SANNOLIKHET FÖR INSOLVENS

EU-rättens påverkan på svensk rätt

Anna Westin

STYRELSENS SKYLDIGHETER OCH ANSVAR VID

SANNOLIKHET FÖR INSOLVENS

Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp.

Juristprogrammet, 270 hp.

Handledare: Anders Bergman

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 5

1 Inledning ... 6

1.1 Bakgrund ... 6

1.2 Syfte ... 7

1.3 Avgränsningar ... 7

1.4 Metod och material ... 8

1.4.1 Metod och material för att fastställa de EU-rättsliga minimikraven ... 8

1.4.2 Metod och material för att fastställa och analysera svensk rätt ... 10

1.4.3 Krav vid införlivande av direktiv ... 13

1.5 Disposition ... 14

2 EU-rättens minimikrav ... 15

2.1 Syfte och mål med rekonstruktionsdirektivet ... 15

2.2 Rekonstruktionsdirektivets tillämplighet ... 15

2.3 Företagsledares skyldigheter vid sannolikhet för insolvens ... 16

2.3.1 Företagsledare ... 16

2.3.2 Sannolikhet för insolvens ... 16

2.3.3 Vederbörlig hänsyn ... 17

2.3.4 Skyddsintressenter ... 18

2.3.5 Skyldigheter ... 19

3 Styrelsen i aktiebolag ... 21

3.1 Allmänt om styrelsen ... 21

3.1.1 Styrelsens förvaltnings- och organisationsansvar ... 22

3.1.2 Förhållandet mellan styrelse och verkställande direktör ... 23

3.1.3 Styrelsens ordförande ... 23

4 Borgenärsskyddet inom konkursrätten ... 24

4.1 Borgenärsskyddsintresset vid konkurs (insolvens) ... 24

4.2 Insolvensbegreppet ... 25

4.2.1 Begreppen illikviditet och insufficiens ... 25

4.2.2 Insolvensbedömningen ... 25

4.3 Återvinningsbara rättshandlingar ... 26

4.3.1 Återvinningsreglernas syfte och funktion ... 26

4.3.2 Den allmänna återvinningsregeln i 4:5 KL ... 27

3

4.3.3 Några av de objektiva återvinningsreglerna ... 28

5 Borgenärsskyddet inom aktiebolagsrätten ... 29

5.1 Borgenärsskyddet i aktiebolag ... 29

5.2 Kapitalbristreglernas syfte och skyddsintressenter ... 29

5.3 Styrelsens skyldigheter enligt 25:13–17 ABL ... 30

5.3.1 Allmänt om styrelsens skyldigheter enligt 25:13–17 ABL ... 30

5.3.2 Särskilt om rekvisitet ”skäl att anta” ... 31

5.4 Medansvar för styrelseledamöter ... 32

5.4.1 Ansvarsgrunder ... 32

5.4.2 Ansvarsperiodernas definitiva slut ... 33

5.4.3 Exculpering ... 34

5.4.4 Borgenärsspecifika omständigheter för ansvar ... 35

5.5 Styrelseledamöters plikter gentemot bolaget ... 36

5.5.1 Bolagets intresse vid insolvens ... 36

5.5.2 Styrelseledamöters plikter vid insolvens eller risk för insolvens ... 37

5.6 Styrelseledamots skadeståndsansvar gentemot borgenärskollektivet ... 39

5.6.1 Syfte och funktion ... 39

5.6.2 Förmögenhetsskada ... 40

5.6.3 Culpabedömningen ... 40

5.6.4 Adekvat kausalitet ... 42

6 Borgenärsskyddet inom straffrätten ... 42

6.1 Borgenärsskyddsintresset ... 42

6.2 Allmänt om brott mot borgenärer i 11 kap. BrB ... 43

6.2.1 Obestånd ... 43

6.2.2 Påtaglig fara för obestånd ... 44

6.3 Oredlighet mot borgenärer enligt 11:1 1 och 3 st. BrB ... 45

6.3.1 Avhändande ... 45

6.3.2 Betydande värde ... 46

6.3.3 Subjektiv täckning ... 46

6.3.4 Grovt brott ... 47

6.4 Vårdslöshet mot borgenärer enligt 11:3 BrB ... 47

6.4.1 Försämrad förmögenhetsställning ... 47

6.4.2 Kriminaliserade handlingsformer ... 48

6.4.3 Subjektiv täckning ... 50

6.4.4 Åtalsprövningsregeln ... 50

4

6.5 Otillbörligt gynnande av borgenär enligt 11:4 1 st. BrB ... 51

6.5.1 Gemensamma förutsättningar för brott enligt 11:4 1 st. BrB ... 51

6.5.2 Straffbelagda handlingsformer enligt 11:4 1 st. 1 men. BrB ... 52

6.5.3 Gynnande av borgenär i otillbörligt syfte enligt 11:4 1 st. 2 men. BrB .... 53

6.5.4 Subjektiv täckning ... 54

7 Analys ... 54

7.1 De EU-rättsliga minimikraven ... 54

7.2 Hur ska minimikraven uppnås? ... 55

7.3 Inom vilket rättsområde bör minimikraven införlivas? ... 56

7.4 Förhållandet mellan kapitalbristreglerna och artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet 57 7.4.1 Risken för regelkollision ... 58

7.4.2 Krävs ändringar av kapitalbristreglerna? ... 58

7.4.3 Kapitalbristreglernas borgenärsskydd ur funktion? ... 60

7.5 Nuvarande påföljder i svensk rätt ... 62

7.5.1 Straff ... 62

7.5.2 Återgång ... 64

7.5.3 Medansvar ... 65

7.5.4 Skadestånd ... 66

7.6 Möjlig alternativ påföljd ... 68

7.7 Slutsatser ... 69

Käll- och litteraturförteckning ... 72

Offentligt tryck ... 72

Offentligt tryck från EU ... 73

Rättspraxis ... 74

Litteratur ... 76

Övriga källor ... 80

Förkortningar

ABL Aktiebolagslag (2005:551) BrB Brottsbalk (1962:700)

EU Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FRL Förmånsrättslag (1970:979)

HD Högsta domstolen

KBR Kontrollbalansräkning KL Konkurslag (1987:672) (KL) KS 1 Första kontrollstämman KS 2 Andra kontrollstämman

LFR Lag om företagsrekonstruktion (1996:764) Prop. Proposition

RF Regeringsformen (1974:152)

SFL Skatteförfarandelag (2011:1244)

SkL Skadeståndslag (1972:207)

SOU Statens offentliga utredningar

ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554)

6

1 Inledning

1.1 Bakgrund

När ett aktiebolag befinner sig i en svår ekonomisk situation är det främst företagsledningen som har möjlighet att göra någonting åt situationen med utgångspunkt i att de ansvarar för bolagets ekonomi och är insatta i bolagets verksamhet.

I och med att företagsledningen har ett informationsövertag kan det behövas handlingsdirigerande regler för att säkerställa att de inte utnyttjar detta för egen vinning utan även tillgodoser exempelvis borgenärers intressen.

År 2019 antogs inom Europeiska Unionen (EU) rekonstruktions- och insolvensdirektivet

(rekonstruktionsdirektivet) som i artikel 19 uppställer krav på att företagsledare när det råder sannolikhet för insolvens ska ta vederbörlig hänsyn till borgenärers, aktieägares och andra intressenters intressen, till behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens samt till behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft.

Sedan hösten 2019 pågår en utredning om hur svensk rätt förhåller sig till rekonstruktionsdirektivet vilken ska redovisas senast den 26 februari 2021 och direktivet ska införlivas i svensk rätt senast 17 juli 2021.

I svensk rätt finns regler om företagsledningens skyldigheter och ansvar vid risk för insolvens främst i 11 kap. brottsbalken (1962:700) (BrB) samt närliggande regler i 25 kap. aktiebolagslagen (2005:551) (ABL). Vårdslösa företagsledningar kan även riskera skadeståndsansvar enligt bestämmelser i 29 kap. ABL och i 4 kap. konkurslagen (1987:672) (KL) finns regler om återvinning av illojala rättshandlingar som företas en kort tid innan konkurs. Regeringen har i utredningsdirektivet

givit uttryck för att befintliga associationsrättsliga sanktioner som utgångspunkt bör kvarstå oförändrade men att de ska beaktas så att regleringen som helhet blir väl avvägd och proportionerlig. Framförallt ska det utredas ”om det behövs särskilda insolvensrättsliga regler om handlingsplikt och ansvar som utgår från gäldenärens insolvens”.

