Juridiska institutionen
Vårterminen 2021
Examensarbete i internationell privaträtt
30 högskolepoäng
Erkännande av barnäktenskap i Sverige
En studie mot bakgrund av svensk internationell privaträtt,
Europakonventionen och EU-rätten
Recognition of Child Marriages in Sweden
A study regarding Swedish international private law, the European Convention on Human Rights and the EU.
Författare: Emma Yusufzai
Abstract
This thesis aims to examine the Swedish regulation regarding recognition of child marriages concluded abroad, and its coherence with the European Convention on Human Rights and the EU.
Since an amendment to the Swedish law, which became effective on January 1st 2019, marriages
concluded abroad by people, who at the time of their marriage were below the age of 18, will not be recognised in Sweden unless there are exceptional circumstances. If the person is still under the age of 18 when the question of recognition arises there are no exceptions to the non-recognition. This can be seen as a continuation of a development restricting the rules of recognition of child marriages that has been shaping the legislation for the last 20 years. According to the legislative history, the new amendment to the law aims to protect the child from marriage, treat all children equally, independent of their origin, as well as make Sweden a role model in the international community regarding child marriages. These objectives can all be questioned. The two first-mentioned objectives will most likely not be fulfilled by this legislation.
The European Convention on Human Rights protects, among other rights, the right to marry, the right to not be discriminated against and the right to family life. The Swedish law leaves small room for exceptions. This makes it questionable whether Swedish regulation fulfils the demands of the proportionality principle, which is a fundamental principle of the European Convention of Human Rights.
In the EU, the rules of marriageable age differ between different countries. Most countries allow people below the age of 18 to get married with the consent of either the authorities or their parents. In the Swedish regulation there are no exceptions for EU citizens. This means that the Swedish regulation might be in conflict with the rules on free movement as well as the principle of mutual recognition.
Innehållsförteckning
1 INLEDNING ... 9
1.1BAKGRUND ... 9
1.2SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 11
1.3METOD OCH AVGRÄNSNINGAR ... 11
1.4DEFINITIONER ... 13
2 DEN INTERNATIONELLA PRIVATRÄTTEN OCH ÄKTENSKAPET ... 14
2.1DEN INTERNATIONELLA PRIVATRÄTTENS GRUNDER... 14
2.2.ÄKTENSKAPETS RÄTTSVERKNINGAR ... 17 3 SVENSK RÄTT ... 21 3.1EN TILLBAKABLICK ... 21 3.1.1 Före år 2004 ... 21 3.1.2 Lagändringen år 2004 ... 23 3.1.3 Lagändringen år 2014 ... 26 3.2LAGREFORMEN ÅR 2019 ... 28
3.2.1 Lagändring och överväganden ... 28
3.2.2 Lagrådets kritik ... 31
3.3EN KRITISK DISKUSSION AV DET SVENSKA RÄTTSLÄGET ... 32
3.3.1 Barnets behov av skydd ... 32
3.3.2 Barnets rättigheter och likabehandling ... 35
3.3.3 Några processuella synpunkter ... 40
3.4SLUTSATSER ... 41
4 EUROPEISKA KONVENTIONEN OM DE MÄNSKLIGA RÄTTIGHETERNA ... 44
4.1INLEDNING SAMT GRUNDLÄGGANDE TOLKNINGSPRINCIPER... 44
4.2ART 12RÄTTEN ATT INGÅ ÄKTENSKAP ... 45
4.3ART 14FÖRBUD MOT DISKRIMINERING ... 47
4.3.1 Allmän bakgrund ... 47
4.3.2 Muñoz Díaz mot Spanien ... 48
4.3.3 Şerife Yiğit mot Turkiet ... 50
4.3.4 Art 14 och IÄL 1:8 a ... 50
4.4ART 8RÄTTEN TILL PRIVATLIV OCH FAMILJELIV ... 52
4.4.1 Rätten till privatliv ... 52
4.4.2 Rätten till familjeliv ... 54
4.4.3 Z.H. & R.H. mot Schweiz ... 55
4.4.4 Tillämpning på svensk rätt ... 58
4.5SLUTSATSER ... 61
5 EUROPEISKA UNIONEN ... 63
5.1INLEDNING ... 63
5.2UNIONENS GRUNDER OCH RÄTTEN TILL FRI RÖRLIGHET ... 63
5.2.1 Grundläggande tolkningsprinciper ... 63
5.2.2 Fri rörlighet för personer... 64
5.2.3. Coman mot Rumänien ... 66
5.3ORDRE PUBLIC OCH NATIONELL IDENTITET ... 68
5.3.1 Ordre Public inom EU ... 68
5.3.2 Nationell identitet ... 70
5.3.3 Den fria rörligheten och IÄL 1:8 a ... 71
5.4DANMARK OCH PRINCIPEN OM ÖMSESIDIGT ERKÄNNANDE ... 74
5.5SLUTSATSER ... 76
6 SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 78
Förkortningar
Arvsförordningen Förordning (EU) nr 650/2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg.
Barnkonventionen Konvention om barnets rättigheter, antagen av Generalförsamlingen 20 november 1989.
BrB Brottsbalken
Bryssel II Förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställande av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000.
CEDAW Convention on the Elimination on All Forms of Discrimination Against Women, Adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly Resolution 34/180 of 18 December 1979, entry into force 3 September 1981.
EU Europeiska unionen
EUMF Rådets förordning (EU)2016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförandet av ett fördjupat samarbete på området för domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållande
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
FEU Fördraget om Europeiska unionen
FB Föräldrabalken
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
IFL Lag (1985:367) om internationella faderskapsfrågor
JO Riksdagens ombudsmän
MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling
RF Regeringsformen
Rörlighetsdirektivet Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/38/EG av den 24 april 2004 om unionsmedborgare och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/94/EEG, 73/148/EEG 75/34/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG. Stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
(2010/C 83/02)
ÄB Ärvdabalken
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Ungefär 650 miljoner flickor världen över beräknas ha ingått äktenskap före sin 18-årsdag.1
Barnäktenskap kan beskrivas som ett utbrett globalt problem och fenomenet aktualiserar ofta svåra frågeställningar. Att barnäktenskap är en skadlig sedvänja som bör avskaffas är uppenbart. Det är en målsättning som ett flertal internationella konventioner och åtaganden eftersträvar.2 Hur detta
ska uppnås är däremot långt ifrån uppenbart. Frågan om barnäktenskap är nämligen mycket komplex, vilket kan illustreras med följande tre exempel. Alla exempel är baserade på verkliga fall. En femtonårig flicka skickas till Irak och blir bortgift med en äldre kusin. Hon hålls instängd och har sedan dess underrättat omvärlden om de övergrepp hon utsätts för via en undangömd dator.3
Två asylsökande anländer till Schweiz efter att ha flytt från Afghanistan genom Iran. Hon är fjorton år gammal och han är arton år gammal. Tidigare samma år ska de ha ingått ett äktenskap i Iran. Äktenskapet erkänns inte i Schweiz och delvis till följd därav utvisas mannen. När mannen utvisas från Schweiz bryter flickan ihop och slutar äta, sova och överväger att ta livet av sig.4
En trettonårig flicka anländer som asylsökande till Sverige i januari 2016 Hon har inga vårdnadshavare med sig men reser tillsammans med sin fasters familj. Vid familjens ankomst framkommer det att flickan är gift med fasterns 21-åriga son. Kommunen inleder en utredning och försöker vid upprepade tillfällen få flickan att flytta ifrån fastern till ett mer lämpligt boende, men flickan vägrar. Samtidigt hålls upprepade möten med fastern där hon informeras om att flickan bara kan bo hemma hos dem om sonen inte bor där. Trots upprepade försök från socialnämnden samt tät kontakt med familjen konstateras i september 2016 att den då fjortonåriga flickan är gravid.5
Vid väpnade konflikter är det vanligt att barnäktenskapen ökar. Konflikten i Syrien är ett tydligt exempel på det.6 Många flickor har gift sig i flyktingläger med män som är betydligt äldre än de
själva. Orsaken är ofta att familjen vill skydda döttrarna från trakasserier och exploatering, både i Syrien men också i samband med flykten från Syrien.7
1 Unicef, fakta om barnäktenskap. För de stora risker samt negativa konsekvenser som barnäktenskap riskerar att
medföra rekommenderar jag SOU 2017:96, s. 48, SOU 2012:35, s. 93 f samt Unicefs hemsida.
