Fildelning och försvaret av upphovsrättsskyddade verk på Internet : Ansvar och skadestånd i ljuset av IPRED

VT 2009 Akademin för Juridik, Psykologi och Socialt arbete

RV4160 Självständigt Juridiskt Arbete

Fildelning och försvaret av

upphovsrättsskyddade verk på Internet

- Ansvar och skadestånd i ljuset av Ipred

Sammanfattning

I Sverige pågår ett omfattande tillgängliggörande och spridande av upphovsskyddade verk genom fildelning. Fildelningen i sig är en teknik för överföring av datafiler från en användare till en annan. Då denna teknik exempelvis används till att sprida musik- och filmfiler i strid mot upphovsmannens ensamrätt i Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, blir fildelningen illegal. De fildelare som ägnar sig åt detta kallas ibland i fildelningsdebatten för pirater.

De upphovsmän eller rättighetsinnehavare som vill försvara den i lag stadgade ensamrätten till sina verk, har en del olika metoder att använda sig av. Dessa metoder sträcker sig från allt mellan informationskampanjer till tekniska kopieringsskydd. När den illegala fildelningen trots olika motåtgärder ändå fortsätter, återstår för upphovsrättsinnehavarna att ställa de enskilda personerna till ansvar för intrången. I fildelningssammanhang är det dock svårt att identifiera intrångsgörare eftersom de till viss del är anonyma på Internet. Alla fildelare likväl som vanliga Internetanvändare är dock i behov av en uppkoppling mot Internet för att kunna utföra sina handlingar. Dessutom tilldelas den enskilde användarens dator en unik adress för identifiering i nätverket, kallad IP-adress. De som tillhandahåller uppkopplingen och tilldelar IP-adresser är Internetleverantörer. Hos leverantören finns uppgifter om vilken abonnent som betalar för en viss uppkoppling och vilken eller vilka IP-adresser som tilldelats just den abonnenten. Tidigare har dock en viss tystnadsplikt förelegat för Internetleverantörer vilket har hindrat att dessa uppgifter lämnats ut direkt till upphovsrättsinnehavare utan hjälp av myndigheter.

Den 1 april 2009 implementerades direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter, även kallat sanktionsdirektivet eller Ipred. I och med detta gavs upphovsrättinnehavare en möjlighet att inför domstol begära att ett informationsföreläggande skall riktas bland annat mot Internetleverantörer i syfte att få tillgång till personuppgifter till de enskilda individerna bakom intrången. Även visst ansvar kan utkrävas av leverantörerna själva och av vissa typer av sökmotorer under särskilda förutsättningar. Ansvarsförutsättningarna varierar mellan olika ansvarssubjekt både till praktiskt tillvägagångssätt och till omfång. Informationsföreläggandet spås inta en mycket central roll bland övriga bevissäkringsinstitut tillgängliga för upphovsrättsinnehavare, som avser att försvara sina skyddade verk och i slutändan föra en skadeståndstalan.

Nyckelord

Abstract

In Sweden there is a widespread providing of copyright protected work through file sharing. File sharing in it self, is a technique for the transfer of data files from one user to another. If this technique, for example, is used to spread music- and movie files in breach of the authors exclusive rights granted in Swedish copyright law Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, the file sharing becomes illegal. The people who are sharing these kinds of files are often in the debate called pirates.

Authors and other holders of copyright, who wants to defend their lawfully given rights to their work, have several different methods to use. These methods include everything between information campaigns to technical copy protections. When the illegal file sharing, despite different countermeasures, still continues, what remains is to press charges for the intrusion. However, due to the anonymity of the Internet, it is often difficult to identify intruders in the case of file sharing. All file sharing as well as regular Internet use is in need of an internet connection. In addition, a unique address called IP-address is given every single computer to be able to identify it in the network. Those who provide the connection and the addresses are Internet providers. The Internet providers hold information about who is paying for a certain connection and which IP-address his computer has been given. Earlier this was restricted information which had the effect that holders of copyright could not get access to it.

1 April 2009 The Intellectual property enforcement directive (2004/48/EG) was implemented. Due to the directive, holders of copyright now have the possibility to get access to the restricted information through a court proceeding, with the purpose to identify the individual behind the intrusion. Even Internet providers themselves and some search engines, can be hold responsible under certain conditions. The conditions of liability vary, both in the practical way and in the extent. This right to information is probably becoming one of the most important ways of securing evidence for copyright holders who intend to defend their work and in the end press charges.

Key words

Innehållsförteckning

1.4 Metod och Material ... 8

1.5 Avgränsningar ... 8

1.6 Disposition... 9

2 BAKGRUND ... 10

2.1 Vad är fildelning? ... 10

2.2 Vad är en motåtgärd? ... 10

2.3 Fildelning enligt URL ... 11

2.4 Straffrättslig kontra Civilrättslig process ... 13

3 GENERELLA FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR ANSVAR ... 14

4 ANSVAR FÖR ILLEGAL FILDELNING... 15

4.1 Intrångets karaktär ... 15

4.1.1 DC++ ... 15

4.1.2 Bittorrent ... 15

4.1.3 Jämförelse... 16

4.2 Identifiering av ansvarssubjekt vid intrång ... 16

4.2.1 Enskild person ... 16 4.2.2 Juridisk person ... 18 4.2.3 Internetleverantörer ... 19 4.2.4 Sökmotorer ... 19 4.3 Medhjälpsproblematiken ... 20 5 SKADESTÅNDSBEDÖMNING ... 22 5.1 Bevissäkring ... 22 5.1.1 Behandling av personuppgifter ... 22

5.1.2 Informationsföreläggande... 22

5.1.3 Intrångsundersökning ... 23

5.1.4 Edition ... 24

5.2 Kriterier för beräkning av skadestånd ... 24

6 SLUTSATSER OCH REFLEXION ... 26

7 REFERENSFÖRTECKNING ... 28 7.1 Offentligt tryck ... 28 7.1.1 SOU ... 28 7.1.2 EG-rätt ... 28 7.1.3 Propositioner ... 28 7.2 Litteratur ... 29 7.3 Artiklar ... 29 7.4 Rättspraxis ... 29 7.5 Elektroniska resurser ... 30

Förkortningar

BrB Brottsbalk (1962:700)

DC++ Direct Connect ++ (Fildelningsprogram)

EKMR Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FB Föräldrabalk (1949:381)

HD Högsta Domstolen

IFPI International Federation of the Phonographic Industry

Ipred Intellectual property enforcement directive (2004/48/EG) (Sanktionsdirektivet)

IT Information Technology

LEH Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster

LEK Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation

Prop. Proposition

PUF Personuppgiftsförordningen (1998:1191)

PUL Personuppgiftslag (1998:204)

SekL Sekretesslag (1980:100)

SkL Skadeståndslag (1972:207)

SOU Statens offentliga utredningar

1

Inledning

1.1

Introduktion

När ett upphovsrättsskyddat verk befinner sig i digital form har en hel värld av möjligheter öppnat sig för dess spridning. Blott det faktum att Internet och fildelning existerar leder till att kontrollen över verket snabbt kan förloras. Därmed förloras ibland även kontrollen över de till verket knutna rättigheterna. De som utnyttjar denna förlorade kontroll kallas ofta i fildelningsdebatten för pirater. De står i motsatsförhållande till upphovsrättsinnehavaren och vill att verket skall vara fritt för alla. Det finns vissa möjligheter för upphovsrättsinnehavaren att försvara kontrollen över sitt verk. Dessa möjligheter utvidgades genom implementeringen av Intellectual Property Enforcement Directive (2004/48/EG) i svensk rätt, den 1 april 2009. Detta direktiv kallas populärt för Ipred, sanktionsdirektivet eller direkt översatt till direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter. Ett av de vapen som i och med implementeringen uppstod för upphovsrättsinnehavare var möjligheten att rikta ett informationsföreläggande mot internetleverantörer för att få ut uppgifter om vilken abonnent som finns bakom ett intrång. Detta kan användas för att ta reda på mot vem som skadeståndstalan om intrång skall väckas. Utan att föregå avsnittet om avgränsningen så utgår denna uppsats ifrån den omständigheten att upphovsrättsintrång sker genom illegal fildelning.