1

I 8:4–5 ABL framgår att styrelsen är ansvarig för bolagets förvaltning och organisation och i 8:29 ABL framgår att verkställande direktören (när sådan utses) är ansvarig för bolagets löpande förvaltning och bokföring.

2

Företagsledningens (agentens) informationsövertag i förhållande till aktieägarna (principalen vid god ekonomi) eller borgenärerna (principalen vid insolvens eller befarad insolvens) utgör en av de klassiska intressekonflikterna inom bolagsrätten (se exempelvis Bergström och Samuelsson, 2015, s. 18–19 och Andersson, 2020, s. 57).

3

Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (Rekonstruktions- och insolvensdirektiv), EUT L 172, 26.6.2019, s. 18–55.

4

Dir. 2019:60, s. 1 och artikel 34 i rekonstruktionsdirektivet.

5

Dir. 2019:60.

6

Dir. 2019:60, 12–13.

7 1.2 Syfte

Syftet med uppsatsen är att analysera hur artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet kommer att påverka styrelsens och enskilda styrelseledamöters skyldigheter och ansvar i svenska aktiebolag avseende borgenärskollektivets skyddsintresse vid sannolikhet för insolvens inbegripet faktisk insolvens. För att uppfylla syftet kommer följande frågeställningar att besvaras;

- Vilka minimikrav avseende borgenärskollektivets skyddsintresse ställer artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet på medlemsländernas lagstiftning?

- Vilka skyldigheter har styrelsen och enskilda styrelseledamöter i svenska aktiebolag avseende borgenärskollektivets skyddsintresse vid sannolikhet för insolvens inbegripet faktisk insolvens och hur sanktioneras ansvaret enligt svensk gällande rätt?

- Medför minimikraven avseende borgenärskollektivets skyddsintresse i artikel 19 rekonstruktionsdirektivet att det krävs ändringar av svensk rätt, alternativt att det finns behov av nya regler?

1.3 Avgränsningar

Uppsatsen är, vilket framgår av syftet, avgränsad till borgenärskollektivets skyddsintresse vilket innebär att övriga skyddsintressenter (andelsinnehavare och andra intressenter) som anges i artikel 19 punkt a i rekonstruktionsdirektivet inte kommer att behandlas. Dessa kommer dock i viss mån att uppmärksammas i samband med att olika borgenärsskyddande regler behandlas i och med att regler ofta har flera skyddsintressenter. Utav samma anledning, borgenärskollektivets skyddsintresse, kommer inte styrelseledamöters externa skadeståndsansvar gentemot tredje man (enskild borgenär) i 29:1 1 st. 2 men. ABL att behandlas och inte heller styrelseledamöters skatterättsliga företrädaransvar i 59 kap.

skatteförfarandelagen (2011:1244) (SFL) som endast rör en borgenär, staten genom Skatteverket.

Vidare är uppsatsen avgränsad till ordinarie styrelseledamöter inom styrelsen, suppleanters skyldigheter och ansvar kommer därför inte att behandlas. Verkställande direktörs skyldigheter och ansvar berörs endast kort i förhållande till styrelsen men kommer i övrigt inte att behandlas. Det motiveras främst av att styrelsen utgör ett obligatoriskt förvaltande bolagsorgan med övergripande och yttersta ansvar för bolagets förvaltning och organisation (se

7

Företrädaransvaret innebär att företrädare för juridiska personer under vissa omständigheter kan bli

betalningsskyldiga för den juridiska personens obetalda skatter och avgifter, se 59 kap. SFL.

8 avsnitt 3.1.1 nedan) medan verkställande direktör endast krävs i publika bolag, 8:27 och 8:50 ABL. Stora delar av styrelsens skyldigheter och ansvar har dock bäring även på verkställande direktörs skyldigheter och ansvar.

Avseende de straffrättsliga bestämmelserna i 11 kap. BrB behandlas bl.a. brottet oredlighet mot borgenär i 11:1 1 st. och 3 st. BrB, däremot kommer inte oredlighet mot borgenär enligt 11:1 2 st. BrB att behandlas vilket beror på att uppsatsen syftar till att behandla styrelsens skyldigheter innan konkursen och de gärningar som kriminaliseras i 11:1 2 st. BrB främst företas i samband med konkurs.

Vidare kommer bestämmelsen i 11:4 1 st. BrB, otillbörligt gynnande av borgenär, endast utredas från gärningsmannens (gäldenärens) perspektiv och inte utifrån eventuell medverkan från borgenären (se 11:7 2 st. BrB) vilket motiveras av att en styrelseledamot utgör ställföreträdare för gäldenären och det är deras ansvar som ska fastställas och analyseras. Några ansvarsbefriande omständigheter enligt 24 kap. BrB kommer inte heller att behandlas då dessa inte är särskilt relevanta i förhållande till uppsatsens syfte.

Avslutningsvis syftar inte redogörelsen för återvinningsreglerna (se avsnitt 4.3 nedan) till någon fullständighet utan främst till att ge en översiktlig beskrivning av reglerna samt deras funktion och syfte.

1.4 Metod och material

För att besvara uppsatsens syfte har innebörden av artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet och vilka minimikrav som ställs på medlemsländernas lagstiftning fastställts. Minimikraven har sedan tagits som utgångspunkt för att identifiera relevanta regler i svensk rätt (utifrån avgränsningarna i avsnitt 1.3 ovan) som mer eller mindre motsvarar minimikraven. Gällande rätt för relevanta delar av de svenska reglerna har sedan fastställts för att slutligen analyseras i förhållande till de EU-rättsliga minimikraven för att kunna ta ställning till hur svensk rätt förhåller sig till de EU-rättsliga minimikraven, om det krävs några ändringar av svensk rätt samt om det finns behov av nya regler.

1.4.1 Metod och material för att fastställa de EU-rättsliga minimikraven

För att fastställa vilka minimikrav som artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet ställer på medlemsländernas lagstiftning har utgångspunkt tagits i artikelns ordalydelse för att rent språkligt försöka förstå innebörden av artikeln.

I och med att rättsakter från EU finns på 24 olika språk som alla är juridisk bindande krävs normalt att alla språkversioner jämförs för att få

8

Se Asp m.fl., 2015, s. 376.

9

Se mål C-621/18, Wightman m.fl., punkt 47.

9 en rättvisa tolkning, i denna uppsats har dock den svenska språkversionen främst legat till grund för tolkning och analys men konsekvent jämförts med den engelska språkversionen för att upptäcka språkliga nyanser eller andra olikheter som öppnar upp för olika tolkningar.

I uppsatsen lyfts språkliga olikheter fram men ibland redogörs även för den engelska versionen utan att det behöver finns tydliga olikheter för att underlätta för läsaren. Avseende vissa EU- rättsliga begrepp – främst sannolikhet för insolvens - har en form av autonom tolkning gjorts för att försöka förstå begreppet i sin EU-rättsliga kontext utan att direkt utgå från liknande begrepp i nationell rätt.

Begreppet sannolikhet för insolvens ska förvisso definieras utifrån definitionen i nationell rätt men bör även tolkas utifrån sitt sammanhang i rekonstruktionsdirektivet för att direktivets mål och syfte ska kunna uppnås.

Vidare har en objektiv teleologisk tolkning gjorts av artikel 19 utifrån de ingresspunkter som är hänförliga till artikeln, med detta avses att försöka förstå innebörden av artikel 19 utifrån ordalydelsen i ingresspunkterna.

Att beakta är att ingressen i sig inte är bindande och inte kan åberopas för att göra undantag från bestämmelsen i den aktuella rättsakten.

Förarbeten till artikel 19 består av Europeiska kommissionens förslag

, Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande

samt regionkommitténs yttrande

vilka generellt sätt kan ges viss betydelse vid tolkning av en unionsrättslig bestämmelse.

Samtliga av dessa har beaktats men det är endast Europeiska kommissionens förslag (artikel 18 i förslaget) som varit relevant avseende företagsledares skyldigheter, någon vikt har dock inte lagts vid förslaget vid tolkning av nuvarande artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet. Det kan främst konstateras att utformningen har ändrats något och att det tidigare förslaget var något tydligare.

Avseende vissa begrepp

10

Se mål 283/81, CILFIT, punkt 18.

11

Bergström och Hettne, 2014, s. 391; Hettne och Otken, 2011, s. 161–162.