2 Se till exempel CEDAW, Agenda 2030 för en hållbar utveckling punkt 5.3, Europaparlamentets resolution av den 4
juli 2018 om en extern EU-strategi för bekämpning av tidiga äktenskap och tvångsäktenskap.
3 SOU 2012:35, s. 21.
4 Se Z.H. & R.H. mot Schweiz. 5 JO, dnr: 1556-2017.
6 SOU 2017:96, s. 46.
År 2015 tog Sverige emot 163 000 asylsökande. Av dessa var 70 000 barn. Ungefär hälften av dessa barn anlände till Sverige utan vårdnadshavare.8 I en rapport från år 2016 fann
Migrationsverket att 132 barn i Sverige var gifta och mörkertalet bedömdes vara omfattande.9 Detta
kan jämföras med år 2011 då 13 personer i åldern 15–17 år beräknades vara gifta.10
Den snabba ökningen fick den svenska lagstiftaren att år 2019 ändra regleringen om erkännande av barnäktenskap. Enligt IÄL 1:7 ska alla äktenskap som giltigt ingåtts i utlandet erkännas i Sverige. I IÄL 1:8 a finns ett flertal undantag till denna huvudregel. Enligt punkt 1 ska ett äktenskap som ingåtts enligt utländsk rätt inte erkännas om någon av parterna vid tidpunkten för äktenskapets ingående var under 18 år. Enligt lagrummet ska undantaget gälla förbehållslöst för personer som fortfarande är under 18 år när frågan om erkännande aktualiseras. För personer som ingick äktenskap när de var barn men numera är vuxna kan äktenskapet erkännas om det finns ’synnerliga skäl’. Lagändringen har väckt kritik. Som mina tre exempel i inledningen syftade till att illustrera är frågan om barnäktenskap komplex och ett vägrat erkännande gynnar inte alltid barnet.
Inte heller är alla barnäktenskap lika förkastliga. Det finns stora skillnader på ett äktenskap som ingåtts mellan en 13-åring och en 50-åring och ett äktenskap mellan en 16-åring och en 18-åring. I andra fall kan det vara fråga om par som ingick äktenskap innan de fyllt 18, men vid tidpunkten för prövningen har både levt tillsammans i flera decennier och har flera gemensamma barn. Behovet av att vägra erkännande av ett sådant äktenskap tycks alltså generellt sett mindre än i exemplet med 13-åringen och 50-åringen. Under lagstiftningsarbetet var Lagrådet kritiskt inställd till lagstiftningen och menade bland annat att regleringen riskerar att stå i strid med såväl Europakonventionen som EU-rättens regler rörande fri rörlighet.11 Med detta i åtanke syftar denna
uppsats till att utreda om IÄL 1:8 a:s regler rörande erkännande av barnäktenskap är förenligt med Europakonventionen samt EU-rätten.
8 SOU 2017:96, s. 46.
9 Migrationsverket, Är du gift?, s. 12 f. 10 SOU 2012:35, s. 166.
1.2 Syfte och frågeställningar
Denna uppsats syftar till att analysera utformningen, syftet och ändamålet bakom IÄL 1:8 a mot bakgrund av föreskrifterna i Europakonventionen samt EU-rätten. Min analys har tagit sin utgångspunkt i följande frågeställningar:
Hur har IÄL:s regler om erkännande av barnäktenskap utvecklats de senaste decennierna? Vilka motiv ligger bakom den nuvarande lagstiftningen?
Uppfyller den nuvarande lagstiftningen sitt syfte?
Är den svenska utformningen av IÄL 1:8 a förenlig med Europakonventionens artikel 12, 14 samt 8?
Är den svenska utformningen av IÄL 1:8 a förenlig med EU-rätten, framförallt reglerna rörande den fria rörligheten och principen om ömsesidigt erkännande?
1.3 Metod och avgränsningar
Uppsatsens syfte är att utreda IÄL 1:8 a:s förenlighet med Europakonventionen såväl som EU-rätten. I detta arbete kommer jag använda mig av en kritisk rättsdogmatisk metod som till viss del kommer präglas av europarättsliga rättskällor.
Den rättsdogmatiska metoden beskrivs traditionellt som en process med syfte att rekonstruera en rättsregel eller ett rättsområde. Detta görs utifrån de allmänt accepterade rättskällorna: lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten samt doktrin.12 Jareborg beskriver metoden som att
rättsdogmatikens verklighet är själva rättssystemet som normativt system, inte det som systemet resulterar i rörande mänskligt handlande när dess regler tillämpas av myndigheter och enskilda.13 I
min uppsats kommer jag att hantera rättskällor från tre separata rättsordningar, vilket innebär att vissa rättskällor kommer användas i större utsträckning i vissa kapitel än i andra. I kapitlet om svensk rätt har till exempel förarbeten en tongivande roll. I det fjärde kapitlet som handlar om Europakonventionens möjliga inverkan på IÄL 1:8 a kommer istället praxis från Europadomstolen ges en betydande ställning. I det avsnittet har jag medvetet valt att avstå från att tillämpa förarbeten eftersom en av de grundläggande tolkningsprinciperna för konventionen är att rättigheterna ska tolkas dynamiskt.14
För att kunna utreda lagrummets förenlighet med Europakonventionen och EU-rätten har jag ansett det nödvändigt att först slå fast lagrummets innebörd. I detta ingår ändamålsargument som
12 Kleineman, Rättsdogmatisk metod i: Juridisk metodlära, s. 21. 13 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 9.
14 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis - en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga
syftar till att kritiskt analysera lagrummet för att påvisa eventuella brister i lagen. Detta är förstås mer än att enbart stadga vad som är gällande rätt vilket motiverar mig att istället kalla min metod för kritiskt rättsdogmatisk.15
I det femte kapitlet diskuteras IÄL:s förenlighet med EU-rätten. I detta kapitel sker en utblick till hur Danmark har utformat sina regler kring erkännande av barnäktenskap. År 2017 förändrade Danmark motsvarande lagstiftning för att förbjuda erkännande av barnäktenskap. I den danska lagen gjordes dock ett undantag för EU-medborgare. Det är därför av intresse att utreda varför Danmark utformade sin lag annorlunda från den svenska lagstiftaren. Uppsatsen innehåller därmed vissa komparativa inslag. Komparativa undersökningar är värdefulla eftersom de ger en inblick i hur andra rättsordningar har löst samma problem. Metoden innehåller dock flera fallgropar. En sådan är svårigheten i att orientera sig i ett främmande rättssystem. Det främmande rättssystemet behöver inte nödvändigtvis klassificera problemet under samma namn som den svenska rättsordningen.16 En annan utmaning är att det krävs att rättskällorna finns tillgängliga på ett språk
som behärskas av författaren.17 I denna uppsats har jag valt att i avsnitt 5.4 diskutera hur Danmark
har valt att reglera erkännande av barnäktenskap med hänsyn till EU-rätten. Medan danska och svenska är två olika språk är språken så pass lika att jag med hjälp av lexikon har kunnat förstå den danska lagstiftningen likväl som de danska förarbetena. De nordiska ländernas familjerätt liknar dessutom i många avseenden varandra, inte minst till följd av det nära samarbete som länge funnits mellan länderna.18 Det är omständigheter som har förenklat min orientering i dansk rätt.
Tolkningen av dansk rätt sker dessutom i ett EU-sammanhang samt analyseras utifrån principer som också är vägledande för Sverige.
Syftet med internationell privaträtt motiveras ibland på olika sätt. I förarbetena till 2019 års lagändring av IÄL framkommer att internationell privaträtt fungerar som en sorts folkrättslig gest gentemot andra rättsordningar.19 Denna syn på den internationella privaträtten har dock kritiserats
av många tongivande författare.20 Istället bör den internationella privaträttens syfte förstås som ett
sätt att nå skäliga resultat när människor reser över landsgränser. Ett, i dagens globaliserade värld, mycket viktigt ändamål. Det är utifrån denna ståndpunkt som jag argumenterar i uppsatsen.
15 Kleineman, s. 40. 16 Kleineman, s. 42. 17 Kleineman, s. 41.
18 Se t.ex. lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden och konventionen mellan Danmark,
Finland, Island, Norge och Sverige innehållandes internationellt privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmyndarskap från 1931.