1.2

Syfte

Syftet med detta arbete är att försöka klarlägga den upphovsrättsliga delen av fildelningsproblematiken och hur det nya instrumentet informationsföreläggande kan användas av för att bekämpa illegal fildelning av deras skyddade material. Vidare skall utredas vilka kriterier och proportionalitetsbedömningar som skall tas i beaktande och när detta skall ske. Det är även av visst intresse för denna uppsats hur detta instrument samspelar med andra relevanta juridiska instrument som exempelvis intrångsundersökning.

1.3

Problemformulering

Med hänsyn till uppsatsens syfte blir frågeställning följande:

Hur bedöms ansvarsfrågan och skadeståndsskyldighet vid illegal fildelning av upphovsrättsskyddat material?

På vilket sätt påverkar, det nya institutet informationsföreläggande, den civilrättsliga skadeståndstalan i mål om upphovsrättsintrång i IT-miljö? Blir processen förenklad eller försvårad för upphovsrättsinnehavare?

Vilken juridisk och praktisk bevisproblematik finns i fildelningsmål?

När och hur skall proportionalitetsprövning avseende den enskildes integritet göras?

1.4

Metod och Material

I uppsatsen kommer jag att använda mig av ett rättsdogmatiskt synsätt och traditionell juridisk metod för att besvara min frågeställning och uppfylla syftet. För detta arbetes vidkommande så kommer direktiv och förarbeten att användas flitigt för att tolka lagtext, medan rättspraxis på området endast kan utnyttjas till begränsad del eftersom inte några rättsfall som behandlar informationsföreläggandet har meddelats än. Även avhandlingar, artiklar och relevanta uppsatser kommer att utnyttjas. Svensk rätt är föremålet för detta arbete och då en utländsk källa som inte är svensk rätt eller EG-rätt förekommer, nämns den endast som en exemplifiering utan ansats till djupare analys.

Jag gör ingen ansats att djupare undersöka och analysera de rent tekniska frågeställningarna angående fildelning, som närmast ligger ämnet informatik till, utan kommer att så långt som möjligt hålla mig på en generell nivå. De tekniska baskunskaperna som behövs för förståelsen kommer därför att i största utsträckningen hämtas ifrån de beskrivningar som återfinns i praxis, förarbeten, avhandlingar med mera. Men det skall redan nu poängteras att föremålet för lagstiftningen är av någorlunda avancerad teknisk karaktär. Det går inte att bortse ifrån att kunskap om de relevanta tekniska grundbegreppen underlättar läsning och förståelse av detta arbete. De förklaringsmodeller som presenteras är dock för det mesta redan knutna till relevant immaterialrätt eller skadeståndsrätt. Sammantaget skulle materialet kunna kategoriseras inom det något vida ämnesområdet IT-rätt, som till viss skulle kunna falla under den rättsvetenskapliga grenen rättsinformatik. Att föremålet för granskningen inte uteslutande är rättsinformatisk utan även processuell och mer allmänt juridisk, gör att jag inte vill beteckna uppsatsen som rent rättsinformatisk. I de delar av uppsatsen där en förklaring av teknik är oundgänglig används givetvis en annan metod än den strikt juridiska. Exempelvis empirisk metod för undersökning av uppsatsobjektet. Detta gäller dock endast insamlandet av information, eftersom ingen ansats till djupare analys görs.

1.5

Avgränsningar

Avgränsningarna är viktiga för detta arbete eftersom frågeställning är vid. Fokus läggs uteslutande på den immateriella rättigheten upphovsrätt och hur denna kan skyddas i det system som nu finns tillgängligt.

Vidare är det endast den civilrättsliga delen av upphovsrätten som är föremålet för denna uppsats. Ett inkorporerande av den straffrättsliga delen skulle, enligt min mening, leda till ett alldeles för stort omfång för en uppsats på den här nivån. Detta betyder förvisso inte att den straffrättsliga delen är helt ointressant för ämnet. Jämförelser med den straffrättsliga processen kommer att göras i texten där det behövs för att klarlägga vissa tydliga skillnader mot den civilrättsliga, som i sig kan leda till en djupare förståelse för ämnet.

Så som uppsatstiteln ger sken av så är ansvarsfrågan, skadeståndsfrågan och genomförandet av Ipred i svensk rätt det som är kärnan i uppsatsen. Dessa kärnpunkter undersöks i ljuset av en klart avgränsad del av fildelningsproblematiken som i sig utesluter andra IT-rättsliga spörsmål som exempelvis avtalsslutande vid e-handel. Men även här gäller att små avsteg från kärnområdet görs i syfte att exemplifiera och i sig avgränsa. Inom fildelningens kärnområde är det själva fildelarna, i dess varierande skepnader, dessas internetleverantörer och vissa stödfunktioner som är relevanta för ansvars- och skadeståndsfrågan. Intressant för denna uppsats är uteslutande den ekonomiska delen av upphovsrätten.

Den internationella aspekten utesluts från denna uppsats och därmed utesluts även frågor om lagval och domsrätt. Det är alltså svensk rätt som uppsatsen utgår ifrån och den EG-rätt som anses vara en del av den svenska rätten. Det finns inte utrymme för någon komparativ ansats, till exempel om hur Ipred har implementerats i andra länder, även om detta säkerligen skulle vara intressant att klarlägga som tolkningshjälp.

1.6

Disposition

Förutom denna inledning kommer läsaren att i början av uppsatsen att få en bakgrundsbeskrivning av det aktuella området. Denna beskrivning innefattar en kortfattad och grundläggande genomgång av relevant upphovsrätt, praktisk förklaring av fenomenet fildelning, vilken ställning upphovsrättsinnehavare har i förhållande till fildelning och en kort jämförelse mellan de olika processvägarna. Bakgrunden är allmänt hållen och syftar till att introducera läsaren till uppsatsens huvudfrågor. Det är lämpligt att inleda den materiella delen av denna uppsats med att förklara en del grundläggande begrepp. Detta krävs för att även den icke insatta läsaren skall kunna tillgodogöra sig de slutsatser som presenteras. Därefter tar kapitlet om ansvar vid. Här gås igenom exempelvis vilka ansvarssubjekt som finns inom området och hur ansvar uppstår för dem. Detta är utgångspunkten i en rättslig skadståndsbedömning men har lagts som ett eget kapitel eftersom vissa, för ämnet, speciella frågeställningar uppstår och behöver analyseras mera ingående. Kapitlet om skadeståndsbedömningen har utformats till ett fokuserat kapitel där bevissäkringsfrågan och skadeståndskriterierna analyseras. Kapitlet är upplagt på ett sådant sätt att grunden läggs först för att sedan byggas på. Detta görs för att slippa upprepningar, men det leder å andra sidan till att fotnotshänvisningar görs till den tidigare genomgången. I det näst sista kapitlet kommer säcken att knytas ihop genom slutsats och reflexion. Ett resonemang förs, ur ett mer övergripande perspektiv och friare argumentering förs för vissa intressanta frågeställningar. I detta kapitel besvaras även frågeställningen och dess delfrågor. Reflexionen görs över både tillkortakommanden och förtjänster med uppsatsen. Eftersom analys sker kontinuerlig i uppsatsen behövs ingen egen kapitelrubrik. Viss analys görs dock även i slutsatserna.

2

Bakgrund

2.1

Vad är fildelning?

Även innan Internets intåg i de svenska hemmen delade folk med sig av saker och ting. Det kunde handla om enkla saker som böcker, tidningar, musikkassetter, videofilmer med mera. Skillnaden då i jämförelse med nu var hur man delade med sig. Vanligtvis kunde man låna saker av varandra, men ibland gjordes även kopior. Böcker kunde fotokopieras, liksom tidningar. Kassetter och videoband kunde spelas av förhållandevis enkelt med två kassett- eller videobandspelare. Kopiorna kunde sedan delas ut till andra utan att originalet förkom. Den nya teknikens inmarsch kom att förändra förutsättningarna för spridandet. Allt kan nu digitaliseras, det vill säga översättas till ett dataspråk bestående av ettor och nollor. Originalets ursprungsmedium spelar ingen roll.1 En bok kan skannas, en staty kan fotograferas, en föreläsning kan spelas in i mp3-format och så vidare. När verket är översatt till det digitala och universella språket kan alla med en dator tillgodogöra sig det. Det universella språket är en förutsättning för fildelningens utbredning. Den andra förutsättningen är Internet. Genom denna teknik kan de personer som översatt verk komma i kontakt med varandra och dela med sig, därmed blir spridningen ett faktum. Liten eller ingen hänsyn tas till upphovsmän, de som enligt lag skall ha en möjlighet att skörda frukterna av sitt arbete. Spridandet av illegalt kopierade alster av olika slag har kunnat öka genom tekniska framsteg så som bredband och olika fildelningsprogram som gör att fildelarna på ett enklare sätt kommer i kontakt med varandra. I Sverige pågår en omfattande verksamhet där upphovsskyddat material görs tillgängligt och kopieras över internet genom olika fildelningstekniker.2 En fildelare i denna uppsats mening är en person som delar med sig och laddar ner digitaliserat material från andra personer. En pirat är i uppsatsens mening en fildelare som sprider och laddar ner illegala kopior av upphovsrättskyddade verk.