12

Se artikel 2 punkt 2 i rekonstruktionsdirektivet.

13

Se mål C-621/18, Wightman m.fl., punkt 47. Bergström och Hettne, 2014, s. 392.

14

Mål C-162/97, Nilsson m.fl., punkt 54.

15

Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om ramar för förebyggande omstrukturering, en andra chans och åtgärder för att göra förfaranden för omstrukturering, insolvens och skuldavskrivning effektivare och om ändring av direktiv 2012/30/EU, COM (2016) 723 final, 22.11.2016.

16

Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ramar för förebyggande omstrukturering, en andra chans och åtgärder för att göra förfaranden för omstrukturering, insolvens och skuldavskrivning effektivare och om ändring av direktiv 2012/30/EU, [COM (2016) 723 final – 2016/0359 (COD)], C 209, 30.6.2017.

17

Yttrande från europeiska regionkommittén – Stöd till uppstartsföretag och expanderande företag i Europa: ett regionalt och lokalt perspektiv, C 342, 12.10.2017.

18

Se mål C-621/18, Wightman m.fl., punkt 47.

19

Europeiska kommissionens förslag till nuvarande artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet (artikel 18) lyder enligt

följande ”Medlemsstaterna ska föreskriva regler för att säkerställa att företagsledare har följande skyldigheter om

det finns en sannolikhet för insolvens: (a) Att vidta omedelbara åtgärder för att minimera förluster för borgenärer,

arbetstagare, aktieägare och andra intressenter. (b) Att ta vederbörlig hänsyn till borgenärers och andra

intressenters intressen. (c) Att vidta rimliga åtgärder för att undvika insolvens. (d) Att undvika uppsåtligt eller

grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft.” (COM (2016) 723 final, 22.11.2016, s. 50.).

10 har även en systematisk tolkning gjorts dvs. en tolkning som baseras på andra bestämmelser och hur artikel 19 och begrepp tillhörande artikeln förhåller sig till rättsakten som den är en del av.

1.4.2 Metod och material för att fastställa och analysera svensk rätt

De bestämmelser som har varit relevanta att behandla är regler som innehåller någon form av skyldighet för styrelsen i aktiebolag och som har en koppling till borgenärskollektivets skyddsintresse samt aktualiseras vid det ekonomiska läget sannolikhet för insolvens inbegripet faktisk insolvens.

Utgångspunkt har tagits i begreppet insolvens som definieras i 1:2 2 st. KL för att få en förståelse för vad insolvens innebär och en hållpunkt att jämföra det straffrättsliga rekvisitet påtaglig fara för obestånd som finns i 11:1 och 11:3 BrB samt det aktiebolagsrättsliga rekvisitet skäl att anta i 25:13 1 p. ABL som förvisso är kopplat till kapitalbrist

men innehåller en sannolikhetsbedömning avseende ett bolags ekonomiska utveckling.

Vidare har styrelsens allmänna förvaltnings- och organisationsansvar i 8:4–5 ABL behandlas för att skapa en förståelse för och klarlägga styrelsens grundläggande skyldigheter och funktion.

Specifika skyldigheter för styrelseledamöter (som ställföreträdare för aktiebolag) och som är kopplade till insolvens eller sannolikhet för insolvens finns framförallt i 11 kap. BrB.

Där har bestämmelserna i 11:1 1 och 3 st. BrB (oredlighet och grov oredlighet mot borgenär), 11:3 BrB (vårdslöshet mot borgenär) och 11:4 1 st. BrB (otillbörligt gynnande av borgenär) valts ut. Samtliga av de valda bestämmelserna kriminaliserar olika former av ekonomiskt oförsvarligt handlande som företas (innan konkurs) vid obestånd eller påtaglig fara för obestånd och är därför relevanta. De nämnda reglerna har behandlats relativt utförligt för att klarlägga vilken typ av handlande som kriminaliseras och vilka krav som ställs för straffansvar.

Beskrivningen av reglerna syftar dock inte till fullständighet eller att analysera reglerna i detalj då en sådan analys inte är relevant i förhållande till artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet och de relativt allmänt hållna kraven som uppställs där.

I ABL finns främst specifika skyldigheter för styrelsen som är kopplade till kapitalbrist och sanktioneras genom s.k. medansvar för styrelseledamöter i 25:13–20 a ABL. I och med att reglerna inte är kopplade till begreppet insolvens är de inte helt relevanta i förhållande till artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet. Reglerna skall dock delvis behandlas i och med att de riskerar

20

Se mål C-621/18, Wightman m.fl., punkt 47.

21

Att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, 25:13 1 p. ABL.

22

Se avsnitt 5.3.2 nedan.

11 att uppstå en regelkollision med de EU-rättsliga minimikraven samt att det finns skäl att närmare analysera deras skyddsfunktion i förhållande till borgenärskollektivet.

Reglerna behandlas således som utgångspunkt översiktligt men mer detaljerat avseende vissa specifika delar som har betydelse i förhållande till artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet samt avseende borgenärsskyddet.

Delar som har varit relevanta i förhållande till artikel 19 är framförallt när styrelsens handlingsplikt aktualiseras, vad den innebär samt hur medansvaret för styrelseledamöter förhåller sig till att ett rekonstruktionsförfarande inleds. Avseende borgenärskollektivets intresse har reglernas syfte, skyddsintressenter samt funktion analyserats närmare.

Vidare behandlas styrelseledamöters omsorgs- och lojalitetsplikt gentemot bolaget i viss omfattning då det i doktrin finns uppfattningar om att styrelseledamöter har specifika förpliktelser vid insolvens eller risk för insolvens härledda från omsorgs- och lojalitetsplikten (se avsnitt 5.5 nedan). En styrelseledamots pliktbrott eller överträdelser av andra rättsliga föreskrifter sanktioneras ytterst genom skadeståndsansvar i 29 kap. ABL. Därav behandlas även styrelseledamots skadeståndsansvar gentemot bolaget i 29:1 1 st. 1 men. ABL samt konkursboets talerätt enligt 29:14 ABL relativt kort men i försök att belysa hur dessa bestämmelser förhåller sig till borgenärskollektivets skyddsintresse vid bolagsskada.

Slutligen har även vissa av de civilrättsliga återvinningsreglerna i 4 kap. KL översiktligt behandlats i och med att de syftar till att motverka illojala rättshandlingar som företas en tid innan konkursen. De regler som har valts ut är dels den allmänna återvinningsregeln i 4:5 KL samt vissa av de objektiva återvinningsreglerna. Reglerna behandlas för att få en förståelse för vilka rättshandlingar som kan återvinnas samt vad återvinningsinstitutets syfte och funktion är.

Reglerna behandlas endast kort och översiktligt då de inte innehåller några specifika skyldigheter för styrelseledamöter (ställföreträdare för aktiebolag) med tillhörande sanktion, reglerna är dock relevanta att beakta i sammanhanget för att få en helhetsbild av hur borgenärskollektivet skyddas vid insolvens eller risk för insolvens i svensk rätt.

För att fastställa gällande rätt för ovan utvalda och relevanta bestämmelser har rättskälleläran tillämpats och lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin har studerats, analyserats och systematiserats.

Som framgått ovan behandlas olika rättsområden inom uppsatsen vilket kan påverka vilken metod som kan användas, metodbeskrivningen som följer gäller generellt för samtliga områden om inte avvikelse påpekas.

23

Se ingresspunkt 96 i rekonstruktionsdirektivet.

24

Se exempelvis Lindskog, 2015, för en detaljerad och fullständig kommentar över kapitalbristreglerna.

25

Se Bernitz m.fl., 2017, s. 30–32; Sandgren, 2018, s. 45; Kleineman, 2018, s. 21.

12 För att fastställa reglernas innebörd har reglernas ordalydelse tagits som utgångspunkt för att genom en språklig tolkning förstå vad de innebär. Avseende de straffrättsliga bestämmelserna utgör legalitetsprincipen

en begränsning och innebär att endast tolkningar som står i direkt överensstämmelse med lagtext kan göras.

Inom förmögenhetsrätten, som de associationsrättsliga och konkursrättsliga reglerna är en del av, är istället omsättningsintresset

viktigt att beakta och utrymmet för ändamålssynpunkter är större.

I och med att aktiebolaget utgör en organisationsform för bedrivande av ekonomisk (riskfylld) verksamhet är det avseende de aktiebolagsrättsliga reglerna viktigt att beakta att dessa ska underlätta för och främja näringsverksamhet.