19 Prop. 2017/18:288, s. 7.
20 Se t.ex. Fawcett, m.fl. Chesire, North & Fawcett: Private International Law s. 5, Bogdan, Svensk internationell
För arbetet har jag också behövt göra ett flertal avgränsningar. Till exempel finns i IÄL 1:8 a totalt fyra olika grunder för att vägra erkännande av äktenskap. Denna uppsats kommer endast att avhandla den första punkten i första stycket samt andra stycket. När jag fortsättningsvis talar om IÄL 1:8 a är det därför endast dessa delar jag avser. Det har även antagits ett antal andra lagar för att motverka barnäktenskap, såsom inom straffrättens område och rörande samfunds vigselbehörighet. Dessa regler kommer däremot inte att behandlas närmare i uppsatsen.
Slutligen kan påpekas att barnäktenskap har diskuterats i många sammanhang och former. En intressant fråga är till exempel vilken effekt erkännande av barnäktenskap har på familjeåterförening. Kanske särskilt om barnet befinner sig i ett flyktingläger medan den vuxna maken tagit sig till exempelvis Sverige. Här blir även Europakonventionens artikel 3 aktuell. Även denna fråga har dock utelämnats från denna uppsats.21
1.4 Definitioner
De flesta begrepp som är viktiga för den här uppsatsen kommer att definieras i texten när begreppen aktualiseras. Användningen av begreppet barnäktenskap behöver dock kontextualiseras. Det har påpekats att genom att enbart använda sig av begreppet ”barnäktenskap” på alla äktenskap som ingåtts med en person som vid tillfället för vigseln var under 18 år, oavsett om denne var 7 eller 17 år vid vigseln, riskerar viktiga distinktioner att förloras.22 I litteraturen har begreppet ”unga”
istället för ”barn” använts för att signalera situationer som aktualiserar personer som närmar sig den svenska myndighetsåldern.23 Jag anser att frågan om äktenskap med barn som ännu inte har
fyllt 18 år är en diskussion som bör föras med insikten om att dessa äktenskap kan se väldigt olika ut. I förarbetena till lagen används begreppet ”barnäktenskap” dock konsekvent. Begreppet används oavsett barnets ålder vid äktenskapets ingående samt oavsett hur lång tid som förflutit sedan vigseln. För att undvika begreppsförvirring har jag därför valt att använda mig av begreppet ”barnäktenskap” genomgående. Då viktiga distinktioner mellan de olika grupperna behöver göras kommer detta framgå av sammanhanget i texten.
21 För den intresserade rekommenderar jag däremot: Mustasaari, “The Married Child Belongs to No One”;
Wijiffelman, “Child Marriage and Family Reunification: An Analysis Under the European Convention on Human Rights of the Dutch Forced Marriage Prevention Act”; Burek, “Family Reunification Regulations and Women: the Perspective of International Law”.
22 Singer och Brattström, ”Barn som rättsliga aktörer – Finns de? Särskilt om rätt för unga att förbli gifta” i: Vänbok
till Lena Olsen s. 231.
2 Den internationella privaträtten och äktenskapet
2.1 Den internationella privaträttens grunder
Det finns hundratals rättssystem i världen som på olika sätt reglerar frågor om äktenskap, dödsfall, skilsmässa, avtal, konkurser m.m. När en uppkommen tvist har anknytning till mer än en jurisdiktion uppkommer därför frågor om behörig domstol, tillämplig lag samt verkan av utländska domar i respektive jurisdiktion.24 Inom den internationella privaträtten finns en grundläggande
princip om att varje privaträttsligt förhållande bör underkastas lagen i det land till vilket förhållandet har starkast naturlig anknytning.25 Att tillämpa den lag som rättsförhållandet har starkast anknytning
till har en rad fördelar. Individer kommer sannolikt anpassa sitt handlande till det landets lag som de har starkast koppling till. Genom att tillämpa den lagen kan även en viss enhetlighet uppnås. Den starkaste anknytningens princip kan dock vara svår att införliva praktiskt eftersom olika rättssystem använder olika kriterier, så kallade anknytningsfakta, för att avgöra var den starkaste anknytningen finns. Olika länder kan därför genom sina lagvalsregler fortfarande göra olika bedömningar om vilket lands lag som bör tillämpas.26 I Sverige har den internationella privaträtten
historiskt varit starkt präglad av nationalitetsprincipen, vilket innebär att lagen i det land där personen är medborgare tillämpas. De senaste decennierna har utvecklingen dock gått i riktning mot att i större utsträckning tillämpa hemvistprincipen, som utgår ifrån lagen i det land där individen är bosatt.27
Genom att tillämpa den lag med starkast anknytning undviks dessutom så kallade haltande rättsförhållande. Ett rättsförhållande är haltande när det erkänns i ett land men inte i ett annat. Ett haltande rättsförhållande innebär alltid svårigheter för individen. Att undvika haltande rättsförhållanden innebär därför vinster för individen genom att förutsebarheten och rättssäkerheten ökar.28 Av den anledningen erbjuder den internationella privaträtten ofta olika
grunder för att tillförsäkra rättsförhållanden giltighet över landsgränserna.29 Detta är även fallet när
det kommer till den svenska regleringen rörande erkännande av äktenskap.
Enligt IÄL 1:7 är ett äktenskap som ingåtts utom riket enligt främmande lag giltigt till formen, om det är giltigt i den stat där det ingicks. Äktenskapet anses också giltigt om det ingåtts inför diplomatisk eller konsulär tjänsteman, eller annan, som av främmande stat förordnats att förrätta
24 Fawcett m.fl, s. 5.
25 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 25. 26 Se t.ex. C-353/06 Grunkin-Paul.
27 Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 119. 28 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 25 f.
29 Jänterä-Jareborg, Att inte svika gifta barn är en svår balansgång, i: För barns bästa – Vänbok till Anna Singer, s.
vigsel i en främmande stat om äktenskapet är giltigt i den stat som meddelat förordnandet. I paragrafens andra stycke stadgas att även i annat fall ska äktenskap som ingåtts utom riket vara giltigt om det är giltigt i den eller de stater där makarna var medborgare eller hade hemvist. Lagrummet ger därmed inte mindre än tre exempel på när äktenskap ska erkännas. I förarbetena till IÄL framkom dessutom att äktenskap även i andra fall kan komma att erkännas men att den frågan överlämnas till rättstillämpningen.30 Huvudregeln enligt svensk rätt är därför att giltigt
ingångna äktenskap i utlandet ska erkännas.31 Sverige har länge haft liberala regler när det kommer
till att erkänna äktenskap ingångna utomlands. Fram till år 2004 var det fortfarande möjligt att ingå äktenskap i Sverige enligt utländsk rätt om parterna hade utländskt medborgarskap.32 Fram till år
2019 erkändes i princip alla äktenskap där personerna som vid äktenskapets ingående inte hade någon anknytning till Sverige.33 Varför, kan man fråga sig, har det ansetts så angeläget att erkänna
utländska äktenskap, även när de strider mot svenska äktenskapshinder såsom de stadgats i ÄktB 2:1? Den kanske främsta anledningen är att en konsekvent tillämpning av forumlandets lag kan leda till uppenbart orättvisa domar.34 Detta är fallet även när det gäller kontroversiella frågor så
som barnäktenskap. I kapitel 3.3 kommer jag att utveckla resonemanget om vilka konsekvenser ett icke-erkännande av barnäktenskap kan resultera i.
Ibland motiveras den internationella privaträtten med att staterna vill visa en sorts hövlighet gentemot varandra. Tanken bygger på att utländska domar ska erkännas inte främst i syfte att underlätta för individer i gränsöverskridande situationer utan i en sorts folkrättslig gest.35 I
propositionen som föregick 2019 års lagändring anförs till exempel att anledningen till att Sverige som utgångspunkt erkänner utländska äktenskap bygger på den grundläggande internationella privaträttsliga principen att respektera andra staters rättsordningar.36 Enligt Bogdan är det tveksamt
om en sådan internationell hövlighet kan göras gällande. Genom internationella konventioner och internationellt samarbete kan länder skapa en norm för internationell privaträtt. Utöver dessa överenskommelser är det dock lagstiftaren i varje enskilt land som beslutar om vilka lagvalsregler som ska tillämpas.37 Det är således möjligt att förändra och begränsa regleringen av den
internationella privaträtten för den svenska lagstiftaren så länge detta stämmer överens med de internationella åtaganden som Sverige har förbundit sig till.