2.2

Vad är en motåtgärd?

Det står flera medel till buds för rättighetsinnehavare som avser att motverka illegal fildelning. Mer eller mindre framgångsrika och lagliga metoder används runt om i världen och vissa är värda att kort kommentera för att ge en helhetsbild av problematiken.

Informationskampanjer kan vara en av de vanligaste motåtgärderna som används. Dessa kampanjer kan bestå av informerande reklaminslag i kommersiell television, de kan bestå av varningstexter som tillfogas produkter eller placeras i början av till exempel filmer. Meningen är att skapa en medvetenhet hos konsumenter om vilken användning av produkten som är förbjuden. Tekniska kopieringsskydd är en annan väg för att motverka fildelning. De kan bestå av olika slags krypteringar som förbinds med avtal som binder köparen.3 Dessa avtal

1

C. Wainikka, För vem behövs upphovsrätten?, NIR s. 294 ff

2

Prop. 2008/09:67 s 460

3

utgörs ofta av så kallade click-wraps, en elektronisk avtalslösning som användaren helt enkelt måste godkänna, klicka sig förbi, för att kunna använda verket. De är en elektronisk motsvarighet till shrink-wrapavtalen, vilka är sådana avtal som är skrivna på förpackningen till vissa varor4 Ytterligare en metod är att sprida förorenade filer som utge sig för att vara, till exempel en piratkopierad film, men innehåller i själva verket ingenting eller något helt annat. Dessa filer kan ibland även innehålla olika typer av virus.5 En bedömning av lagligheten av en sådan förorenad fil faller utanför omfånget för denna uppsats, men så mycket kan sägas att skadeståndsansvar bör kunna infalla vid dataförlust för mottagaren. Den motåtgärd som behandlas i denna uppsats är skadeståndsanspråk för upphovsrättligt intrång. Skadestånd är en motåtgärd som i teorin har underlättats genom Ipred. Även innan Ipred har industrin dock stämt in privatperson för intrång i upphovsrätten.

2.3

Fildelning enligt URL

För att kunna veta vad som utgör en illegal kopia måste det först utredas ifall det aktuella verket skyddas genom Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, förkortat URL. I Sverige tillämpas en indelning i verkskategorier enligt URL 1 § och ett icke direkt uttalat verkshöjdsbegrepp. Detta begrepp används för att skilja vad som är upphovsrättligt skyddat mot vad som kan utnyttjas fritt.6 För att uppnå verkshöjd måste verket uppvisa en viss självständighet och originalitet.7 De för denna uppsats mest aktuella konstnärliga verkskategorierna är framför allt musikaliska verk och filmverk. Då ett verk faller inom tillämpningsområdet för URL innebär det att den fysiska person som skapat verket tillerkänns en upphovsrätt. Denna upphovsrätt består av en ideell och en ekonomisk del, som sträcker sig intill det sjuttionde året efter upphovsmannens död enligt URL 43 §. Den ideella delen framgår av URL 3 § och rör två slags rättigheter. För det första inbegrips en rättighet att bli angiven vid namn då verket utnyttjas, detta kallas ibland för paternitérätten. För det andra inbegrips rätten att slippa få sitt verk ändrat eller i övrigt på ett kränkande sätt hanterat, detta kallas ibland för respekträtten.8 Den ideella rätten är inte föremål för denna uppsats och kommer därför inte att ytterligare kommenteras. Den ekonomiska delen av upphovsrätten framkommer i URL 2 § och består i sin tur av en ensamrätt för upphovsmannen att förfoga över verket. Denna rätt innefattar en uteslutande rätt att framställa exemplar av verket och en uteslutande rätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Det finns ett flertal möjligheter att göra ett verk tillgängligt för allmänheten men den möjlighet som främst rör fildelningsproblematiken och är föremål för denna uppsats är ”överföring till allmänheten”. Begreppet ”överföring till allmänheten” fördes in i svensk rätt den första juli 2005. I bakgrunden låg ett EG-direktiv9 och enligt propositionen var den nya bestämmelsen teknikneutral. Därmed skulle den innefatta alla typer av distansöverföringar av verk, till exempel överföring av ett musikaliskt verk eller ett filmverk via Internet.10 Det är denna typ av överföring som i stort sett utgör fildelning. Upphovsmannen har ensamrätt att företa en

4

Jfr. A. Lindberg – D. Westman, Praktisk IT-rätt, s. 381

5

Se. N. Lundblad, Law in a noise society, s. 102 ff

6

Se. U. Bernitz – G. Karnell – L. Pehrson – C. Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 42 f

7

Se. Prop. 1960:17 s. 379

8

Se. U. Bernitz – G. Karnell – L. Pehrson – C. Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 75 f

9

Dir. 2001/29/EG

10

sådan handling. Det är i sammanhanget viktigt att hålla isär begreppen äganderätt och upphovsrätt. När ett verk säljs uppstår en äganderätt för köparen till verket, men upphovsrätten kvarstannar hos upphovsmannen.11 Konsekvensen blir att köparen inte tillerkänns den rätt som tillfaller upphovsmannen det vill säga den ekonomiska och ideella. Det finns dock möjligheter för upphovsmannen att både överlåta och upplåta den ekonomiska rätten genom avtal, då övergår bland annat rätten till exemplarframställning på köparen. Köparen brukar då kallas upphovsrättsinnehavare. I URL 27 § 1 st. görs ingen direkt skillnad på begreppen, men i litteraturen brukar termen överlåtelse användas främst vid försäljning av upphovsrätt och upplåtelse främst vid licensiering med mera.12 Vad som i kommande kapitel i uppsatsens omfattas av termen upphovsrättsinnehavare, får även anses gälla för upphovsman beroende på var den ekonomiska rättigheten ligger.

Begreppet överföring till allmänheten är i sig en viktig begränsning av upphovsrättens omfång. Det är endast en överföring till en allmänhet som är förbehållen upphovsmannen. Det betyder att en överföring av verk till ett slutet sällskap, till exempel familjen eller den närmaste vänkretsen, faller utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Det är dock värt att veta att överföring av detta slag ofta även innefattar en exemplarframställning av verket. En exemplarframställning av en legalt inköpt kopia får endast göras för privat bruk enligt URL 12 §. Förr begagnade sig URL av uttrycket enskilt bruk, men det kom att ändras genom lagändringen den första juli 2005. Termen privat bruk infördes då för att markera en inskränkning av bestämmelsens tillämpningsområde. Men precis som tidigare år är det tillåtet att göra kopior åt sig själv i privatlivet och åt personer inom familje- och umgängeskretsen. Antalet kopior har dock inskränkts från att ha gällt tiotalet kopior till att gälla ett eller några få. Syftet med kopieringen får dock varken direkt eller indirekt vara kommersiellt. Den förändring som skett gäller kopiering på arbetsplatsen, som numera är begränsad.13 Dessutom fördes ett nytt sista stycke in i paragrafen. I och med detta stycke är det otillåtet att för privat bruk framställa kopior från förlagor som gjorts tillgängliga för allmänheten i strid med bestämmelserna i URL 2 §. Konsekvensen av detta i fildelningssammanhang är att det blev olagligt att ladda ner ett piratkopierat verk. Numera är det alltså olagligt att både göra tillgängligt och ladda ner för privat bruk om förlagan är illegal.14 Före lagändringen kunde en fildelare använda sig av bestämmelsen att han endast laddade ner för privat bruk, eller enskilt bruk som det hette då.