Förarbeten i förhållande till bestämmelserna har studerats för att förstå reglernas syfte och ändamål, när de är tänkta att tillämpas samt vilka skyddsintressenter de har.

Särskilt har borgenärskollektivets skyddsintresse studerats samt hur det förhåller sig till övriga eventuella intressenter. Både äldre och nyare förarbeten har studerats i och med att bestämmelserna har ändrats i större eller mindre grad genom åren vilket således medför att vissa delar av äldre förarbeten är relevanta medan andra inte är det. Framförallt har propositioner (prop.) studerats i och med att de ligger närmast den färdiga lagregeln men även statens offentliga utredningar (SOU) har i vissa fall beaktats när det varit relevant och inget indikerat att innehållet varit inaktuellt.

Relevant rättspraxis som tydliggör rättsläget i förhållande till bestämmelserna har studerats och analyserats. Framförallt prejudikat från Högsta domstolen (HD) har beaktats när sådana funnits i förhållande till den regel som ska fastställas. Något särskilt urval har inte gjorts utan urvalet har blivit naturligt utifrån vilka bestämmelser (se ovan) som varit relevanta att behandla. I vissa fall, när rättsläget varit oklart pga. avsaknad av tydliga lagregler, prejudikat eller förarbeten har även underrättspraxis beaktats. I och med att underrättspraxis inte är

26

Legalitetsprincipen kommer bl.a. till uttryck i 1:1 BrB och 2:10 regeringsformen (1974:152) (RF) och kan kort sammanfattas som att straff inte får ådömas utan direkt lagstöd (Ulväng, Brottsbalk (1962:700) 1 kap. 1 §, avsnitt 2.1 Om legalitetsprincipen, Lexino 2020-01-01 (JUNO).

27

Legalitetsprincipen syftar till att skapa rättssäkerhet och förutsägbarhet och omfattar fyra olika delar;

analogiförbudet, föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet och obestämdhetsförbudet (Ulväng, Brottsbalk (1962:700) 1 kap. 1 §, avsnitt 2.1 Om legalitetsprincipen, Lexino 2020-01-01 (JUNO).

28

Omsättningsintresset handlar om att en ökad omsättning av varor och tjänster bidrar till ekonomisk effektivitet och ökat välstånd (Stattin, 2008, s. 53–54).

29

Sandgren, 2018, s. 44. Se Östberg, 2016, s. 456–457 (i festskrift till Lars Pehrson).

30

Se Östberg, 2016, s. 456–457 (i festskrift till Lars Pehrson); Stattin, 2008, s. 53–54.

31

Se Bernitz m.fl., 2017, s. 109.

32

Se Bernitz m.fl., 2017, s. 113.

13 prejudicerande avgörs dess rättsliga tyngd utifrån hur väl underbyggd den rättsliga argumentationen i domskälen är.

Doktrin har studerats, analyserats och återgivits som komplement till övriga rättskällor.

Doktrin har även varit behjälpligt för att hitta relevant rättspraxis, förarbeten samt annan doktrin som behandlar de relevanta reglerna. Utgångspunkt har varit att studera verk som utförligt behandlar den del av rätten som är relevant i förhållande till uppsatsens syfte samt att verket utgör senast uppdaterade upplagan.

Vidare har flertalet olika verk avseende samma bestämmelser studerats för att undvika att få en ensidig uppfattning av vad som utgör gällande rätt. I vissa delar har doktrin mer eller mindre utgjort den enda rättskällan pga. av att det saknats lagreglering samt rättspraxis. Detta gäller främst styrelseledamöters förpliktelser som härletts från deras omsorgs- eller lojalitetsplikt. Styrelseledamöters omsorgs- och lojalitetsplikt kan i sig kan jämföras med lag utifrån rättskällehierarkin men förpliktelser som i doktrin härleds utifrån omsorgs- eller lojalitetsplikten kan vara svårare att rättslig bedöma.

Deras rättsliga tyngd avgörs således av hur väl underbyggd och ändamålsenlig den rättsliga argumentationen är. Att styrelseledamöters förpliktelser vid insolvens eller risk för insolvens endast berörts av ett fåtal rättsvetare och inte varit särskilt omdiskuterat förrän nyligen behöver inte innebära att rättsläget är oklart men förutsättningarna för att bedöma rättsläget blir sämre i och med att det blir svårare att se frågan från olika perspektiv.

1.4.3 Krav vid införlivande av direktiv

Ett direktiv är bindande för den medlemsstat det riktar sig till avseende det resultat som ska uppnås, medlemsstaten är dock fri att själv bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet, artikel 288 3 st. fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

Medlemsstaten kan således välja att införliva bestämmelser i direktiv utefter vad som är lämpligt i förhållande till den nationella rättsordningen, dock finns en skyldighet att välja det tillvägagångssätt som är mest lämpligt för att uppnå direktivets ändamål.

Vid införlivandet

33

Se Bernitz m.fl., 2017, s. 133.

34

De allra flesta verken har utgjort senast uppdaterade upplagan med något enstaka undantag, det har då kontrollerats om det skett några ändringar av rättsläget avseende den del som ska stödjas.

35

Se Östberg, 2016, s. 459 (i Styrelseledamöters lojalitetsplikt – Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter).

36

Frågan om styrelseledamöters plikter vid insolvens eller risk för insolvens har, såvitt jag vet, behandlats av Östberg, 2016, (i hennes avhandling Styrelseledamöters lojalitetsplikt – Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter samt i artikeln Något om skyldigheten att iaktta bolagets intresse vid insolvens i festskrift till Lars Pehrson, s. 455-476, där resonemangen i avhandlingen utvecklas); Dotevall, 2017; Möller, 2018, (i artikeln Styrelseansvar för bolagsskada vid fortsatt drift av insolventa aktiebolag i festskrift till Stefan Lindskog, s. 523–

551) samt väldigt kort av Stattin, 2008.

37

Se mål 48/75, Royer, punkt 75; Bergström och Hettne, 2014, s. 408.

14 ska bestämmelserna ges en bindande verkan och utformas på ett så tydligt, precist och klart sätt så att krav på rättssäkerhet uppnås.

Det finns dock inget krav på att bestämmelser i direktiv måste återges i specifika eller uttryckliga lagbestämmelser, EU-domstolen har exempelvis godtagit en uppräkning av icke uttömmande avtalsvillkor i svenska förarbeten utifrån att förarbeten inom den svenska rättsordningen utgör en viktig och lättillgänglig tolkningskälla.

Att införliva bestämmelser i direktiv genom administrativ praxis som fritt kan ändras av en myndighet är dock inte tillräckligt och införlivanden genom domstolspraxis lever troligtvis inte heller upp till kraven på rättssäkerhet.

Medlemsstaterna ska inte endast införa nya bestämmelser vid införlivande av direktiv utan även se till att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt oavsett om dessa skulle sakna betydelse vid en rättslig prövning pga. direktivkonform tolkning.

Direktivkonform tolkning innebär att alla nationella myndigheter inbegripet domstolar inom sin respektive behörighet är skyldiga att vid tillämpningen av nationell rätt (särskilt avseende nationell rätt som införts för att införliva ett direktiv) tolka denna mot bakgrund av det aktuella direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå dess resultat.

Att motstridiga bestämmelser ska tas bort motiveras av att enskilda inte ska avskräckas från att med rättigheter härledda av EU-rätten ingå en rättslig prövning för att rättsläget framstår som osäkert.

1.5 Disposition

Uppsatsen inleds med en EU-rättslig del med en allmän kort beskrivning av rekonstruktionsdirektivet samt en detaljerad beskrivning av artikeln 19 i rekonstruktionsdirektivet. Sedan följer ett allmänt avsnitt om styrelsen i aktiebolag med en redogörelse för deras allmänna förvaltnings- och organisationsansvar, kort om förhållandet till verkställande direktören samt ett avsnitt om styrelsens ordförande. Vidare följer tre olika delar som samtliga är inriktade på borgenärsskyddet vid sannolikhet för insolvens inbegripet insolvens i konkursrätten, aktiebolagsrätten samt straffrätten. Uppsatsen avslutas sedan med en analys av hur svensk rätt förhåller sig till de EU-rättsliga minimikraven, om det finns behov av ändringar av nuvarande svensk rätt samt om det finns behov av nya regler.

38

Se mål C-225/97, Europeiska kommissionen, punkt 37.