30 Prop. 1973:158, s. 102.
31 Bergquist & Fayad, Internationell äktenskapsrätt – en kommentar, s. 31. 32 Prop. 2003/04:48, s. 14.
33 Prop. 2017/18:288, s. 7. 34 Fawcett m.fl. s. 5.
35 Se Fawcett m.fl. s. 5 samt Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 24. 36 Prop. 2017/18:288, s. 7.
De olika rättssystemen världen över må reglera ungefär samma sak men hur dessa regler är utformade skiljer sig åt. Genom att tillämpa utländsk lag eller erkänna utländska domar kan resultatet i det enskilda fallet framstå som stötande från en svensk synvinkel. En grundläggande princip inom den internationella privaträtten är därför ordre public. Om innehållet i utländsk rätt är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen ska inte den utländska lagen tillämpas.38 Åberopandet av ordre public förutsätter inte stöd i lag. Med anledning av principens
syfte är uppfattningen att förbehållet ska tillämpas ex officio av myndigheter och domstolar.39 Det
är inte regeln i sig som aktualiserar ordre public. Istället får bestämmelserna inte tillämpas om konsekvenserna i det enskilda fallet är oförenliga med grunderna för den svenska rättsordningen.40
Det är därför av vikt att på djupet studera och utvärdera den rätt som ska tillämpas.41
Att på förhand peka ut exakt vad som utgör ordre public är inte helt enkelt. Det har i stor utsträckning lämnats åt rättstillämpningen att definiera vad som omfattas av ordre public-förbehållet. Det är dock tydligt att en restriktiv tillämpning avses.42 Om varje avvikelse från svensk
rätt skulle anses utgöra ordre public skulle hela den internationella privaträtten förlora sitt syfte. En vidsträckt tillämpning av ordre public kan beskrivas som ett symtom på att de internationellt privaträttsliga reglerna är övergeneraliserade eller på annat sätt felkonstruerade.43 Att ordre public
ska tillämpas restriktivt kan illustreras med rättsfallet NJA 1998 s. 817. I rättsfallet var frågan om en norsk dom rörande förtal kunde verkställas i Sverige. Motsvarande uttalande i Sverige hade skyddats av meddelarfriheten stadgad i tryckfrihetsförordningen samt yttrandefrihetsgrundlagen. Trots det fann HD inte skäl att tillämpa ordre public-förbehållet och därmed vägra verkställande av den norska domen. Istället framhävdes vikten av att vid tillämpningen av ordre public se till resultatet i varje enskilt fall och domen kunde därför verkställas i Sverige.
I IÄL 1:8 a stadgas mer preciserade undantag till det allmänna förbehållet för ordre public i IÄL 7:4. Genom IÄL 1:8 a definieras ett antal specifika materiella förutsättningar för äktenskapets erkännande, däribland barnäktenskap. Lagrummet infördes år 2004 för att förhindra att personer med anknytning till Sverige kringgick de svenska äktenskapshindren genom att gifta sig utomlands för att därefter få dessa äktenskap erkända i Sverige. Genom lagändringen år 2019 är bestämmelsen
38 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt s. 66. 39 Bergquist & Fayad, s. 109.
40 Bogdan, s. 69, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 69.
41 Bogdan, Some Reflections on Multiculturalism, Application of Islamic Law, Legal Pluralism and the New EU
Succession Regulation, i: A Commitment to Private International Law – Essays in Honour of Hans von Loon s. 67.
42 Bergquist & Fayad, s. 110. Se även utformningen av lagtext av ordre public-förbehåll i till exempel IÄL 7:4 där det
framgår att bestämmelse i främmande lag inte får tillämpas om det är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen.
nu tillämplig även på personer som vid äktenskapets ingående inte hade någon anknytning till Sverige.44
2.2. Äktenskapets rättsverkningar
När ett äktenskap inte erkänns betraktas parterna som ogifta. I Sverige har betydelsen av äktenskap minskat de senaste decennierna. I många avseenden görs inte längre någon skillnad på om man är gift eller sambo enligt svensk lag.45 I propositionen som föregick 2019 års förändringar motiveras
de strängare reglerna med att paret ofta kommer kunna räknas som sambor, istället för makar, och därmed uteblir många av de negativa rättsverkningarna som ett icke-erkännande innebär.46 Barnets
ställning som sambo diskuteras närmare i kapitel 3.3.2. För den fortsatta framställningen bör dock vissa aspekter av äktenskapets rättsverkningar redovisas.
Först och främst kan det konstateras att när internationell privaträtt aktualiseras är det inte självklart att svensk lag ska tillämpas. Det är därför inte självklart att rättsföljderna av äktenskap enligt svensk rätt aktualiseras överhuvudtaget. Från och med den 29 januari 2019 ska, till exempel, alla äktenskap som har gränsöverskridande följder tillämpa EUMF.47 EUMF stadgar att om
makarna inte själva avtalar om vilket lands lag som ska tillämpas, ska lagen i det land där makarna först tog hemvist vara tillämplig.48 Regeln är universell och tillämpas därför även om den utpekade
lagen inte tillhör en medlemsstat.49 Det är därför mycket möjligt att svenska domstolar i många fall
kommer behöva tillämpa utländsk lag i frågor rörande till exempel barnäktenskap.
Vid ett mål om till exempel bodelning, faderskap eller arv där utländsk rätt ska tillämpas kan frågan om erkännande av äktenskap dyka upp som en prejudiciell fråga. En prejudiciell fråga är en fråga som måste beslutas innan man kan avgöra huvudfrågan i målet. Vid avgörandet av en prejudiciell fråga är det enligt svensk rätt inte självklart om den prejudiciella frågan ska lösas med hjälp av domstolslanders lag (lex fori) eller med lagvalslandets lag (lex causae).50 I de flesta
situationer har det dock ansetts att en prejudiciell prövning ska ske utifrån lex fori. För svenska domstolar innebär det att IÄL tillämpas på frågan om erkännande av äktenskapet även när huvudfrågan beslutas enligt ett annat lands lag.51 Samtidigt verkar till exempel Skatteverket tillämpa
lex causae när det kommer till frågor om presumtion rörande faderskap till barn som föds
44 Prop. 2017/18:288, s. 11. 45 SOU 2020:2, s. 95. 46 Prop. 2017/18:288, s. 17. 47 EUMF artikel 69. 48 EUMF, artikel 22 + 26. 49 EUMF, artikel 20.
utomlands.52 Genom en tillämpning av lex causae i fler prejudiciella frågor skulle man möjligtvis
kunna undvika negativa konsekvenser av ett icke-erkännande.53 Sverige växlar mellan att tillämpa
lex causae och lex fori på prejudiciella frågor vilket riskerar att göra situationen för enskilda par oförutsägbar.
Med hänsyn till EUMF:s ikraftträdande kommer svensk lag sannolikt relativt sällan tillämpas på barnäktenskap ingångna i utlandet. Det är dock fortfarande av intresse att utreda vilka rättsverkningar ett äktenskap har i svensk rätt. Den kanske mest framträdande konsekvensen av ett äktenskap är bodelningsreglerna. Enligt äktenskapsbalkens nionde kapitel ska en bodelning ske i samband med äktenskapets upplösning vid äktenskapsskillnad eller dödsfall. Genom en bodelning har makarna rätt till hälften av det sammanlagda giftorättsgodset, efter att hänsyn tagits till makarnas skulder (ÄktB 11:3). Bodelningsreglerna utformades i syfte att skydda den ekonomiskt svagare parten. Om en person har varit hemma och skött hushållet medan den andra personen har arbetat, är tanken att bodelningsreglerna inte ska lämna den ekonomiskt svagare parten lottlös.54 I
en bodelning ska allt makarnas giftorättsgods tas upp (ÄktB 10:1). Huvudregeln är att allt är giftorättsgods som inte är enskild egendom (ÄktB 7:1). Om personerna inte är att betrakta som gifta kan sambolagen ofta vara tillämplig istället. Även sambolagen innehåller regler rörande bodelning. Bodelning enligt sambolagen sker endast på begäran av någon av parterna. Vid en bodelning enligt sambolagen är det endas samboegendom som ska fördelas (sambolagen 8 §). Samboegendom är sambors gemensamma bostad och bohag (sambolagen 3 §).