Om exemplarframställningen, eller med andra ord kopian, är av tillfällig natur så kan den vara lagligt om den faller in under undantaget för tillfälliga kopior i URL 11 a §. Kopian måste dock, för att undantaget skall gälla, utgöra en integrerad och väsentlig del i en teknisk process, dvs. få en teknisk process att fungera eller fungera mer effektivt. I förarbetena anges, som exempel på detta, de tillfälliga kopior som uppkommer i servrar på internet när verk överförs och de tillfälliga kopior som uppkommer i persondatorers arbetsminnen i samband med webbläsning eller vid annan digital användning av verk. Med en teknisk term kallas detta för cachekopior15

11

Se. U. Bernitz – G. Karnell – L. Pehrson – C. Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 58, 90

12

Jfr. A.a. s. 59

13

Prop. 2004/05:110 s. 383

14

U. Bernitz – G. Karnell – L. Pehrson – C. Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 80 f

15

2.4

Straffrättslig kontra Civilrättslig process

Den straffrättsliga vägen, som innefattar en brottsutredning, var i mångt och mycket den enda framkomliga vägen för upphovsrättsinnehavare som ville försvara sig mot angrepp på upphovsrätten via internet. Den rent civilrättsliga vägen var inte stängd, men den mötte betydande hinder eftersom Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation, förkortat LEK 6 kap. 20 §, i praktiken hindrade att abonnemangsuppgifter lämnades ut till privata intressen.16 Det var då förenat med stora svårigheter att på civilrättslig väg knyta den person som begår intrång till den skada som uppstått. En enskild kunde i praktiken gömma sig bakom anonymitet på Internet. Däremot gick det via den straffrättsliga vägen att begära ut abonnemangsuppgifterna. LEK 6 kap. 22 §, anger vissa undantag från förbudet i LEK 6 kap. 20 §. Om fängelse är föreskrivet och det enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter skall exempelvis uppgift om abonnemang på begäran lämnas till åklagare, polismyndighet eller annan myndighet som utreder brottet. En viktig praktisk begränsning utgör rekvisitet att intrånget skall kunna föranleda annan påföljd än böter, i det konkreta fallet. Straffvärdet för upphovsrättsintrång genom tillgängliggörande i fildelningsnätverk av enstaka film- eller musikfiler har i de fall där det prövats stannat vid bötesstraff.17 Det borde då vara svårt för utredande myndighet att bedöma att straffet skall kunna bli annat än böter i framtiden heller och därmed skall abonnemangsuppgifter om fildelare som misstänks tillgängliggöra enstaka filer inte heller begäras ut. Det blev då än viktigare för upphovsrättsinnehavare som vill gå den straffrättsliga vägen, att presentera tillräckliga skäl för att intrånget är av den omfattningen att straffet vid en eventuell rättegång inte endast kommer att bli böter, för att den utredande myndigheten skall kunna begära ut uppgifter. Införandet av informationsföreläggande genom lagändringen i URL, medförde att upphovsrättsinnehavare kunde få ut abonnemangsuppgifterna utan att behöva gå den straffrättsliga vägen. I LEK 6 kap. 2 §, anges att personuppgifter skall hanteras enligt personuppgiftslag (1998:204), förkortat PUL, såtillvida inget annat framgår av annan lag. I den nya paragrafen 53 c § i URL, krävs det att upphovsrättsinnehavaren eller sökanden för det första visar sannolika skäl till att någon har gjort sig skyldig till intrång och för det andra att den informationen som begärs ut kan antas underlätta vidare utredning.

Utländska upphovsrättsinnehavare låter sina rättigheter skyddas av olika intresseorganisationer, exempelvis IFPI18, eftersom de inte själva alltid kan vara på plats och bevaka sina rättigheter. Det är i sammanhanget viktigt att veta att dessa organisationer, endast verkar under mandat från upphovsrättinnehavare och kan inte på egen hand inför domstol begära informationsföreläggande. Ipred erbjöd möjligheten att utvidga kretsen taleberättigade till att omfatta även intresseorganisationer. Regeringen valde att tolka direktivet så att medlemsstaterna själva hade utrymme att avgöra om det var lämpligt att införa denna möjlighet i nationell rätt. Självfallet krävde de remissinstanser som själva var intresseorganisationer, exempelvis SAMI, Svenska Antipiratbyrån m.fl., att en lagändring skulle ske så att de fick talerätt. Detta skedde dock inte.19

16

D. Westman, Bevisfrågor vid upphovsrättsintrång genom fildelning m.m., Lov och Data s. 36 ff

17 A.s. 18 www.ifpi.se 19 Prop. 2008/09:67 s. 95 ff

3

Generella förutsättningar för ansvar

Inom upphovsrätten kan viss ersättning utgå utan det sedvanliga kravet på subjektivt rekvisit. Enligt URL 54 § skall skäligt vederlag utgå om verk utnyttjas i strid mot denna lag. Det finns inget krav på uppsåt eller oaktsamhet, men de objektiva kraven på förekomsten av skada, förekomsten av en utpekad skadeståndsskyldig och dennes aktiva handling, icke förekomst av ansvarsfrihetsgrund och slutligen kravet på adekvat kausalitet, föreligger alltjämt.20 Enligt doktrinen är ansvaret i denna mening strikt och motiveras av att den som olovligen använder ett verk inte skall bli ekonomiskt bättre ställd än den som har fått tillstånd till utnyttjandet och betalar för detta.21 För att undgå ersättningsansvar skulle intrångsgöraren kunna visa på en bristande kausalitet. I en fildelningssituation torde det dock vara svårt att påvisa bristande kausalitet. Möjligtvis kan mer avancerade virusangrepp, trojaner med mera, ge upphov till en olaglig fildelning där användarens egen handling inte är en tillräckligt nödvändig betingelse. Det finns exempel på situationer där användaren utan att själv veta förlorat kontrollen över sin dator.22 Dessutom skall det tilläggas att kärande i upphovsrättsmål har en bevislättnad som utarbetats i praxis. Kausalitetskravet anses uppfyllt om det kan anses sannolikt att den av kärande åberopade händelsen utgör den verkliga skadeorsaken och att det samtidigt anses klart mer sannolikt att denna händelse orsakat skadan än att någon av de händelser som åberopats av svarande utgör skadans orsak.23

En ytterligare möjlighet att undgå ansvar är ifall nedladdning av en fil sker för privat bruk och endast inskränker URL 12 § 4 st.. Om det av omständigheterna inte framgår att förlagan till filen som laddas ner, är tillgängliggjord i strid med URL 2 §, så kan en godtroende fildelare gå fri. Denna regel som intagits i URL 54 § 4 st., är att anse som ett undantag som förmodligen inte får så stor praktisk betydelse för fildelare eftersom det redan av propositionen framgår att i de flesta fall inte råder någon tvekan om ifall en förlaga är lovlig eller inte.24 Propositionen antyder att redan det faktum att musik- eller filmfilen laddats ner från en icke officiell hemsida eller genom ett fildelningsprogram, i de flesta fall ställer fildelaren i ond tro. En ondtroende fildelar ansvarar på vanligt sätt.

Förutom den skäliga ersättningen som utgår även utan subjektivt rekvisit, så kan ersättningsansvaret ytterligare utökas i det fall där det visas att fildelaren handlat med uppsåt eller oaktsamhet. Därmed kan rättighetsinnehavaren även kräva ersättning för annan förlust. Exempel på ersättningsgill förlust är nedgång i försäljningen av lagligen tillkomna upplagor, uteblivna beställningar, förlorad möjlighet att placera verket på ett särskilt vinstgivande sätt, samt ersättning för den skadelidandes personliga obehag och olägenheter av åtgärden.25 Det bör uppmärksammas att det inte krävs grov oaktsamhet.

20

Se T. Eltell – M. Radetzki, Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR s. 229

21

Se H. Olsson, Upphovsrättslagstiftningen – en kommentar, s. 510 f

22

http://www.dfs.se/node/1201

23

Se T. Eltell – M. Radetzki, Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR s. 234

24

Prop. 2004/05:110 s. 423 f

25

4

Ansvar för illegal fildelning

4.1

Intrångets karaktär

Fildelning över Internet kan ske på olika sätt. Det finns olika fildelningsprogram eller klienter med olika teknisk karaktär som man kan välja på. Exempel på detta är Direct Connect++, hädanefter kallat DC++, och Bittorrent.26 Den tekniska skillnaden mellan dessa två exempel kan komma att påverka hur ansvaret för fildelning bedöms rent juridiskt. Även det praktiska tillvägagångssättet för att knyta någon till intrånget kan skilja sig på vissa punkter mellan de olika teknikerna. Därmed kan sägas att intrångets karaktär till viss del påverkas av den teknik som används för fildelning. Det är härmed nödvändigt att kort beskriva de relevanta delarna av den teknik som används för fildelning över Internet. En jämförelse teknikerna emellan är också ändamålsenligt att göra eftersom en genomgång av vissa fildelningstekniker inte ger någon juridisk förståelse i sig. De är endast en beskrivning av den praktiska verkligheten som juridiken skall tillämpas på. Därför bör beskrivningen så snabbt som möjligt sättas in i en juridisk kontext.