39

Se domstolens resonemang i mål C-233/00, Europeiska kommissionen, punkt 75–76. Mål C-478/99, Europeiska kommissionen, punkt 23–25; Bergström och Hettne, 2014, s. 442.

40

Se mål C-315/98, Europeiska kommissionen, punkt 10 angående administrativ myndighetspraxis och se mål C- 144/99, Europeiska kommissionen, punkt 21 angående nationell rättspraxis som tolkas konformt med direktivbestämmelse. Bergström och Hettne, 2014, s. 441.

41

Bergström och Hettne, 2014, s. 441.

42

Se mål 14/83, Von Colson, punkt 26.

43

Bergström och Hettne, 2014, s. 441.

15

2 EU-rättens minimikrav

2.1 Syfte och mål med rekonstruktionsdirektivet

Det övergripande målet med rekonstruktionsdirektivet är att bidra till den inre marknadens goda funktion samt att avlägsna hinder mot bl.a. den fria rörligheten för kapital och etableringsfriheten som beror på skillnader i medlemsstaternas nationella insolvensrätt.

Rekonstruktionsdirektivet syftar till att avlägsna sådana hinder genom att säkerställa att livskraftiga företag som har ekonomiska svårigheter får tillgång till effektiva nationella ramverk för förebyggande rekonstruktion så att de kan fortsätta sin verksamhet.

En rekonstruktion bör möjliggöra för en gäldenär att helt eller delvis fortsätta sin verksamhet genom ändrad sammansättning, villkor eller struktur på tillgångar, skulder eller kapitalstruktur men även genom försäljning av tillgångar eller delar av verksamheten samt genom operativa förändringar.

Framförallt ska gäldenären ges möjlighet att rekonstruera på ett ändamålsenligt sätt i ett tidigt skede i syfte att undvika insolvens och förhindra likvidation av livskraftiga företag i onödan.

2.2 Rekonstruktionsdirektivets tillämplighet

Regler beträffande ramverk för förebyggande rekonstruktion finns i rekonstruktionsdirektivets andra avdelning och är tillgängliga för gäldenärer i ekonomiska svårigheter när det råder sannolikhet för insolvens, artikel 1 punkt 1 a.

Vissa särskilda typer av gäldenärer som exempelvis kreditinstitut och offentliga organ undantas från rekonstruktionsdirektivets tillämpningsområde och medlemsstaterna får begränsa tillämpningen av punkt 1 a till att endast avse juridiska personer, artikel 1 punkt 3 2 st. rekonstruktionsdirektivet.

Regler avseende

44

Ingresspunkt 1 i rekonstruktionsdirektivet.

45

Ingresspunkt 2 i rekonstruktionsdirektivet.

46

I rekonstruktionsdirektivets tredje avdelning finns regler beträffande förfaranden som leder till skuldavskrivning som insolventa entreprenörer ådragit sig (artikel 1 punkt 1 b) och i fjärde avdelningen finns regler beträffande åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare (artikel 1 punkt 1 c).

47

Enligt artikel 2 i rekonstruktionsdirektivet ska följande gäldenärer undantas från direktivets tillämpning; a)

försäkringsföretag eller återförsäkringsföretag enligt definitionerna i artikel 13.1 och 13.4 i direktiv 2009/138/EG,

b) kreditinstitut enligt definitionen i artikel 4.1.1 i förordningen (EU) nr 575/2013, c) värdepappersföretag eller

företag för kollektiva investeringar enligt definitionerna i artikel 4.1.2 och 4.1.7 i förordningen (EU) nr 575/2013,

d) centrala motparter enligt definitionen i artikel 2.1 i förordning (EU) nr 648/2012, e) värdepapperscentraler enligt

definitionen i artikel 2.1.1 i förordning (EU) nr 909/2014, f) andra finansinstitut och enheter som förtecknas i

artikel 1.1 första stycket i direktiv 2014/59/EU, g) offentliga organ enligt nationell rätt, och h) fysiska personer

som inte är entreprenörer. Enligt artikel 3 1 st. i rekonstruktionsdirektivet får medlemsstaterna utsträcka

tillämpningen av de förfaranden som avses i punkt 1 b till att omfatta insolventa fysiska personer som inte är

entreprenörer.

16 ramverk för förebyggande rekonstruktion är således tillämpliga på juridiska personer och enligt allmänna principer även tillämpliga på dess ställföreträdare.

2.3 Företagsledares skyldigheter vid sannolikhet för insolvens

I rekonstruktionsdirektivets andra avdelning Ramverk för förebyggande rekonstruktion och i andra avdelningens femte kapitel Företagsledares skyldigheter finns artikel 19 Företagsledares skyldigheter när det råder sannolikhet för insolvens vilken lyder enligt följande;

”Medlemsstaterna ska säkerställa att företagsledare när det råder sannolikhet för insolvens tar vederbörlig hänsyn till i vart fall

a) de intressen som företräds av borgenärer, andelsinnehavare och andra intressenter, b) behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens, och

c) behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft.”

2.3.1 Företagsledare

Ansvarssubjektet i bestämmelsen utgörs av företagsledare, vad som utgör en företagsledare definieras inte i rekonstruktionsdirektivet och rimligtvis blir därför utgångspunkten att respektive medlemsstat själv avgör detta utifrån vem som är att anse som företagsledare i enlighet med nationell rätt. I och med att uppsatsen är avgränsad till att undersöka styrelsens skyldigheter och ansvar i aktiebolag kommer inte någon generell utredning om vem som kan betecknas som företagsledare enligt svensk rätt att göras. Styrelsens funktion och allmänna förvaltnings- och organisationsansvar utvecklas närmare i avsnitt 3 nedan.

2.3.2 Sannolikhet för insolvens

Begreppet sannolikhet för insolvens ska uttryckligen förstås enligt definitionen i svensk rätt, artikel 2 punkt 1.3 rekonstruktionsdirektivet.

För att göra begreppet rättvisa bör dock krävas att begreppet ses utifrån sitt sammanhang i rekonstruktionsdirektivet.

När det för en gäldenär råder sannolikhet för insolvens ska denne i ett tidigt skede få möjlighet till att rekonstruera

48

Avseende aktiebolag utgör styrelsen bolagets företrädare och har rätt att teckna dess firma, 8:35 1 st. ABL.

49

Även begreppet insolvens ska förstås enligt definitionen i svensk rätt, artikel 2 punkt 1.3 i rekonstruktionsdirektivet.

50

Om begreppet inte ses utifrån sitt sammanhang som utgångspunkt finns en risk att hela syftet med att uppnå ett

ramverk för förebyggande rekonstruktion misslyckas. Detta beror på att just sannolikhet för insolvens utgör den

rättsliga grunden för att inleda förfaranden för förebyggande rekonstruktion (se artikel 1 punkt 1 a i

rekonstruktionsdirektivet).

17 verksamheten i syfte att undvika insolvens och att livskraftiga företag likvideras i onödan.

De förebyggande ramverken ska även säkerställa att åtgärder vidtas innan ett företag ställer in sina betalningar

i syfte att förhindra ackumulering av nödlidande lån och deras negativa inverkan på den finansiella sektorn.

För att kunna rekonstruera en verksamhet i ett tidigt skede och för att åtgärder ska vidtas innan ett företag ställer in sina betalningar bör begreppet sannolikhet för insolvens förstås på så sätt att det rör sig om ett ekonomiskt läge som har sin början när ett företag har konstaterbara ekonomiska svårigheter (nära till att ställa in betalningar) men befinner sig relativt långt ifrån faktisk insolvens (det ska finnas goda chanser att rekonstruera verksamheten). Begreppet får sedan tolkas så att verksamheten är sannolikt insolvent till dess att de ekonomiska svårigheterna försvinner eller att verksamheten försätts i konkurs.

Avseende motsvarigheter till begreppet inom svensk rätt finns dels rekvisitet skäl att anta i 25:13 ABL som förvisso är kopplat till kapitalbrist

men är intressant avseende den del som handlar om sannolikhet, mer om detta i avsnitt 5.3.2 nedan. Vidare finns det straffrättsliga rekvisitet påtaglig fara för obestånd i 11:1 1 st. och 11:3 BrB, innebörden av påtaglig fara för obestånd utvecklas närmare i avsnitt 6.2.2 nedan. Avseende begreppet insolvens finns en legaldefinition i 1:2 2 st. KL som främst är avgörande som allmän konkursgrund samt i flera fall som förutsättning för återvinning. Även om begreppet insolvens förekommer inom olika rättsområden finns det anledning att utgå från att begreppet är avsett att ha samma innebörd som det konkursrättsliga begreppet.