Äktenskapsbalken reglerar också makars underhållsskyldighet gentemot varandra. Under äktenskapet råder var make för sin egendom samt sina skulder. Makarna har dock en skyldighet att gentemot varandra tillgodose sina gemensamma och personliga behov (ÄktB 6:1). Enligt ÄktB 6:7 kan den ena maken behöva betala underhåll till den andra maken under en övergångstid efter skilsmässa om maken behöver bidrag till sitt underhåll samt om det är skäligt med hänsyn till makens förmåga och övriga omständigheter. Ett äktenskap som inte erkänns i Sverige innebär att parterna betraktas som ogifta vilket innebär att parterna inte har någon möjlighet att begära skilsmässa i Sverige, trots att äktenskapet är giltigt i hemlandet.55
Ett erkänt äktenskap får även konsekvenser för föräldraansvar. I Sverige finns det en presumtion om att den man som modern till barnet är gift med också är barnets förälder (FB 1:1). Om det utländska äktenskapet inte erkänns kan det uppstå frågetecken kring hur fastställandet av
52 Bogdan, Some Critical Comments on the New Swedish Rules on Non-Recognition of Foreign Child Marriages,
Journal of Private International Law, 15(2), 2019, s. 255.
53 Bogdan, Some Critical Comments on the New Swedish Rules on Non-Recognition of Foreign Child Marriages, s.
254.
faderskapet ska hanteras.56 I Sverige idag har de flesta barn som föds ogifta föräldrar. Då behöver
faderskap fastställas genom bekräftelse eller dom (FB 1:3). När det gäller faderskap till barn i utomnordiska förhållanden är IFL tillämplig. Av IFL 2 § framgår att en man anses som barnets far om han är eller har varit gift med barnets mor samt anses som barnets far i det land där barnet fick hemvist vid födelsen. Skatteverket har tolkat bestämmelsen så att presumtionen gäller även om äktenskapet inte erkänns i Sverige.57 Om barnet vid födelsen fick hemvist i Sverige ska frågan om
faderskapspresumtion dock alltid bedömas enligt svensk lag (IFL 2 §). Om det utländska äktenskapet inte erkänns och barnet får hemvist i Sverige så måste faderskapet fastställas genom bekräftelse eller dom. Fram tills dess är modern ensam vårdnadshavare.
En annan framträdande konsekvens av ett äktenskap är makars arvsrätt. Den efterlevande maken har rätt att ärva den avlidna maken, såtillvida den avlidne maken inte har några särkullbarn (ÄB 3:1). Dessutom har den efterlevande maken alltid rätt att ur kvarlåtenskapen efter den avlidne maken behålla egendom som tillsammans med enskild egendom motsvarar fyra gånger prisbasbeloppet (ÄB 3:1 stycke 2). Regeln är tvingande och gäller även mot bröstarvingars arvslott.58 Sambor har ingen arvsrätt.
Enligt utlänningslagen 5:3 p. 1 kan personer beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till någon de är gifta eller sambor med som är bosatta eller har beviljats permanent uppehållstillstånd i Sverige. I princip görs därför ingen skillnad på sambo eller makar i uppehållstillståndsärenden. Enligt 5:3 a får uppehållstillstånd också beviljas par som avser att ingå äktenskap eller samboförhållande om relationen framstår som seriös och särskilda skäl inte talar emot att uppehållstillstånd beviljas. Även om ett äktenskap inte erkänns finns därför möjlighet att bevilja uppehållstillstånd på grund av anknytning genom utlänningslagen 5:3 a.59 Enligt 5:3 p. 2 kan
även utländska ogifta barn beviljas uppehållstillstånd om de har en förälder, eller en make eller en sambo till en förälder, som är bosatt i Sverige. I MIG 2012:4 ansökte en då 16-årig irakisk flicka om uppehållstillstånd för henne och hennes ettåriga barn genom att åberopa anknytning till sin far som bodde i Sverige. Flickan hade vid 15 års ålder ingått ett, enligt irakisk lag, giltigt äktenskap. Eftersom utlänningslagen 5:3 p 2 inte beviljar uppehållstillstånd till gifta barn blev en prejudiciell fråga i målet om flickans äktenskap skulle erkännas. Två frågor aktualiserades därmed. Den första frågan rörde huruvida äktenskapet kunde anses ha ingåtts under tvång. Enligt IÄL 1:8 a p. 3 ska ett äktenskap inte erkännas om det är sannolikt att det ingicks under tvång. Enligt irakisk lag krävs inte kvinnans samtycke till äktenskapet och flickan i målet anförde att det var hennes manliga
56 SOU 2017:96, s. 72. 57 A.bet. s. 74.
släktingar som beslutat att hon skulle gifta sig och att hon hade saknat reellt inflytande. Migrationsöverdomstolen ansåg dock inte att uppgifterna räckte för att tvång skulle anses föreligga. Den andra frågan som aktualiserades var om ett erkännande av äktenskapet kunde komma i strid med ordre public-förbehållet i IÄL 7:4. Migrationsöverdomstolen landade i slutsatsen att trots att flickan varit för ung för att ingå äktenskap enligt svensk rätt är inte avvikelserna i irakisk lag så främmande att äktenskapet ska anses ogiltigt enbart på den grunden.60 Det bör påpekas att målet
avgjordes 2012. Reglerna i IÄL 1:8 a om icke-erkännande av barnäktenskap krävde då fortfarande att det fanns en anknytning till Sverige för att barnäktenskap inte skulle erkännas. Med dagens regler skulle äktenskapet sannolikt inte ha erkänts baserat på hennes låga ålder och flickan skulle därmed betraktats som ogift och haft möjlighet att få uppehållstillstånd. På grund av den oklarhet som finns rörande vilket lands lag som ska tillämpas vid avgörandet av prejudiciella frågor är det dock inte självklart att frågan skulle bedömas enligt IÄL.61 Enligt 5:17-17 a får uppehållstillstånd
vägras, till exempel, om någon av makarna eller samborna är under 18 år. Regleringen innebär att ett gift barn ofta kommer nekas uppehållstillstånd både i relation till hens föräldrar samt i relation till hens make.62
Sammanfattningsvis står det klart att de legala rättsverkningarna av att erkänna eller inte erkänna ett äktenskap inte nödvändigtvis är särskilt stora enligt svensk rätt. På många rättsområden har sambor idag samma ställning som gifta par. Det är framförallt bodelningsreglerna samt möjligheterna att ärva sin partner som skiljer sig mellan att vara gift och att vara sambo. I propositionen inför 2019 års lagförändring framhölls att negativa rättsverkningar av ett icke-erkännande i många fall kunde mildras genom att paret gifte om sig efter att båda fyllt 18 år.63 För
enskilda vars äktenskap inte erkänns kan dock de privata och känslomässiga konsekvenserna av ett icke-erkännande vara nog så svåra. Även i ett land som Sverige, där väldigt få legala skillnader görs mellan gifta och ogifta, är symboliken av ett äktenskap fortfarande djupt rotad och kan ha stor betydelse för enskilda individer.64 Resultatet av ett icke-erkännande är i de flesta fall dessutom ett
haltande äktenskap. I litteraturen har det framhållits att ett haltande äktenskap i princip alltid leder till svårigheter för de enskilda individerna.65 Medan svensk rätt erkänner vissa skillnader aktualiserar
den internationella privaträtten ibland utländsk rätt som kan innebära större legala rättsverkningar. Hur aktuell myndighet då väljer att hantera de prejudiciella frågorna blir viktigt för utfallet i målet.
60 MIG 2012:4.
61 Bogdan, Some Critical Comments on the New Swedish Rules on Non-Recognition of Foreign Child Marriages, s.
254 f.
62 Mustasaari, s. 268. 63 Prop. 2017/18:288, s. 18.
3 Svensk rätt
3.1 En tillbakablick
3.1.1 Före år 2004
De senaste trettio åren har IÄL genomgått relativt stora förändringar. Fram till år 2014 möjliggjorde äktenskapsbalken fortfarande barnäktenskap i Sverige om dispens medgivits från Länsstyrelsen. Ofta behandlades reglerna kring dispens för giftermål i Sverige i nära samband med erkännande om äktenskap ingångna utomlands. Jag kommer därför även redogöra för utvecklingen av äktenskapsbalkens regler om ingående av äktenskap.