4.1.1

DC++

I DC++ går fildelningen praktiskt till så att fildelningsprogrammet ger användaren en möjlighet att ansluta till olika fora med en given adress. Dessa fora eller fildelningsrum är utrustade med olika funktioner till exempel chatt- och sökfunktioner i gränssnittet. Varje användare har en egen ikon i forumet som representerar användarens dator. Beroende på regler för just det aktuella forumet krävs ibland och ibland inte att användare själv skall dela med sig en viss mängd data för att kunna komma åt övrigas data. När man delar med sig av data är det främst just upphovskyddade verk som eftertraktas. Verken blir därmed tillgängliga för övriga användare i forumet.

4.1.2

Bittorrent

Genom Bittorrent fungerar fildelningen lite annorlunda. Ett fildelningsprogram används även här och ett forum med sökfunktion finns. Tekniken är dock lite mer invecklad. En torrent-fil med information om den enskilda användarens utdelade data skickas till en så kallad tracker. Vilket ofta brukar vara en server, specifikt anpassad för ändamålet. Trackern håller reda på vad alla användarna som anslutit sig till programmet har för data utdelat. Trackern kommunicerar denna information till användaren som söker efter specifik data. Programmet på användarens dator vet nu vilka andra användare som delar ut det data som eftersöks och kopplar upp mot dessa. Programmet kan koppla upp mot fler än en användare samtidigt och

26

därmed laddas delar av filen ned från olika användare vilket i allmänhet går snabbare än om nedladdningen endast sker från en användare.

4.1.3

Jämförelse

Själva intrånget i upphovsrätten skiljer sig inte mellan de olika teknikerna. Är förlagan tillkommen i strid mot URL 2 § är det otillåtet att både göra den tillgänglig och kopiera den, det vill säga ladda ner den, även för privat bruk enligt URL 12 §. Detta oavsett hur de olika användarna kommer i kontakt med varandra. Om förlagan är olaglig behövs inte heller diskussion föras huruvida vissa fora kan anses vara så pass privata att överföringen inte kan anses vara allmän. Fildelningen blir otillåten eftersom upphovsmannens rätt kränks redan vid nedladdning då en kopiering sker och vid tillgängliggörandet. Generellt bör dock icke allmän distansöverföring av verk, inte heller falla inom tillämpningsområdet för överföring till allmänheten i URL 2 §. Kan det påvisas att överföringen, även om den skett genom fildelning, genom tekniska lösningar har säkrat att allmänheten inte har tillgång till forumet bör det finnas anledning att bedöma tillgängliggörandet som privat. Är förlaga till överföringen lagligt överkommen bör tekniken i sig inte vara ett hinder för innehavaren att, till sin närmaste krets, dela ut det fåtal kopior av musikaliska verk eller filmverk som tillåts enligt URL 12 §. Det bör dock nämnas att det ställs högra krav på vad som skall anses som ett privat forum eller, enligt termen som begagnas i propositionen27, sluten krets. Skickas verket genom e-post till utvalda personer, finns det anledning att anta att kretsen är helt sluten. Men när det gäller forum som existerar genom ovan redovisade fildelningstekniker blir bedömningen svårare. Tillgång till lösenord eller liknanden skyddsåtgärder kan ge en fingervisning men innebär inte i sig att kretsen är sluten.28

De ovan redovisade teknikerna är exempel på program för direkt fildelning. Men det skall i sammanhanget även nämnas att det finns en del funktioner runt omkring direkt fildelning, nämligen olika sökmotorer med mer eller mindre koppling till fildelningsteknikerna. Eftersom dessa i varierande grad kan vara behjälpliga vid illegal fildelning kommer de att kommenteras i följande avsnitt. Men det skall redan nu påpekas att ansvaret för exempelvis medhjälp till upphovsrättsintrång för dessa sökmotorer är direkt beroende av den fildelningsteknik som används.

4.2

Identifiering av ansvarssubjekt vid intrång

4.2.1

Enskild person

De enskilda personerna är de direkta användarna av fildelningstekniken. Som redovisats i föregående avsnitt bildar fildelningstekniken en kontaktyta mellan användarna och möjliggör utbyte av filer.

27

Prop. 2004/05:110

28

För att en upphovsman skall kunna freda sig och sitt verk ifrån intrång, måste han veta vem som begår intrånget. Det ligger i sakens natur att fildelarna i allmänhet inte använder sina riktiga namn och kontaktuppgifter när de fildelar, i synnerhet inte när de sysslar med illegal fildelning. Att fildelningen dessutom sker via forum vars tillträde kan vara begränsat gör inte saken lättare. Men vilken teknik eller vilket forum som fildelaren än använder sig av, så är den gemensamma nämnaren att ett Internetabonnemang alltid används. Internetabonnemanget är i sin tur knutet till en Internetleverantör som står för själva accessen. Fildelaren erhåller ett så kallat IP-nummer ifrån leverantörer. Detta nummer är ett identifikationsnummer för den dator som han använder sig av. Även om upphovsmannen kan se fildelarens användarnamn och IP-adress, så är det endast leverantören som kan knyta dessa uppgifter till ett abonnemang som en fysisk person ansvarar för.29 För att komma åt enskilda är det alltså mest intressant för upphovsmannen att få ut de relevanta abonnemangsuppgifterna från leverantören. Som nämnts ovan var det tidigare praktiskt omöjligt för rättighetsinnehavare att själv begära ut dessa uppgifter. Lagändringen den 1 april 2009 gjorde det möjligt för privatsubjekt att direkt inför domstol begära att ett så kallat informationsföreläggande skall riktas mot Internetleverantörer. Genom detta föreläggande kan abonnemangsinformation begäras ut för att matcha den IP-adress som använts för intrånget. Vad man därigenom kan få reda på är vilken enskild person som står för det abonnemang, som används för att begå intrånget. Det spelar ingen roll att abonnenten har flera datorer som har olika IP-nummer, eftersom uppgifterna ändå berättar att intrånget utförts via just dennes abonnemang. Vad som däremot är problematiskt är ifall abonnentens hem består av flera medlemmar i exempelvis ett hushåll. Då kan det uppstå vissa svårigheter att ta reda på vilken individ som begått intrånget. IP-numret pekar endast ut en viss dator, abonnemanget pekar endast ut vilken person som betalar för uppkopplingen, inget av detta leder i sig till att en individ kan ställas ansvarig för intrånget. I praxis har Svea Hovrätt på ett mycket klart sätt angett den bevisproblematik som praktiskt föreligger. Enligt Hovrätten krävs det att det är styrkt att IP-numret som används när ett upphovsskyddat verk laddats ner, har tilldelats den dator som disponeras av den tilltalade. Således skall det kunna uteslutas att någon annan använt sig av datorn.30

Redan under lagstiftningsprocessen uppstod tveksamheter kring utlämnandet av personuppgifter, vilket är det som behövs för att knyta enskild intrångsgörare till en skada. Frågan var om utformningen av informationsföreläggande gällande abonnemangsuppgifter tillhörande enskild person, var i linje med den rätt till privatliv som garanteras i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, förkortat EKMR art. 8. Undantag får göras bland annat för att värna om annan persons fri- och rättigheter. I målet C-275/06, angående förhållandet mellan rätten till information och nämnda bestämmelser om skydd för personuppgifter, kom EG-domstolen fram till att medlemsstaterna får meddela undantag från den generella tystnadsplikt som gäller för bland annat abonnemangsuppgifter genom direktiv 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation, motsvarande gäller för direktiv 95/46/EG om behandling av personuppgifter, för att skydda grundläggande rätt till egendom. Immateriella rättigheter tillhör rätt till egendom.31 29 Prop. 2008/09:67 s. 138 f 30 Svea Hovrätt Mål nr. B 8799-05 31 Prop. 2008/09:67 s. 136 ff

