaget hade det mest

ekonomiskt fördelaktiga anbudet och borde antagits, i andra hand yrkade de att upphandlingen skulle göras om. LR kom i sin dom fram till att upphandlingen skulle göras om då de inte tyckte att det framgick att kommunen skulle utesluta leverantörer i riskklass 1 och 2. KamR upphävde LR:s beslut och menade att kommunen hade full rätt att utesluta en

leverantör enligt sådana kriterier. Ärendet gick vidare till RegR som fastslog att man får ställa krav angående leverantörernas ekonomiska förhållanden. RegR kom fram till att endast utvärderingsbeslutet skulle göras om då det inte uppfyllde de krav som får ställas på leverantören

RÅ 2005 ref. 62

Här har RegR kommit fram till att man kan överpröva en avbruten upphandling och att det skall ske av allmän förvaltningsdomstol. RegR ansåg att kommunerna borde juridisk

kompetens inom området så att ett förfrågningsunderlag inte borde ha sådana brister att upphandlingen skulle behöva avbrytas.

Malungs kommun gjorde en trafikupphandling som avsåg fyra områden. Tre av områdena upphandlades medan det fjärde avbröts. Det fjärde skulle sedermera ske genom en förenklad upphandling vid ett senare tillfälle. Sälenfjällen taxi AB (bolaget) ansökte om överprövning i LR, Dalarnas län angående den fjärde upphandlingen som avbröts.

Bolaget yrkade att rättelse skulle ske och att inkomna anbud skulle prövas enligt den metod som hade tillämpats för det tredje området eller att upphandlingen skulle göras om som selektiv eller öppen upphandling. Bolaget hävdade att kommunen genom att avbryta

upphandlingen brutit mot likabehandling, transparens och affärsmässighet. LR fann med stöd av tidigare uttalande av RegR att LOU inte var tillämplig på en avbruten upphandling.

(28)

Bolaget överklagade till KamR och yrkade att målet skulle återförvisas till LR. De hävdade att RegR dom RÅ 2001 ref. 18 (se ovan) hade förlorat sin betydelse som vägledande praxis genom EG-domstolens avgörande 2002-06-18 i mål C-92/00 (HI)83.

KamR fann efter uttalande av NOU att prövning av en avbruten upphandling kunde ske och att den möjligheten skulle finnas för att leva upp till gemenskapsrätten. Man fann dock att det inte ankom på allmän förvaltningsdomstol att pröva saken utan hänvisade till allmän domstol. KamR fann att överprövning av avbruten upphandling bör ske i TR och HovR.

Bolaget överklagade till RegR och yrkade att målet skulle åter till LR för prövning i sak. De menade att domslutet om KamR var rätt forum för prövning stred mot hur andra domstolar bedömt liknade mål. Bolaget menade att oavsett möjligheten till ersättning genom skadestånd så måste leverantörerna kunna få en materiell prövning om ett beslut av en avbruten

upphandling.

Malungs kommun tillbakavisade bifall till överklagandet. De ansåg att det inte fanns någon rimlighet att tvinga en upphandlande enhet att ta tillbaka en avbruten upphandling och

framtvinga ett tilldelningsbeslut mot kommunens vilja. Om de ändå skulle finnas en möjlighet till detta förfarande så borde det rätteligen ske inom tiodagarsfristen, vilket inte har skett i förevarande fall.

RegR kom fram till att efter EG-domstolens domar, bland annat som tidigare nämnts den ovan nämnda domen HI har man rätt att överklaga en kommuns beslut om att avbryta en upphandling. Prövningen gällde således enbart i vilken domstol ärendet skulle prövas. RegR hänvisade till RÅ 2005 ref. 10 (se ovan) och konstaterade att det skulle prövas av allmän förvaltningsdomstol. RegR upphävde KamR och LR:s dom och visade målet åter till LR.

83

Mål C-92/00; (REG 2002 I 5553), Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) mot Magistrat der Stadt Wien – Wiener Krankenanstaltenverbund, angående detta rättsfall, se Erik, Boman, och Anders, Wibert, Rättsfallssamling offentlig upphandling, s 379.