När IÄL trädde i kraft dominerades den svenska internationella privaträtten av nationalitetsprincipen. Denna kom att starkt färga av sig på IÄL.66 Vid utformningen av proposition
1973:158 var den mest framträdande diskussionen frågan om huruvida nationalitets- eller hemvistprincipen skulle vara avgörande för lagvalsreglerna.67 Av IÄL 1:1 framgick att om någon
ville gifta sig inför svensk domstol skulle hens rätt prövas enligt lagen i det land hen var medborgare. Enligt 1:2 andra stycket framgick att en utländsk medborgare som haft hemvist i Sverige i två år kunde kräva att få sin rätt att ingå äktenskap prövad enligt svensk lag. Enligt IÄL 1:7 var äktenskap som ingåtts utomlands enligt främmande lag giltigt om det var giltigt i det land där äktenskapet ingicks. I andra stycket stadgades att även om äktenskapet inte var giltigt i det land där det ingicks, skulle äktenskapet erkännas i Sverige om det var giltigt till formen i den eller de stater där mannen och kvinnan var medborgare. Av författningskommentaren framgick att det var möjligt att tänka sig även andra situationer där en annan lag ska tillämpas, till exempel om parterna har haft hemvist i ett tredje land.68 Reglerna innebar alltså att alla äktenskap skulle erkännas så länge
de var giltiga i landet där de ingicks eller där parterna var medborgare. Förutom förbehållet för ordre public i IÄL 7 kap, ställdes inga materiella krav på den utländska rätten.69
Reglerna innebar även att utländska medborgare kunde gifta sig enligt utländsk lag inför svenska myndigheter (IÄL 1:1-2). Före 1974 fanns endast ett allmänt ordre public-förbehåll i IÄL rörande vilka äktenskap som kunde ingås i Sverige.70 Dock föreskrev IÄL 1:3 att oavsett vad den utländska
trots det borde möjligheten till dispens behållas. Inte minst eftersom den då gällande giftermålsbalken inte angav någon nedre gräns för dispens gällande äktenskap.71 Det är värt att
notera att förarbetena inte ens nämner frågor som rör skillnader mellan kulturer och svenska värderingar. Diskussionen var istället lagteknisk och fokuserade på utgången i det enskilda målet. Inte ens möjligheten för barn under 15 år att gifta sig framför svenska myndigheter ansågs strida mot svenska grundläggande värderingar så till den grad att det aktualiserade ett undantagslöst förbud.
Mellan åren 1975–1982 behandlade länsstyrelserna i Sverige totalt tio stycken ansökningar om dispens från 15-årskravet. I fyra fall beviljades dispens varav alla fall rörde flickor. I två av dessa fall hade flickorna redan hunnit fylla 15 år vid tidpunkten då dispens medgavs. Båda dessa var gravida. I ett tredje fall var en flicka 14 år och nio månader när hon ansökte om att få gifta sig med en fyra år äldre man. Även hon var gravid. Det fjärde fallet rörde en grekisk flicka som var 14 år och nio månader och ansökte om att gifta sig med en sju år äldre grekisk man. Bröllopet var redan arrangerat och många gäster hade redan anlänt från Grekland. I de ärenden där dispens inte medgavs angavs som skäl bland annat hemlandets seder eller en önskan om att sluta skolan och bilda familj. I flera fall vidtogs inget beslut från Länsstyrelsen eftersom sökande hunnit fylla 15 år och därför hade rätt att ingå äktenskap enligt sitt hemlands lag.72
I utredningen från 1987 diskuterades huruvida möjligheterna att erkänna äktenskap ingångna utomlands var lämpligt utformade.73 Utredningen anförde att enbart förändra reglerna om
barnäktenskap ingångna i Sverige inte kommer motarbeta barnäktenskap på ett effektivt sätt eftersom barnäktenskap ingånget utomlands i stor utsträckning fortfarande erkänns. Utredningen fann dock inte skäl att förklara äktenskap ingångna utomlands med minderåriga ogiltiga. En sådan regel ansågs vålla allvarliga olägenheter för makarna och deras barn, särskilt i de fall då äktenskapet varat en viss tid. Det anfördes också att tidiga äktenskap i Sverige till stor del beror på de värderingar som kan finnas i de länder från vilken invandring till Sverige sker. Utredningen påpekade att bestämmelser i lag har en begränsad betydelse när det gäller att förändra beteenden och attityder.74 Det bör noteras att detta är första gången vi ser förarbetena diskutera svenska
När IÄL skrevs år 1904 präglades Sverige av att vara ett utvandringsland. Mellan 1860–1920 utvandrade ungefär 1,2 miljoner svenskar, vilket för tiden motsvarade ca 20 % av landets befolkning.75 Efter andra världskriget förändrades dock situationen och Sverige blev ett allt mer
utpräglat invandringsland. I ett land präglat av invandring blir nationalitetsprincipen svårare att tillämpa. Under efterkrigstiden kunde vi därför se att den svenska internationella privaträtten i allt större utsträckning började gå över till att tillämpa hemvistprincipen.76 Det är naturligt att de
internationellt privaträttsliga reglerna har ett nära samband med den invandringspolitik som präglar landet.77 Vi kommer längre fram att se att den stora mängd asylsökande som kom till Sverige under
hösten 2015 har haft en stor inverkan på utformningen av 2019 års lagändringar.
Innan 2004 års förändringar föreskrev alltså äktenskapsbalken att en person under 18 år endast fick gifta sig i Sverige om länsstyrelsen i den ort där den sökande hade hemvist medgav detta. En utländsk medborgare kunde gifta sig i Sverige enligt lagen i den stat hen var medborgare. Om en utländsk medborgare haft hemvist i Sverige i mer än två år kunde hen begära att gifta sig enligt svensk lag. Möjligheten att gifta sig enligt utländsk lag begränsades enbart av förbehållet i dåvarande IÄL 1:3 samt det generella ordre public-förbehållet i IÄL:s 7 kap. Gällande erkännande av äktenskap ingångna i utlandet fanns inga materiella krav. Om äktenskapet var giltigt i vigsellandet, eller i ett land där parterna var medborgare eller i ett land där de hade hemvist, skulle äktenskapet erkännas i Sverige. Regleringen kan beskrivas som mycket liberal.
3.1.2 Lagändringen år 2004
Under 1990-talet begicks ett flertal allvarliga våldsbrott mot unga flickor av nära manliga släktingar. Sverige behövde för första gången på många år motverka hedersrelaterat våld vilket motiverade en skärpning av reglerna kring barn- och tvångsäktenskap. Lagförändringen ansågs motiverad av ett flertal olika anledningar. Nationalitetsprincipen ansågs ha kommit att spela ut sin roll. En ökad rörlighet innebar generellt att ens medborgarskap hade mindre betydelse. Det ansågs också principiellt olämpligt att vid en hindersprövning tillämpa olika regler på svenska och utländska medborgare.78 Lagförändringen motiverades även av en rädsla för att det var alldeles för lätt att
kringgå de svenska reglerna om hindersprövning genom att helt enkelt resa utomlands och gifta sig och sedan få äktenskapet erkänt i Sverige.79
År 2004 skedde därför tre förändringar som har betydelse för detta arbete. Äktenskapsbalken förändrades så att svensk lag om hinderskapsprövning alltid skulle tillämpas vid vigsel inför svensk
75 Institutet för språk och folkminnen, Emigrationen till Amerika. 76 Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 119.
77 För en bra genomgång av detta se Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, s. 121–133. 78 Prop. 2003/04:48, s. 15.
myndighet. Lagförändringen motiverades till viss del av praktiska behov. Både nationalitetsprincipen och hemvistprincipen innebar en viss oklarhet kring vilken lag som skulle tillämpas. Det framhölls uttryckligen i förarbetena att ett motiv med de internationellt privaträttsliga reglerna var att främja svenska värderingar.80 Argument som dessa kan skönjas i
utredningen från 1987, men är i princip helt frånvarande i förarbetena till 1973 års lagändring. Som vi kommer se längre fram blir dock detta argument allt mer framträdande ju längre in på 2000-talet vi kommer.
Principen om att alla äktenskap ingångna i Sverige skulle ske i enlighet med svensk lag ansågs också stämma väl överens med de andra nordiska ländernas reglering samt Haagkonventionen.81
Även här kan en intressant utveckling skönjas. När nordiska länder lagstiftar om familjerätt, och särskilt i de fall då frågan är känslig, används ofta de andra nordiska ländernas lagstiftning som ett argument för att gå i samma riktning.82 2004 års lagförändring innebär även att om ingen av parterna
hade hemvist eller var medborgare i Sverige skulle medborgarskapslandets eller hemvistlandets lag också beaktas. Detta för att undvika att svensk vigsel skulle användas för att kringgå äktenskapshinder i andra rättsordningar.83
En annan förändring var att tillstånd av länsstyrelsen för att få ingå äktenskap före 18 års ålder i Sverige skulle få ges endast om det fanns särskilda skäl. Det ansågs viktigt att det av lagtexten framgick att dispens endast skulle ges i undantagsfall.84 Möjligheterna för 15–17-åringar att gifta sig
enligt sitt medborgarskaps lands lag utan dispens försvann med den nya lagändringen. Det anfördes att särskilda skäl inte kunde anses vara att man tillhörde en annan kultur eller förespråkade en annan norm.85 Varje dispensärende skulle dock avgöras efter en sammanvägning av samtliga
omständigheter i fallet. Det anfördes också att den enskildes personliga mognad måste vara sådan att hen insåg konsekvenserna av att ingå ett äktenskap. Ju yngre personen var desto tyngre måste skälen vara för att dispens ska medges. Ett sådant skäl skulle kunna vara om individen hamnar i en väldigt svår situation på grund av till exempel en graviditet.86
80 Prop. 2003/04:48, s. 17 f. 81 A. prop. s. 17 f.
82 Jänterä-Jareborg, Populism and Comparative Law as Tools Not to Recognise Foreign Marriages, Journal of
International and Comparative Law, 6(2), 2019, s. 351 f.