Det finns alltså en möjlighet för upphovsrättsinnehavare att begära ut uppgifter som tillhör enskilda och i fildelningssammanhang små användare. Dock skall rätten vid prövning om informationsföreläggande, alltid ta hänsyn till det enskilda fallet. Den integritetskränkning som drabbar den enskilde skall vägas mot behovet av föreläggandet. Denna proportionalitetsbedömning påverkas bland annat av ifall det är en nedladdning eller ett tillgängliggörande som har skett. Ett tillgängliggörande ses i allmänhet som allvarligare eftersom det kan få mycket stora konsekvenser. Genom att tillgängliggöra endast ett film- eller musikverk, kan fildelaren orsaka en mycket stor spridning av verket på mycket kort tid och därigenom orsaka upphovsrättsinnehavaren en stor skada. En enstaka nedladdning av ett musik- eller filmverk har inte samma effekt och bedöms därför som ett lindrigare intrång. Integritetsintresset väger i det senare fallet över och därmed skall inte ansökan om informationsföreläggande bifallas.32

4.2.2

Juridisk person

Då en juridisk person fildelar aktualiseras inte riktigt samma aspekter som då en enskild person fildelar. Integritetsaspekten som ger upphov till domstolens proportionalitetsbedömning finns inte. Vad som däremot finns är ett intresse att skydda företagshemligheter. Vid domstolens bedömning ifall informationsföreläggande skall bifallas skall särskild hänsyn tas till ifall företagshemligheter står på spel. Därigenom uppstår något som kan liknas vid en proportionalitetsbedömning gällande juridiska personer. Domstolen skall fästa vikt vid risken för att uppgifter framkommer som kan leda till skada för den juridiska personen i konkurrenshänseende.33

Samma problematik med att urskilja en viss individ som intrångsgörare när flera personer har tillgång till den dator som användes vid intrånget, finns fortfarande kvar i likhet med enskilda personer. Dock underlättas rättighetsinnehavarens möjlighet att ställa hela den juridiska personen till ansvar genom det så kallade principalansvaret för arbetsgivare, som återfinns i SkL 3 kap. 1 §. I det fallet där den juridiska personen är arbetsgivare så ansvarar personen för sina arbetstagare utan eget vållande. Det betyder att upphovsrättsinnehavaren kan hålla arbetsgivaren ansvarig för ett intrång som någon av arbetsgivarens anställda gjort sig skyldig till.34 En viktig begränsning är dock att arbetsgivaren endast blir ansvarig genom principalregeln i de fall arbetstagaren begått intrånget i tjänsten eller då intrånget har ett tillräckligt samband med tjänsten. Även i de fall då intrånget är av utpräglad privat karaktär ansvarar inte arbetsgivaren, trots att intrånget kan ha skett i tjänsten.35 Trots detta kan man inte dra den slutsatsen att privat fildelning under tjänstetid skulle fall utanför principalansvaret. Tvärtom tillhandahålls ofta datorer av arbetsgivaren och det är svårt att skilja mellan tjänst och icke tjänst när arbetsgivarens datorer används. Skulle det vara så att intrånget klart kan särskiljas från tjänsten ansvarar intrångsgöraren själv för eget vållande.

32 A.a. s. 264 33 A.a. s. 264 f 34

Jfr. J. Hellner – S. Johansson, Skadeståndsrätt, 2005, s. 151

35

4.2.3

Internetleverantörer

Ett informationsföreläggande är i allmänhet riktat till just leverantörerna av internetuppkopplingen, eftersom där finns de abonnemangsuppgifter som upphovsrättsinnehavare är ute efter. Leverantörerna är i form av juridisk person garanterad att företagshemligheter vägs in som skäl mot ett föreläggande, enligt föregående avsnitt.

Frågan är ifall även leverantörerna kan ställas till ansvar för den fildelning som utförs av deras kunder. En form av direkt ansvar för tillfälliga kopior eller medverkansansvar eftersom den illegala fildelningen inte skulle ha varit möjlig utan uppkoppling. Tekniken för övervakning av trafiken bör inte vara så pass avancerad att det vore ett orimligt krav på leverantören att förhindra fildelning. Men en sådan långt gående tolkning av medverkansansvar har inte framkommit i propositionen36. Det är till och med uttryckligen stadgat i Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, förkortat LEK 6 kap. 5 §, att trafikuppgifter skall utplånas alternativt avidentifieras då de inte längre behövs för att överföra det elektroniska meddelandet. Undantag görs i LEK 6 kap. 6 § och 13 §, för de trafikuppgifter som behövs för fakturering, alarmsamtal och myndighetsutövning. Vidare uttryckte det bakomliggande direktivet att ålägga leverantörerna en allmän övervakningsskyldighet är förbjudet.37 Det vore inte heller ändamålsenligt att ålägga leverantörer ett så orimligt stort ansvar, det skulle kunna hämma utvecklingen av informationssamhällets tjänster, som det uttrycks i propositionen.38

Gällande leverantörernas ansvar för de upphovsskyddade verk som överförs via deras nätverkstjänst finns uttryckliga undantag i LEH 16 §, för de temporära kopior som används för vidareförmedling. Leverantörer är fria från ansvar i det fallet de inte känner till att informationen är olaglig och att de så fort de får kännedom om detta utan dröjsmål förhindrar vidare spridning av informationen. Enligt LEH 17 – 18 §§, går leverantören fri från skadeståndsansvar om de kan visa att de inte kände till att just den specifika informationen som överförs av en användare i deras nät, består av illegal fildelning. Här finns alltså en möjlighet för upphovsrättsinnehavare att sätta press på en leverantör genom att visa på att olaglig fildelning förekommer från en viss användare. Leverantören blir därmed medveten om det olagliga innehållet i informationen och en plikt att utan dröjsmål förhindra vidare spridning uppstår. Skulle inte detta ske svarar även leverantören för innehållet i informationen. Vad det gäller straffrättligt ansvar kan det endast göras gällande mot leverantören om brottet begåtts uppsåtligen, enligt LEH 19 §, men undantag görs genom URL 53 §.39

4.2.4

Sökmotorer

En sökmotor är en teknik som ofta består av ett datorprogram som kallas spindel. Denna spindel indexerar information till sökmotorns databas, för att underlätta sökning. Sökmotorn 36 Prop. 2008/09:67 37 Prop. 2001/02:150 s. 33 f 38 A.a. s. 87 39 A.a. s. 121 f

är därför för det mesta knuten till en söktjänst. Beroende på vad söktjänsten har för inriktning, samlar spindeln olika typer av information. Exempelvis är föremålet för indexering för söktjänsten Google40, i huvudsak webbsidor och bilder. I fildelningssammanhang kan informationen istället bestå i att indexera var tillgängliggjorda verk finns. Dessa verk kan vara upphovsrättsligt skyddade och tillgängliggjorda i strid mot URL 2 §.

Frågan är vilket ansvar som kan utkrävas av de ansvariga till sökmotorerna då de används som verktyg för att komma åt illegala kopior av skyddade verk. Karaktäristiskt för söktjänsterna är att användaren inte kommer i direkt kontakt med de webbsidor eller verk som han söker efter. Sökresultatet består istället oftast av en länk.41 Den här korta genomgången fokuserar främst på de sökmotorer som är direkt knutna till en fildelningsteknik, exempelvis bittorrent. Det kan i sammanhanget nämnas att det inte finns en motsvarighet till Förenta Staternas så kallade ”safe heaven”, som tillkom genom Millennium Copyright Act och gäller för ”information location tools”, det vill säga sökmotorer som Altavista och Google.42

Sökmotorer är för det mesta att kategorisera som en tjänst i informationssamhället. Trots att direkt betalning av tjänstemottagaren inte sker, men under förutsättning att tjänsten drivs kommersiellt, är tillhandahållandet av information eller sökmöjligheter att anse som en informationssamhällets tjänst.43 Eftersom söktjänsterna faller inom tillämpningsområdet för LEH, gäller vad som framkommit i föregående kapitel angående ansvarsfrihet. Därmed kan ansvar för de som tillhandahåller söktjänster endast göras gällande när de är ovetandes om att den information de förmedlar utgör brott mot upphovsrättslagen. Frågan om ansvar kan därför skalas ner till en fråga om bevisbedömning. Kan upphovsrättsinnehavaren visa att det är styrkt att de personer som tillhandahåller söktjänsten kände till den aktuella informationen, så kan ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång bli aktuellt. En söktjänst som helt är knutet till en fildelningsteknik där illegal fildelning utgör den övervägande majoriteten av informationen torde inte kunna undgå ansvar. En intressant frågeställning är var gränsen går för söktjänster som inte direkt är knutna till en fildelningsteknik, men som ändå till viss del förmedlar upphovsrättsskyddat material. Av utrymmesskäl kan inte den frågan utredas inom ramen för den här uppsatsen, men kort kan kommenteras att det inte vore förenligt med grunderna för ett fritt informationsutbyte på Internet att orimligt begränsa sökmotorernas informationsurval. Speciellt inte i de fall där informationen har lagts ut på internet och därmed offentliggjorts av upphovsrättsinnehavaren själv. Argument för denna slutsats presenteras i kapitel 6.