Vad som avses med insolvens enligt 1:2 2 st. KL utvecklas närmare i avsnitt 4.2 nedan.

2.3.3 Vederbörlig hänsyn

Ordet vederbörlig innebär enligt svenskt språkbruk att de krav som rimligen kan ställas i ett sammanhang uppfylls. Vederbörlig kan även beskrivas med ordet passande men har då en något svagare innebörd samt med synonymerna rättmätig och som det anstår.

Ordet hänsyn innebär dels en medvetenhet om vikten av ett måttfullt uppträdande i syfte att inte skada eller störa omgivningen vilket ofta innebär att i viss mån eftersätta sina egna intressen men kan även

51

Artikel 1 punkt 1 a och ingresspunkt 2 i rekonstruktionsdirektivet.

52

I ingresspunkt 3 i rekonstruktionsdirektivet används begreppet lånebetalningar vilket i den engelska versionen motsvaras av begreppet loans. Jag har använt begreppet betalningar i och med att begreppet lånebetalningar inte används inom en svensk insolvensrättslig kontext. I konkursrätten används begreppet betalningsinställelse när en gäldenär uttryckligen förklarat ställa in sina betalningar (Mellqvist och Welamson, 2017, s. 53 f.).

53

Ingresspunkt 3 i rekonstruktionsdirektivet.

54

Att bolagets egna kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, 25:13 1 p. ABL.

55

SOU 1940:20 s. 212 angående obeståndsbegreppet i BrB; Bogdan, 1981, s. 500; Löfmarck, 1986, s. 123.

56

Nationalencyklopedin [www-ne-se.proxy.ub.umu.se/ordböcker/#/search/ne-ordbok-sv-sv?q=vederbörlig]

[www-ne-se.proxy.ub.umu.se/ordböcker/#/search/norstedts-synonym-sv-sv?q=vederbörlig] 2020-11-08.

18 innebära att ta med någon särskild omständighet i beräkningen vid beslut.

I den engelska versionen används formuleringen ”due regard” där ordet ”due” på svenska innebär just vederbörlig eller tillbörlig och ordet ”regard” översätts till hänsyn, uppmärksamhet eller aktning.

Att ta vederbörlig hänsyn handlar således inte om något strikt hänsynstagande utan uttrycket antyder snarare att hänsyn ska tas utefter vad som rimligen kan förväntas utifrån olika typer av situationer och omständigheter.

2.3.4 Skyddsintressenter

Skyddsintressenterna utgörs av borgenärer, andelsinnehavare och andra intressenter, artikel 19 punkt a i rekonstruktionsdirektivet. Då uppsatsen är avgränsad till borgenärsskyddsintresset kommer främst deras intresse redogöras för och beaktas, de andra skyddsintressenterna skall dock kort beröras för att klargöra vilka olika skyddsintressen som finns.

Borgenärerna benämns genomgående i plural vilket rimligtvis innebär att det är borgenärer som kollektiv som avses och inte enskilda borgenärers intressen, även om dessa såklart kan sammanfalla.

Vilka som är att anse som borgenärer definieras inte särskilt i direktivet men borgenärer utgörs allmänt sätt av fordringsägarna i ett fordringsförhållande dvs.

de som vill ha betalt av den andra parten, gäldenären.

Vad som definierar borgenärskollektivets intresse i svensk rätt samt hur det tillvaratas utvecklas närmare i samband med de olika regler som är avsedda att tillvarata detta intresse.

Den andra skyddsintressenten, andelsinnehavarna, definieras i direktivet som en person som har ett ägarintresse i en gäldenär eller i dennes verksamhet inbegripet en aktieägare så länge denne inte är borgenär, artikel 2 punkt 1.3 i rekonstruktionsdirektivet. I ett svenskt aktiebolag blir man medlem – andelsinnehavare - genom att vid bolagets bildande eller vid en nyemission teckna och betala för (eventuellt genom utbyte av konvertibel

) en eller flera aktier

57

Nationalencyklopedin [www-ne-se.proxy.ub.umu.se/ordböcker/#/search/ne-ordbok-sv-sv?q=hänsyn] 2020-11- 08.

58

Nationalencyklopedin [www-ne-se.proxy.ub.umu.se/ordböcker/#/search/norstedts-pro-en-sv?q=due%20]

[www-ne-se.proxy.ub.umu.se/ordböcker/#/search/norstedts-pro-en-sv?q=regard] 2020-11-08.

59

”Intressen som företräds av borgenärer” (artikel 19 punkt a i rekonstruktionsdirektivet), ”Förhandla med borgenärer” (ingresspunkt 70 i rekonstruktionsdirektivet), ”skydda borgenärernas berättigade intressen från ledningsbeslut som kan inverka på sammansättningen av gäldenärens bo, särskilt om sådana beslut skulle kunna leda till ytterligare värdeminskningar av den del av boet som är tillgänglig för rekonstruktion eller utdelning till borgenärer” (ingresspunkt 71 i rekonstruktionsdirektivet). Kursiveringen är min egen.

60

Se exempelvis 1:1 1 men. KL där det stadgas att vid konkurs tas samtliga av gäldenärens tillgångar i anspråk av samtliga borgenärer för betalning av deras fordringar.

61

En konvertibel är en skuldförbindelse som utfärdas av aktiebolag och ger innehavaren, viss man eller viss man

eller order rätt eller skyldighet att helt eller delvis utbyta sin fordran mot aktier i bolaget, 11:4 ABL (Johansson,

2018, s. 259).

19 eller genom att förvärva en eller flera aktier i ett bestående bolag.

Allmänt sätt, enligt svensk rätt, är en associations uppgift att genom sin verksamhet främja medlemmarnas (om flera) gemensamma mål, inom ramen för bedrivande av verksamhet i aktiebolag framgår motsatsvis av 3:3 1 men. ABL att verksamheten syftar till att bereda vinst åt aktieägarna.

Den tredje skyddsintressenten, andra intressenter, är inte klart definierade i rekonstruktionsdirektivet.

Förebyggande rekonstruktion syftar dock allmänt sätt till att förhindra att företag, arbetstillfällen och kunskaper går förlorade och således att värna ekonomin som helhet.

I den engelska versionen av artikel 19 beskrivs andra intressenter med uttrycket other stakeholders vilket för tankarna till teorin om stake holder value

, på svenska intressentmodellen. Enligt den teorin betraktas bolaget mer som en samhällsaktör (särskilt större bolag) som har ett ansvar för samhällsutvecklingen och i sitt beslutsfattande därför ska ta hänsyn till inte enbart vinstintresset utan även sociala och miljömässiga värden dvs. flertalet intressenter såsom anställda, leverantörer, borgenärer, kunder m.m. och inte endast aktieägarna.

Enligt teorin har företagsledningen därför till uppgift att försöka skapa en jämvikt mellan de olika intressenter som berörs av bolagets verksamhet genom att omfördela bidrag och belöningar.

Slutligen kan sägas att artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet inte syftar till att skapa en hierarki mellan de olika skyddsintressenterna och inte heller till att påverka medlemsstaternas nationella beslutsprocesser i företag, om medlemsstaten vill besluta om en sådan hierarki bör det dock kunna göras.

2.3.5 Skyldigheter

När det råder sannolikhet för insolvens ska företagsledningen ta vederbörlig hänsyn till behovet av att vidta åtgärder för att undvika insolvens samt behovet av att undvika uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som hotar företagets livskraft, artikel 19 punkt b och c i

62

Johansson, 2018, s. 84.

63

Johansson, 2018, s. 32–33.

64

Det framgår inte av artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet vad som avses med andra intressenter och inte heller av ingresskälen (ingresspunkterna 70 och 71) som har tydligast anknytning till artikel 19 i rekonstruktionsdirektivet.

65

Se exempelvis ingresspunkterna 2, 3 och 4 i rekonstruktionsdirektivet.

66

Det finns olika typer av stakeholder-modeller, gemensamt för dessa är dock att vinst som exklusivt verksamhetssyfte står i motsatsförhållande till krav på hållbar utveckling (där bl.a. sociala och miljömässiga värden prioriteras) och en bredare intressentkrets intressen (se Bergström och Samuelsson, 2015, s. 258 ff.).