Den tredje förändringen som är relevant för detta arbete är att lagrummet IÄL 1:8 a infördes. Paragrafen stadgade år 2004 att:
Ett äktenskap som ingåtts enligt utländsk lag erkänns inte i Sverige 1) om det vid tidpunkten för äktenskapets ingående skulle ha funnits hinder mot det enligt svensk lag och minst en av parterna var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige eller 2) om det är sannolikt att det har ingåtts under tvång.
Vad som sägs i första stycket gäller inte om det finns särskilda skäl att erkänna äktenskapet.
Lagförändringen innebar en materiell begränsning i vilka äktenskap som skulle erkännas i Sverige. Det framhölls dock att ett icke-erkännande kunde leda till stora problem för de personer som till följd härav fick haltande äktenskap. Om äktenskapet hade pågått under en längre tid har parterna sannolikt hunnit inrätta sig efter att vara gifta. Att då betrakta dem som ogifta ansågs vara förenat med sådana olägenheter att det uppväger det allmänna intresset av att äktenskap inte skall ingås i strid med vad lagen föreskriver.87 Det ansågs därför
vara viktigt att tillämpningsområdet var snävt och endast tog sikte på de fall då det finns risk för att parterna hade agerat i syfte att undgå de svenska äktenskapsreglerna.88 En viktig
begränsning var därför regeln om att lagen endast skulle tillämpas på de personer som vid tidpunkten för äktenskapets ingående antingen var svenska medborgare eller hade hemvist i Sverige. Det ansågs för långtgående att inte erkänna äktenskap som hade ingåtts vid en tidpunkt då parterna inte hade någon anledning att ta de svenska reglerna i beaktande.89
Även ett undantagslöst förbud mot sådana äktenskap som hade en betydande anknytning till Sverige när de ingicks ansågs vara att gå för långt. Det ansågs viktigt att införa en undantagsregel (den så kallade ’ventilen’) som stadgade att även när det fanns betydande anknytning till Sverige borde barnäktenskap kunna erkännas om det förelåg särskilda skäl.90
Som exempel på vad som kunde utgöra särskilda skäl framhölls till exempel att det har gått väldigt lång tid sedan äktenskapet ingicks och att ett nekande skulle få allvarliga konsekvenser för parterna. Ett annat skäl som berördes var att dispens enligt äktenskapsbalkens regler skulle var aktuell men att detta inte hade prövats. Endast det faktum att barnet vid tidpunkten för prövningen hade blivit myndigt ansågs dock inte vara tillräckligt eftersom personen då ej
haft möjlighet att ta ett aktivt beslut. Hänsyn till barn som fanns inom äktenskapet räknades också upp som ett möjligt särskilt skäl.91
Lagrådet tillstyrkte inte förslaget rörande införandet av IÄL 1:8 a utan anförde att det skapades en rättsordning där det var oförutsebart om man ansågs vara gift eller inte. En omständighet som inte underlättades av att svenska myndigheter inte är bundna av varandras beslut. Olika myndigheter kan alltså ta olika beslut om äktenskapet ska erkännas eller inte.92
Regeringen bemötte denna kritik med att framhålla att detta var att se som en fördel på grund av hur flexibelt det gjorde systemet.93 Lagrådet anförde också att det var olämpligt att ta skäl
i beaktande som inte enbart hänförde sig till parterna i äktenskapet. Genom att medge att barn inom äktenskapet var ett sådant förhållande som kunde utgöra särskilda skäl frågade sig Lagrådet om inte det kunde leda till att barn tvingades bli gravida i förhoppning om att få äktenskapet erkänt.94 Att helt undanta hemmavarande barn från frågan om erkännande ansåg
dock inte regeringen kunde anses vara förenligt med barnets bästa. Istället ansåg regeringen att en reglering som inte erkänner barnäktenskap bör motverka för tidigt föräldraskap.95
I HFD 2012 ref 17 kom frågan om vad som utgör särskilda skäl att prövas. I målet hade Skatteverket vägrat registrera sökande som gift i folkbokföringen. Sökanden gifte sig vid en shariadomstol i Palestina tio dagar före sin 18-årsdag. När sökande ansökte om att registrera äktenskapet var hon gravid i femte månaden. Både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att dessa omständigheter sammantaget ledde till att särskilda skäl förelåg och att äktenskapet skulle erkännas. HFD ansåg dock inte att särskilda skäl förelåg och vägrade därmed att erkänna äktenskapet.96 Redan innan 2014 års förändring kan tillämpningen av
ventilen alltså beskrivas som mycket restriktiv.
3.1.3 Lagändringen år 2014
År 2014 vidtogs ytterligare åtgärder i syfte att stärka skyddet mot barn- och tvångsäktenskap. Bland annat togs möjligheten till att få dispens för personer under 18 år att gifta sig i Sverige bort. I IÄL 1:8 a byttes också rekvisitet ’särskilda skäl’ ut mot ’synnerliga skäl’.
Att ta bort dispensen motiverades bland annat av att det redan föreföll vara väldigt ovanligt att
personer ansökte om dispens. Mellan åren 2008–2010 ansökte totalt 68 minderåriga om att få gifta
sig. Av dessa fick sex personer dispens.97 Man anförde att motiven till att behålla dispensen var för
att undvika ytterst svåra situationer för enskilda individer men att det kunde ifrågasättas om bästa sättet att skydda individer från påtryckningar var genom att låta dessa individer ingå äktenskap. Det påpekades också att det i Sverige är vida accepterat att leva eller bilda familj i en relation utanför äktenskapet. Lagstiftaren borde därför inte bidra till att upprätthålla otidsenliga eller diskriminerande normer.98 Dessutom ansågs dispensmöjligheten i praktiken innebära att svenska
och utländska barn behandlades annorlunda, då de flesta som ansökte om dispens var från ett annat land.99 Det framhölls också att för vissa enskilda individer kunde förvisso situationen försämras
om de inte tilläts gifta sig, men att bästa sättet att stödja dessa ungdomar inte var genom att tillåta dem gifta sig tidigt. Viss statistik från Migrationsverket tyder också på att ungdomar riskerade att pressas till att bi gravida om möjlighet fanns till dispens.100
Rörande IÄL 1:8 a diskuterades i utredningen från 2012 om möjligheten att erkänna barnäktenskap borde begränsas ytterligare. Utredningen landade dock i att det vore för långtgående att utsträcka tillämpningen av bestämmelsen till personer utan anknytning till Sverige vid äktenskapets ingående. Bestämmelsen borde även fortsättningsvis ta sikte på de som aktivt försökt kringgå den svenska regleringen.101 Utredningen diskuterade även om rekvisitet särskilda skäl borde
slopas. Detta ansågs aktuellt eftersom det fanns indikatorer på att Lagrådets misstanke om att unga kvinnor skulle pressas att bli gravida till viss del hade besannats. Det noterades särskilt i förhållande till uppehållstillståndsärenden, då en graviditet ansågs väga tungt för att uppehållstillstånd skulle medges.102 Trots det ansåg utredningen att rekvisitet ”särskilda skäl” borde behållas eftersom ett
nekat erkännande i vissa enskilda fall kan leda till orimliga resultat. Utredningen anförde vidare att ett totalt förbud mot erkännande av barnäktenskap riskerade att leda till att lagen står i strid med Europakonventionens krav på rätten till familjeliv.103
I den efterföljande propositionen anfördes dock att rekvisitet ”särskilda skäl” inte tillräckligt väl speglar den mycket restriktiva syn på när undantaget ska tillämpas. Regeringen föreslog därför att rekvisitet borde förändras till ”synnerliga skäl”.104 Vid varje enskilt fall ska det göras en bedömning
utifrån de uppgifter som finns tillgängliga. För att synnerliga skäl ska anses föreligga krävs att ett nekat erkännande i det enskilda fallet medför allvarliga konsekvenser för paret eller att det annars
97 SOU 2012:35, s. 202. 98 A. bet. s. 210. 99 A. bet. s. 206. 100 A. bet. s. 211. 101 A. bet. s. 233. 102 A. bet. s. 235.