4.3

Medhjälpsproblematiken

Som visats i avsnitt 3.2, kan ett flertal subjekt bli ansvariga för både upphovsrättsintrång och medhjälp därtill. Men vilken skyldighet har abonnenten att förhindra andra personer från att använda uppkopplingen till illegal fildelning?

40

www.google.se

41

Ett undantag är Google som presenterar potentiellt upphovsrättsskyddade bilder direkt i söktjänsten.

42

Se H. Olsson, Copyright, s. 318

43

Inom en familj som exempelvis består av föräldrar och barn, kan det förhålla sig som så att abonnemanget endast står på fadern. Det är rimligt att anta att inte endast fadern är den som skall ha tillgång till internet. Om vi tillfälligt bortser från bevisproblematiken, är det rimligt att fadern ansvarar både för sin maka och för sina barn i förhållande till upphovsrättsinnehavaren? Utgångspunken är att var och en ansvarar själv för sina handlingar.44 Fadern bör inte kunna läggas till last för makans olovliga fildelning om han inte hade något med den att göra. Även myndiga barn ansvara på samma grund för sitt eget vållande. När det gäller omyndiga barn, kan ansvar för ren förmögenhetsskada åläggas föräldrarna om handlingen är straffbar, enligt BrB 23 kap. 6 § 2 st.. Eftersom upphovsrättsintrång är straffbart genom URL 53 §, bör alltså skadståndsanspråk kunna riktas mot föräldrarna, så till vida de själva har uppvisat lastbar oaktsamhet. Det framgår även i FB 6 kap. 2 § att föräldrar har ett självständigt ansvar för oaktsam underlåtenhet att utöva uppsikt över sina barn och själva anspråket faller då under den allmänna regeln i SkL 2 kap. 1 §.45 Även barnen har ett självständigt skadeståndsansvar genom SkL 2 kap. 2 §. De ansvarar dock endast i den mån det är skäligt med hänsyn till ålder, utveckling, handlingens beskaffenhet, föreliggande ansvarsförsäkring och andra ekonomiska förhållanden, samt övriga omständigheter.46 Barn under 15 år ansvarar genom en särskild oaktsamhetsbedömning som utgår ifrån mera objektiva kriterier än vad som gäller för vuxna. Man fäster alltså mindre vikt vid vad barnet insåg eller bort inse.47

En annan intrikat fråga uppstår i det fall då abonnenten använder sig av ett trådlöst nätverk. Vilket ansvar har abonnenten för att förhindra att någon annan tar sig in i hans nätverk och utför illegal fildelning. Om vi bortser från de eventuella straffrättsliga konsekvenserna att bereda sig tillgång till annans nätverk i syfte att begå brott, så förefaller abonnenten i alla fall vara ansvarig om han uppsåtligen bereder annan tillgång till Internet med vetskapen om att illegal fildelning pågår. Å andra sidan borde abonnenten inte vara ansvarig för de användare som han över huvud inte kände till opererade över hans nätverk. Frågan är därför ifall abonnenten kan göras ansvarig för oaktsamhet i samband med sitt trådlösa nätverk. Inom straffrätten förutsätts uppsåt eller oaktsamhet genom att ansvar för medhjälp är beroende av råd eller dåd från medverkandes sida enligt BrB 23 kap. 4 §. Det anges inget i vare sig URL 53 §, angående straffansvar eller URL 54 §, angående ersättningsansvar, som ger skäl till att avvika från den bedömningsnormen. Dock vore det orimligt att ålägga en privatperson ett större ansvar än vad som gäller för så kallade mellanhänder, som endast i undantagsfall kan göras ansvariga.48 Därmed bör det krävas en hel del för att kunna ställa en abonnent till ansvar för upphovsrättsintrång genom obehörigt utnyttjande av hans trådlösa nätverk.

44

Jfr. J. Hellner – S. Johansson, Skadeståndsrätt, s. 149

45 A.a. s. 270 ff 46 A.a. s. 264 47 A.a. s. 265 48 Prop. 2001/02:150 s. 94

5

Skadeståndsbedömning

5.1

Bevissäkring

5.1.1

Behandling av personuppgifter

En personuppgift är, enligt PUL 3 §, all slags information som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet. Alla åtgärder som rör personuppgifter kallas behandling av personuppgifter. Denna behandling måste enligt PUL 9 §, uppfylla vissa krav, exempelvis att personuppgifter endast får samlas in för särskilda uttryckligt angivna och berättigade ändamål. De grundläggande kraven som ställs på behandlingen framkommer i PUL 10 §. Härigenom framkommer att det även innan lagändringen den 1 april 2009, var möjligt att få ut personuppgifter, om rättighetsinnehavaren hade ett berättigat intresse som vägde tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Det fanns dock inget som tvingade den som satt inne med personuppgifter att lämna ut dem. För internetleverantörernas del fanns det även en tystnadsplikt i LEK 6 kap. 20 §.49

I PUL 21 § framkommer att personuppgifter i samband med brott, exempelvis upphovsrättsintrång, endast får behandlas av myndigheter. Detta satte initialt stopp för rättighetshavares möjligheter att kartlägga misstänkta fildelare. Med stöd av PUL 21 § och Personuppgiftsförordningen (1998:1191), förkortat PUF 9 §, utfärdade Datainspektionen föreskrifter50 som utgjorde ett undantag och gjorde det möjligt för rättighetsinnehavare att behandla enstaka uppgift som behövs för ett rättsligt anspråk. En rättighetsinnehavare som erhåller information om personuppgifter, exempelvis genom ett informationsföreläggande, måste behandla dessa i enlighet med Datainspektionens föreskrifter och PUL i övrigt.51 Abonnenten skall, genom Internetleverantörens försorg, tillsändas ett skriftligt meddelande om att hans personuppgifter har lämnats ut enligt URL 53 f §. Det är i sammanhanget viktigt att påpeka att uppgifterna som behandlas måste vara knutna till ett eller flera specifika intrång. Det finns alltså ingen möjlighet för upphovsrättsinnehavare att systematiskt registrera Internetanvändare som endast misstänks syssla med olaglig fildelning.52

5.1.2

Informationsföreläggande

För att ett informationsföreläggande enligt URL skall meddelas krävs att sökanden visar på sannolika skäl att ett intrång har begåtts, men det krävs inte att den som begått intrånget är identifierad. Det hade motverkat själva syftet med informationsföreläggandet. Vidare skall 49 Prop. 2008/09:67 s. 126 50 DIFS 1998:3 51 Prop. 2008/09:67 s. 165 52 A.a. s. 173

alltid domstolen göra en självständig bedömning om beviskravet och proportionalitetskravet är uppfyllda. Det är först efter utfärdandet av informationsföreläggandet som skyldighet att lämna ut information uppstår för Internetleverantören och det skall tydligt framgå vilken information som föreläggande gäller. Värt att uppmärksammas är att det är uppgiftslämnaren, i det här fallet Internetleverantören, som ansvarar för att informationen når mottagaren. Detta är viktigt att komma ihåg eftersom informationsförelägganden ofta förenas med vite.53 Som nämnts tidigare får informationsföreläggande endast meddelas om det kan antas underlätta utredningen av intrång. Men det är värt att uppmärksamma att det inte krävs att informationen kan antas underlätta utredning av just det intrång för vilket sökanden har visat sannolika skäl. Ett informationsföreläggande kan alltså syfta till att utreda ett annat intrång avseende de aktuella varorna eller tjänsterna. Det krävs inte heller att informationen är avsedd att användas som bevisning i en kommande rättegång.54 Avsikten kan i stället vara att exempelvis identifiera en intrångsgörare för att sedan skicka varningar till dem och uppmana dem att sluta med intrång.