67

Se exempelvis Bergström och Samuelssons redogörelse, 2015, s. 258 ff. Se Östberg, 2016, s. 40 (i Styrelseledamöters lojalitetsplikt – Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter).

68

Se Östberg, 2016, s. 41 (i Styrelseledamöters lojalitetsplikt – Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter).

69

Se ingresspunkt 71 i rekonstruktionsdirektivet.

20 rekonstruktionsdirektivet. Det ska säkerställas att företagsledare inte avskräcks från att göra rimliga affärsmässiga bedömningar eller att ta rimliga affärsmässiga risker. Det är av vikt för att främja förebyggande rekonstruktion och särskilt om det ökar chanserna för att rekonstruera potentiellt livskraftiga företag. Företagsledare bör därför, om företaget har ekonomiska svårigheter, vidta åtgärder för att minimera förlusterna och försöka undvika insolvens.

Åtgärderna kan exempelvis bestå av att anlita professionell rådgivning innefattande rekonstruktion och insolvens, i tillämpliga fall använda verktyg för tidig varning

, skydda företagets tillgångar i syfte att maximera värdet och minska förlust av centrala tillgångar, se över verksamhetens struktur och funktion för att undersöka livskraften (viability) och minska utgifterna, avstå från att utsätta företaget för typer av transaktioner som kan bli föremål för återvinning

om det inte är affärsmässigt betingat, fortsätta att handla under omständigheter där det är lämpligt i syfte att maximera företagets värde enligt fortlevnadsprincipen

samt förhandla med borgenärer och inleda förfaranden om förebyggande rekonstruktion.

Vidare ska det säkerställas att företagsledare, när gäldenären är nära insolvens och ledningsbeslut skulle kunna leda till ytterligare värdeminskningar av den del av boet som är tillgänglig för rekonstruktion eller utdelning till borgenärer, undviker varje uppsåtligt eller grovt oaktsamt handlande som leder till personlig vinning på bekostnad av intressenter, undviker att godkänna transaktioner till ett värde under marknadsvärdet eller att vidta åtgärder som leder till att en eller flera intressenter otillbörligt prioriteras. Detta är av vikt för att skydda borgenärernas berättigade intressen från ledningsbeslut som kan inverka på sammansättningen av gäldenärens bo.

Sammanfattningsvis verkar det röra sig om två olika typer av skyldigheter hänförliga till två olika ekonomiska lägen. Den första skyldigheten handlar om att företagsledare bör vidta olika typer av aktiva åtgärder när företaget har ekonomiska svårigheter. Den andra skyldigheten handlar om att företagsledningen ska undvika uppsåtligt och grovt oaktsamt handlande när

70

Verktyg för tidig varning regleras i artikel 3 i rekonstruktionsdirektivet och ålägger medlemsstater en skyldighet att se till att det finns verktyg för tidig varning tillgängliga för gäldenärer för att tidigt upptäcka om det finns en sannolikhet för insolvens och således incitament för att agera. Verktyg för tidig varning kan inbegripa varningsmekanismer när gäldenären inte har gjort vissa typer av betalningar, rådgivningstjänster eller incitament för en tredje part som har relevant information om gäldenären att göra denne uppmärksam på den negativa utvecklingen, artikel 3 punkt 2 i rekonstruktionsdirektivet.

71

I den engelska versionen används uttrycket subject to avoidance.

72

Fortlevnadsprincipen eller going-concern är en redovisningsprincip som innebär att företagets tillgångar ska värderas utifrån att företaget förväntas fortsätta sin verksamhet. I svensk rätt är principen lagfäst i 2:4 årsredovisningslagen (1995:1554) (ÅRL), (Af Sandeberg, årsredovisningslagen (1995:1554) 2 kap. 4 § 1 punkten, Karnov (JUNO) (besökt 2020-11-05)).

73

Ingresspunkt 70 i rekonstruktionsdirektivet.

74

Se ingresspunkt 71 i rekonstruktionsdirektivet.

21 företaget är nära insolvens. Angående den första skyldigheten ska medlemsstaten säkerställa att företagsledare vid ekonomiska svårigheter inte avstår från att ta rimliga affärsmässiga risker men att de bör vidta olika typer av aktiva åtgärder för att undvika insolvens, det viktigaste synes således vara att företagsledningen fortsätter att driva bolaget på ett affärsmässigt vis utan att bli alltför försiktiga. Den andra skyldigheten är dock tydligare då medlemsstaten i det fallet ska säkerställa att företagsledare undviker visst handlande vilket rimligtvis kräver tydliga ansvarsregler för företagsledare som inte undviker den typen av handlande.

3 Styrelsen i aktiebolag

3.1 Allmänt om styrelsen

Styrelsen utgör ett obligatoriskt förvaltande bolagsorgan, i ett privat bolag krävs minst en ledamot medan det krävs minst tre ledamöter i publika bolag, 8:1 och 8:46 ABL.

När styrelsen består av flera ledamöter bildar dessa tillsammans det kollektiva bolagsorganet vilket även är det som avses när styrelsen omnämns i ABL.

Styrelsen har inget avtal med bolaget utan styrelsens behörighet och befogenhet bestäms av lag, bolagsordning samt eventuella instruktioner från bolagsstämman.

Den enskilda styrelseledamoten står däremot i ett avtalsförhållande med bolaget och är på grund av sin förtroendeställning skyldig att avstå från åtgärder som kan skada bolaget samt verka för bolagets intresse.

Styrelsens allmänna uppgifter framgår av 8:4–5 ABL men det finns även flertalet särskilda uppgifter i andra delar av ABL.

När det i en styrelse finns mer än en ledamot ska en av dessa utses till ordförande och bevaka att styrelsen fullgör sina uppgifter i 8:4-5 ABL. Styrelsen utgör bolagets ställföreträdare och har firmateckningsrätt vilket innebär en rätt att representera bolaget vid avtal och andra rättshandlingar samt inför domstol och myndigheter, 8:35 ABL.

75

Se dock 8:15 ABL som utgör ett undantag till 8:46 ABL.

76

Adestam m.fl., Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 §, avsnitt 2.1 Allmänt, Lexino 2019-07-01 (JUNO).

77

Adestam m.fl., Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 §, avsnitt 2.3.3 Bolagsstämmans exklusiva kompetens, Lexino 2019-07-01 (JUNO); Östberg, 2016, s. 93 (i Styrelseledamöters lojalitetsplikt – särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter).

78

Östberg, 2016, s. 93 och 139 f. (i Styrelseledamöters lojalitetsplikt – Särskilt om förbudet att utnyttja affärsmöjligheter).

79

Exempelvis hantering av aktiebok (5 kap. ABL), utfärdande av aktiebrev (6 kap. ABL), förberedelsearbete och närvaron vid bolagsstämma (7 kap. ABL), nyemissioner och förslag till kapitalanskaffning (11–15 kap. ABL), vinstutdelning (18 kap. ABL), förvärv av egna aktier (19 kap. ABL) m.m.

80

Prop. 1975:103 s. 380. Med styrelsen avses beslutande styrelse dvs. det räcker med att den majoritet som fattat

beslut om ingående av avtal representerar bolaget vid avtalets ingående (prop. 1975:103 s. 380).

22 3.1.1 Styrelsens förvaltnings- och organisationsansvar

Styrelsen är primärt och övergripande ansvarig för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, 8:4 ABL.

Bolagsstämman kan inte inskränka styrelsens behörighet som följer av 8:4 ABL och styrelsen kan inte genom delegation göra sig av med det övergripande tillsyns- och övervakningsansvaret.

Förvaltningsansvaret är mycket vittgående och omfattar i princip alla bolagets angelägenheter som inte hör till bolagsstämmans exklusiva kompetens.

En mycket viktigt del av förvaltningsansvaret är styrelsens skyldighet att fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation, 8:4 2 st. ABL.

Till denna skyldighet är 8:5 ABL kopplad som innebär att styrelsen måste se till att det finns ett fungerande rapporteringssystem som möjliggör bedömningsskyldigheten.

Styrelsen har ansvaret för att ett sådant system byggs upp och fortlöpande anpassas efter styrelsens behov beroende på bransch och bolagets storlek. Rapporteringen för större bolag bör i allmänhet ge underlag för styrelsen att kunna följa upp planer och budgetar och ge en bild av bolagets orderstock, finansieringsförhållanden, likviditet, särskilda risker och andra ekonomiska förhållanden.