framstår som orimligt att inte erkänna äktenskapet.105 Tanken som förts fram i tidigare förarbeten
om att hemmavarande gemensamma barn ska tas i beaktande som skäl för erkännande anses vara en missriktad tillämpning av barnets bästa. Ett icke-erkännande påverkar inte det mindre barnets möjligheter till skydd och trygghet. Däremot finns det indikationer som tyder på att det barn som gifter sig också tvingas bli förälder vid en tidig ålder.106 Hemmavarande barn ska därför i de allra
flesta fall inte anses utgöra synnerliga skäl.107 Inte heller att det har gått väldigt lång tid mellan
vigseln och erkännandefrågan är ensamt tillräckligt för ett erkännande. Detsamma gäller om erkännandet har relevans för ärenden om uppehållstillstånd. I övrigt framgår att frågan om vad som utgör synnerliga skäl lämnas till rättstillämpningen.108 År 2017 redogjorde Skatteverket för att
man inte ansett synnerliga skäl föreligga i något fall sedan lagändringen 2014.109
3.2 Lagreformen år 2019
3.2.1 Lagändring och överväganden
Under år 2015 tog Sverige emot ca 163 000 asylsökande. Ungefär 70 000 av dessa var barn och 35 000 av dessa barn anlände till Sverige utan vårdnadshavare. I en rapport från Migrationsverket från år 2016 hade Migrationsverket funnit att 132 barn var gifta i Sverige.110 De flesta av dessa barn
hade sitt ursprung i Afghanistan, Irak och Syrien.111 Vid en jämförelse med situationen i Sverige
2011, då 11 barn mellan 15–17 år beräknades vara gifta, har förekomsten av gifta barn i Sverige mångdubblats på mycket kort tid.112 Myndigheterna i Sverige har därför i större utsträckning än
tidigare ställts inför de problem och svårigheter som är relaterade till barnäktenskap. Under 2016 uppkom till exempel en debatt till följd av att socialtjänsten i en kommun hade placerat en 14-årig gift flicka med hennes 21-åriga make.113 Till följd av den debatt som blossade upp samt situationen
med mångdubbelt fler gifta barn tillsatte regeringen år 2017 en utredning som bland annat skulle analysera och ta ställning till hur möjligheten att erkänna utländska barnäktenskap ytterligare borde begränsas.114 Den då gällande lagen ansågs ge ett allt för stort utrymme till att erkänna
barnäktenskap som ingåtts utomlands när det inte fanns någon anknytning till Sverige. Med hänsyn till omsorgen om alla barns bästa, oavsett härkomst, och den utveckling i samhället som innebär
att allt fler barn var gifta vid sin ankomst till Sverige ansågs en strängare lagstiftning motiverad.115
I direktivet ingick ett uppdrag att, oavsett ställningstagande i sak, lämna förslag till författningsändringar som innebar att utländska barnäktenskap inte skulle erkännas om någon av parterna var under 18 år när någon av dem kom till Sverige.116 Det får anses anmärkningsvärt att
direktivet inte lämnade något utrymme att finna skälen mot ett undantagslöst förbud tyngre än skälen för. Samtidigt är detta numera en tydlig trend inom det internationellt privaträttsliga lagstiftningsarbetet.117
Utredningen föreslog att man skulle införa en huvudregel om att inte erkänna barnäktenskap då någon av parterna var under 18 år vid ankomsten till Sverige. Om det förelåg synnerliga skäl borde dock även i fortsättningen sådana äktenskap erkännas.118 Utredningens förslag utgick från
att den relevanta tidpunkten för prövningen om erkännande var ankomsten till Sverige. Tanken var att när en av parterna anlände till Sverige behövde båda ha fyllt 18, oavsett var den andra parten befann sig.119 Utredningen övervägde också att överge kravet på anknytning som stadgades i IÄL
1:8 a. En sådan konstruktion ansågs dock mindre lämplig. Dels eftersom den svenska rättsordningen bygger på att äktenskap giltigt ingångna utomlands ska erkännas. Dels eftersom ett generellt förbud skulle träffa även sådana äktenskap som det inte är lika angeläget att underkänna.120
Utredningen ifrågasatte även behovet av ventilen som öppnar upp för att barnäktenskap kan erkännas om det finns synnerliga skäl. Skatteverket har, sedan rekvisitet infördes år 2014, aldrig ansett det föreligga synnerliga skäl. Inte heller framgår det av förarbeten några konkreta exempel på vad som kan anses vara synnerliga skäl.121 Utredningen landar dock i att ett undantagslöst förbud
riskerar att leda till konsekvenser som i ljuset av Europakonventionens artikel 8 ansågs orimliga.122
Ett undantagslöst förbud rörande endast sådana barnäktenskap där någon av parterna var under 18 år vid ankomsten till Sverige bör i och för sig inte aktualisera Europakonventionens regler rörande familjeliv. Däremot ansågs sådana äktenskap i undantagsfall kunna aktualisera frågor kring svenska internationella åtaganden samt EU-rättslig reglering.123
I den efterföljande propositionen avvek regeringen ifrån utredningens förslag. Istället föreslogs och röstades igenom att alla barnäktenskap, oavsett anknytning till Sverige vid vigseln samt längd på äktenskapet samt övriga omständigheter, som huvudregel inte ska erkännas. Regeringen ansåg
115 Kommittédirektiv 2017:25, s. 8. 116 A. bet. s. 8.
117 Se t.ex. SOU 2020:2, skärpta regler om utländska månggiften samt kommittédirektiv 2018:68, Strängare regler om
att förlägga den avgörande tidpunkten för erkännandeprövningen till parternas ankomst till Sverige riskerade att motivera fingerade inresedatum samt skapa en ordning där parterna inte gav sig till känna för myndigheterna innan båda har fyllt 18 år.124 Framförallt ansåg dock regeringen att
utredningens förslag inte tillräckligt tydligt gav uttryck för den syn på barnäktenskap som bör gälla i Sverige, nämligen att det är en oacceptabel företeelse.125 Propositionen ger därmed tydligt uttryck
för den utveckling som funnits sedan i vart fall år 2004. Internationell privaträttslig reglering motiveras och utformas med förevändningen om att ge uttryck för svenska värderingar. De konsekvenser som detta får för enskilda betraktas som sekundärt. Regeringen framhåller också vikten av att ge alla barn som befinner sig i Sverige samma skydd mot barnäktenskap, vilket motiverar strängare erkännanderegler.126
Istället för utredningens förslag lägger regeringen fram en reglering som innebär att om parterna fortfarande är barn ska ett äktenskap aldrig erkännas. Det ska alltså inte finnas någon ventil om parterna är under 18 år.127 Ventilen bör dock behållas i de fall där båda parterna nu är vuxna.128
Propositionen anger att ventilen även fortsättningsvis ska tillämpas restriktivt och att det i slutändan faller på rättstillämpningen att avgöra när det föreligger synnerliga skäl. Omständigheter som eventuellt skulle kunna leda till att ventilen tillämpas anges vara till exempel när parterna har levt i ett sådant äktenskap i ett annat land under en längre tid och byggt upp ett familjeliv där. Det skulle också kunna vara när det finns gemensamma barn. Ingen av dessa omständigheter i sig bör dock vara tillräckligt för att synnerliga skäl ska föreligga.129 Ofta kan negativa konsekvenser av ett
icke-erkännande undvikas genom att parterna ingår ett nytt äktenskap. Denna möjlighet är dock inte aktuell för alla. Till exempel kan parterna befinna sig i olika länder utan möjlighet att återförenas i Sverige eller så är kanske en part avliden. Inte heller detta motiverar enligt förarbetena automatiskt ett erkännande. Det som anges avgörande för om ventilen ska tillämpas är i stället om konsekvenserna i det enskilda fallet blir orimliga om äktenskapet inte erkänns.130 Förarbetena ger
alltså inget konkret förslag på när ventilen ska tillämpas. Intrycket blir att tillämpningen av ventilen kommer vara ytterst restriktiv.