5.1.3

Intrångsundersökning

En intrångsundersökning enligt URL 56 a §, används för att säkra bevisning om intrång. Syftet kan vara att söka efter föremål eller handlingar som kan ha betydelse för utredningen. I fildelningssammanhang kan det vara av intresse att få tag på intrångsgörarens dator, hårddiskar eller annan lagringsmedia. De verk som tillgängliggjorts i strid mot URL 2 § eller som laddats ner i strid mot URL 12 § kan finnas kvar hos fildelaren och kan därmed utgöra ett bevis på att det är rätt person som utredarna har fått tag på. Detta är särskilt viktigt efter att Svea Hovrätt klargjort att det måste styrkas att det verkligen är den tilltalade som använt datorn vid intrångstillfället.55 Intrångsundersökning kan därmed vara viktigt för upphovsrättsinnehavaren, för att denne över huvud taget skall klara av bevisbördan i processen. En viktig begränsning gällande intrångsundersökningen är att den endast får företas hos den misstänkta intrångsgöraren, vilket utesluter undersökning hos tredje man.56 Därmed kompletteras detta institut av informationsföreläggande som just kan riktas mot tredje man.

För att få igenom en intrångsundersökning krävs att sökanden visar att det skäligen kan antas att ett intrång har begåtts. Det är ett lågt beviskrav. Detta uppvägs till viss del av att skälen för åtgärden skall uppväga den olägenhet som uppstår för den drabbade. Härigenom har domstolen att göra en proportionalitetsbedömning.57

53 Prop. 2008/09:67 s. 259 54 A.a. s. 260 55 Svea Hovrätt Mål nr. B 8799-05 56

Jfr. H. Olsson, Upphovsrättslagstiftningen – en kommentar, s. 531

57

5.1.4

Edition

Editionsplikt är främst aktuellt vid pågående mål vid domstol och används för att få fram en skriftlig handling som anses ha betydelse i målet. Den part som yrkar edition enligt RB 38 kap. 2 §, måste ange vad han eller hon vill styrka med beviset och ange vilken eller vilka handlingar yrkandet avser. I vissa särskilda fall finns möjlighet att begära edition även då talan inte väckts med stöd av bestämmelserna i RB 41 kap. 1 §. Möjligheten till edition finns i både brotts- och tvistemål. Undantagen från editionsplikt är många. Bland annat omfattar inte editionsplikten minnesanteckningar, skriftliga meddelande mellan parten och någon närstående, om meddelandet finns hos någon av dem eller handling för vilken parten är belagd med tystnadsplikt. På telekommunikationsområdet finns viktiga inskränkningar i möjligheten till editionsföreläggande.58 Specialregleringarna i RB 27 kap., LEK och SekrL har ansetts förhindra användandet av edition som tvångsmedel för att få ut telemeddelanden, eftersom det helt hade urholkat dessa bestämmelser.59 I och med editionsinstitutets tillkortakommande, var behovet av införandet av informationsföreläggande viktigt för upphovsrättsinnehavare.

5.2

Kriterier för beräkning av skadestånd

Det har funnits en tendens i svenska domstolar att utdöma förhållandevis låga skadeståndsbelopp för intrång i upphovsrätten, trots att Sverige både i olika propositioner60 och genom internationella avtal61 har uttalat att enskilda rättighetsinnehavare fullt ut skall ersättas för intrånget.62 En av orsakerna till detta tros vara att det är förenat med stora bevissvårigheter att visa såväl orsakssambandet mellan intrånget och skadan, som själva skadans storlek.63 För att ytterligare klargöra vilka grunder som beaktas vid skadeståndsbedömning infogades en uppräkning i URL 54 § den första april 2009, av omständigheter som särkskild hänsyn skall tas till vid beräknandet av skadestånd. Ersättning för skäligt utnyttjande utgår oberoende av vållande och kan enligt rättspraxis64 beräknas genom en hypotetisk licens. Storleken på licensen beräknas i sin tur exempelvis med hjälp av gällande tariffer och branschpraxis.65 Det är viktigt att i sammanhanget poängtera att skadestånd och skälig ersättning skiljer sig åt. Skadeståndsersättning gäller även för annat än skäligt vederlag för utnyttjandet och kräver åtminstone oaktsamhet. Skadestånd kan bestå i avsättningsförlust, det vill säga förlorad försäljning. Eftersom det är förenat med stora bevissvårigheter att visa en förlorad försäljning, skall även intrångsgörarens eventuella vinst beaktas. Genom att visa intrångsgörarens vinst kan det enklare visas att utebliven vinst föreligger. Speciellt i fråga om försäljningsminskning kan det nyss redovisade orsakssambandet spela en roll. I praxis togs hänsyn till intrångsgörarens vinst även innan lagändringen, således har en ändring av rättsläget inte skett.66 Samma gäller skada på verkets 58 SOU 2008:63 s. 235 f 59 Prop. 2002/03:74 s. 45 60 Exempelvis Prop. 1960:17 s. 294 61 Exempelvis TRIPS-avtalet 62

H. Olsson, Upphovsrättslagstiftningen – en kommentar, s. 512 f

63

Prop. 2008/09:67 s. 234

64

NJA 1986 s. 702

65

Se T. Eltell – M. Radetzki, Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR s. 227

66

anseende, ibland även kallat goodwillskada. Sådan skada kan leda till marknadsskada som i sin tur ofta leder till försäljningsminskning.

Det har i doktrinen ifrågasatts ifall antagandet, att rättighetsinnehavare hade kunnat sälja samma antal som intrångsgöraren spridit, verkligen är riktigt. Det är förmodligen felaktigt eftersom alla som laddat ner verket ändå inte hade köpt produkten ifall nedladdningsmöjligheten inte fanns.67

Skadestånd kan även utgå för intern förlust. Det betyder att upphovsrättsinnehavare kan bli ersatta för de kostnader som uppstått för att utreda och konstatera intrånget.68 I NJA 1986 s. 702, har det dock visats sig att HD hanterar krav på rutinartade kostnader för administration och utredning med viss restriktivitet.

Ideell skada är ett nytt begrepp i lagtexten och kommer ifrån Ipred art. 13. Ingen saklig ändring från tidigare är åsyftad, dock är det i slutändan upp till EG-domstolen att närmare precisera innebörden av begreppet.69 Nytt i URL är även bedömningskriteriet att hänsyn skall tas till upphovsmannens eller rättighetsinnehavarens intresse av att intrång inte begås. Detta begrepp är hämtat ifrån de övriga immaterialrättsliga lagarna och betyder att det inte skall löna sig att kalkylera med intrång.70 Trots det nya begreppet, som för tankarna till ett subjektivt bedömningskriterium, uttalas det i propositionen att det inte är fråga om något straffliknande skadestånd. Samma objektiva skadeståndsberäkning gäller och rätt till ersättning för full skada gäller för upphovsrättsinnehavaren, varken mer eller mindre.71 Således förefaller detta bedömningskriterium vara infört mer av en strävan att uppnå en rättslikhet mellan de olika immaterialrättsliga lagarna än som ett verkligt skadeståndsgrundande kriterium.

Skulle det vara så att intrång och skada har inträffat men full bevisning om skadans storlek inte kan föras eller är förknippat med stora svårigheter, finns en möjlighet för domstolen att uppskatta skadan till ett skäligt belopp genom RB 35 kap. 5 §. Även om det kan tyckas att skadelidande härigenom har fått en viss bevislättnad skall det påminnas om att parten ändå inte är befriad från skyldigheten att lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas.72

Slutligen kan kort kommenteras att det föreligger en skyldighet för rättighetsinnehavaren att så snabbt som möjligt underrätta intrångsgöraren om intrånget. Annars riskerar upphovsrättsinnehavaren att få sin ersättning sänkt med hänvisning till den allmänna skadebegränsningsplikten. Kan dessutom intrångsgöraren visa att intrånget inte bara medfört skada, utan även förtjänst för upphovsrättsinnehavaren kan skadeståndet sättas ned. Exempel på detta kan vara ifall intrånget lett till merförsäljning eller till genombrott för en artist. Detta torde dock vara svårt att leda i bevisning.73

67

Se T. Eltell – M. Radetzki, Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR s. 241

68 A.a. s. 246 69 Prop. 2008/09:67 s. 271 70 A.s. 71 A.a. s. 235 f 72 A.a. s. 226 73