I vissa bolag kan det istället saknas behov av rapporteringssystem, exempelvis i bolag som saknar anställda eller vilande bolag.

Styrelsen ska även se till att bolagets organisation är utformad så att bokföring, medelsförvaltning och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kontrolleras på ett betryggande sätt, 8:4 3 st. ABL. Behovet av kontroller kan variera beroende på bolag och får anpassas efter behovet i det enskilda fallet.

I större bolag kan det vara nödvändigt att inrätta särskilda funktioner för internrevision.

I publika bolag har styrelsen en skyldighet att årligen upprätta en skriftlig arbetsordning enligt 8:46 a ABL. Om styrelsens vill att det ska finnas en arbetsfördelning inom styrelsen ska detta komma till uttryck i arbetsordningen, det kan exempelvis bli aktuellt om styrelsen ska ha en s.k. arbetande styrelseordförande eller om en viss kontrollerande uppgift ska lämnas till någon av ledamöterna. En arbetsfördelning innebär inte att styrelsen förlorar sitt kollektiva ansvar eller att de vanliga beslutsreglerna inte gäller.

81

Adestam m.fl., Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 §, avsnitt 2.3.1 Allmänt, Lexino 2019-07-01 (JUNO).

82

Se Prop. 2004/05:85 s. 618. Andersson m.fl., Aktiebolagslagen (2005:551) (besökt 10 nov. 2020, Version 15, JUNO) kommentaren till 8 kap. 4 § under rubriken Allmänt om bestämmelserna i paragrafen.

83

I enstaka fall kan bolagsstämmans exklusiva kompetens delegeras till styrelsen genom särskilda bemyndiganden eller genom att bolagsstämman godkänner styrelsebeslut (Adestam m.fl., Aktiebolagslag (2005:551) 8 kap. 4 §, avsnitt 2.3.1 Bolagsstämmans exklusiva kompetens, Lexino 2019-07-01 (JUNO)).

84

Om bolaget är moderbolag i en koncern ska koncernens ekonomiska situation bedömas, 8:4 2 st. ABL.

85

Prop. 1997/98:99 s. 79–80.

86

Prop. 1997/98:99 s. 203.

87

Prop. 1997/98:99 s. 80.

88

Prop. 1997/98:99 s. 202.

89

Prop. 2004/05:85 s. 311.

23 Arbetsfördelningen kan dock få betydelse om skadeståndsansvar aktualiseras mot styrelsen på så sätt att om en ledamot fått huvudansvaret för en viss uppgift så finns det mindre anledning för resterande ledamöter att bevaka den uppgiften.

I publika bolag ska även skriftliga instruktioner om arbetsfördelning upprättas mellan styrelse och verkställande direktör samt mellan de övriga organ som styrelsen inrättar, 8:46 b ABL.

3.1.2 Förhållandet mellan styrelse och verkställande direktör

Styrelsen får utse en verkställande direktör i privata bolag och ska utse en verkställande direktör i publika bolag, 8:27 och 8:50 ABL. Om en verkställande direktör utses ansvarar denne för den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar, 8:29 1 st. ABL. Detaljer i organisationen kan också tillfalla verkställande direktören. Styrelsen har dock fortsatt tillsynsansvar över den verkställande direktören och om denne inte uppfyller sina åligganden måste styrelsen ingripa.

3.1.3 Styrelsens ordförande

Både privata och publika bolag ska ha en styrelseordförande om styrelsen består av mer än en ledamot, 8:17 1 men. ABL. I publika bolag får styrelsens ordförande inte vara verkställande direktör i bolaget, 8:49 1 st. ABL. Styrelseordförandes roll är att leda styrelsearbetet samt att bevaka att styrelsen fullgör sina uppgifter enligt 8:4–5 2 men. ABL samt avseende publika bolag att styrelsen fullgör sina uppgifter att fastställa arbetsordning, 8:46 a ABL, och genom instruktioner ange arbetsfördelningen, 8:46 b ABL. Ordförandes uppgift att leda styrelsearbetet avser en skyldighet att se till att styrelsesammanträden hålls när det behövs, att ärenden som behöver tas upp kommer till styrelsens bord samt att samtliga ordinarie styrelseledamöter och eventuellt suppleanter får tillfälle att delta och erhåller ett tillfredställande underlag för beslut, 8:18 ABL.

Avseende ordförandes övervakningsansvar är detta mer långtgående än övriga ledamöters ansvar och innebär dels att denne ska agera som en länk mellan styrelsen och företagsledningen och baserat på vilken information denne får om bolagets verksamhet initiera styrelsesammanträden för att diskutera bolagets utveckling, vidare ska ordföranden fortlöpande kontrollera om det ansvar som tilldelats en ledamot genom arbetsfördelning i en arbetsordning

90

Prop. 1997/08:99 s. 204-205.

91

Prop. 1997/98:99 s. 201–202.

92

Prop. 1997/98:99 s. 211; SOU 1995:44 s. 204. Ordförande ska även se till att förfarandet är lagligt och lämpligt,

att jävs- och röstningsregler följs och att olika meningar får komma till tals (SOU 1995:44 s. 204).

24 fullgörs samt se till att styrelsens beslut verkställs på ett lämpligt sätt. Om styrelseordförande inte fullgör sina särskilda uppgifter kan det få betydelse vid en skadeståndsprocess.

4 Borgenärsskyddet inom konkursrätten

4.1 Borgenärsskyddsintresset vid konkurs (insolvens)

En konkurs utgör ett generalexekutivt förfarande vilket innebär att samtliga av gäldenärens borgenärer berörs samt att all gäldenärens egendom (med vissa undantag

) tas i anspråk för att betala borgenärernas fordringar.

Syftet med konkursen är huvudsakligen att avveckla gäldenärens verksamhet genom att sälja tillgångarna och fördela överskottet bland borgenärerna.

Utgångspunkten är att alla borgenärer ska behandlas lika i enlighet med likabehandlingsprincipen vilket innebär att när flera borgenärer inte kan tillgodoses fullt ut får de bära förlusten proportionellt mot storleken av var och ens fordran.

Principen modifieras dock genom den prioritetsordning för fordringar som förmånsrättslagen (1970:979) (FRL) uppställer. Borgenärsskyddsintresset kan därför sägas vara enhetligt vad avser att maximera det totala utfallet men består i övrigt till stor del av borgenärernas motstridiga intressen.

Det är konkursförvaltarens uppgift att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa och vidta alla de åtgärder som främjar en snabb avveckling av boet, 7:8 1 st. KL. Syftet med konkursförvaltningen kan beskrivas som att utfallet för borgenärerna ska maximeras eller m.a.o. att deras förluster ska minimeras.

Detta syfte har dock modifierats genom att konkursförvaltaren i vissa fall även kan ta hänsyn till intresset av att långsiktigt främja sysselsättningen om det kan ske utan att borgenärernas rätt nämnvärt förringas, 7:8 2 st. KL.

Bestämmelsen verkar dock inte ha fått någon större betydelse och borgenärernas intresse av maximal utdelning synes vara det dominerande.

93

Prop. 1997/98:99 s. 210–211.

94

Se 3:3–6 KL.

95

Jfr. de specialexekutiva instituten (främst utmätning enligt utsökningsbalken) som kännetecknas av att de rör gäldenärens förhållande till en borgenär och att endast så mycket egendom som behövs för borgenärens fordran tas i anspråk (Mellqvist, Konkurslag (1987:672) 1 kap. 1 §, avsnitt 1 Inledning, Lexino 2013-12-04 (JUNO)).

96

SOU 2010:2 s. 39; Tuula, 2001, s. 34. I KL eller i förarbeten till denna anges inte uttryckligen vilka syften som bär upp konkurslagstiftningen, en slutsats är att det ansågs självklart att konkursförfarandet syftar till att maximera borgenärsutfallet eller m.a.o. att minimera borgenärernas förluster (Mellqvist och Welamson, 2017, s. 25).

97

Mellqvist och Welamson, 2017, s. 28; Tuula, 2001, s. 321.

98

Mellqvist och Welamson, 2017, s. 25, not 12.

99

Mellqvist och Welamson, 2017, s. 25; Håstad, 1996, s. 97.

100

Prop. 1986/87:90 s. 111.

101

Se Mellqvist och Welamson, 2017, s. 21 not 12, vilka menar att bestämmelsen i princip inte fått någon betydelse

och närmast har ”kosmetisk” natur. Se även Håstad, 1996, s. 97.