Barnets rättigheter och likabehandling

Om det ena framträdande motivet bakom 2019 års lagändring kan beskrivas som en skyddslagstiftning för barnet, kan det andra motivet beskrivas som en vilja att inte diskriminera barn födda och uppvuxna utomlands. Att anknytningskravet i IÄL 1:8 a helt plockas bort i förhållande till barnäktenskap motiveras just av detta. Förarbetena återkommer hela tiden till frågan

153 Lambertz, s. 110. 154 Se t.ex. Prop. 2017/18:288, s. 11, 15 f. 155 Prop. 2017/18:288, s. 11. 156 SOU 1987:18, s. 189. 157 Prop. 2017/18:288, s. 46.

158 Sayed, Tvångsäktenskap och barnäktenskap – en analys av det svenska rättsläget, SvJT 2015 s. 495.

om det är rimligt att göra skillnad på barn med anknytning till Sverige, där barnäktenskap inte erkänns, och på barn utan anknytning till Sverige, där huvudregeln innan 2019 var att dessa ska erkännas om de är giltiga i landet där äktenskapet ingicks. Att utvidga erkännandeförbudet motiveras av att alla barn som befinner sig i Sverige borde åtnjuta samma skydd enligt svensk lag.160

En allmänrättslig princip är att lika fall ska behandlas lika. Det är dock inte självklart att ett barn med hemvist i Sverige som ingår äktenskap utomlands är att likställa med ett barn utan anknytning till Sverige som ingår äktenskap utomlands. Reglerna före 2019 tog sikte på att komma åt fall där det fanns anledning att tro att personerna försökte undvika svenska äktenskapshinder. I 2019 års lag är detta dock inte fallet. Istället uppkom ett rättsförhållande i en tid när ingen av parterna hade någon som helst anledning att ta de svenska reglerna i beaktande. Det enda Sverige kan göra är att ta ställning till om rättsförhållandet ska få fortgå eller inte.161

Olika frågor aktualiseras också när det rör sig om att i staten upprätta äktenskap eller att erkänna redan upprättade äktenskap. I det förstnämnda fallet har staten ett intresse av att upprätta en obligatorisk standard för alla i landet ingångna äktenskap. När frågan istället rör äktenskap som redan är upprättade i ett annat land, innebär ett vägrat erkännande ett haltande äktenskap vilket riskerar leda till stora svårigheter i de transnationella situationer som många befinner sig i.162 Detta är också en kritik som i tidigare förarbeten framhållits som ett viktigt argument för att ha kvar möjligheten att erkänna redan ingångna äktenskap i större utsträckning än att tillåta uppkomsten av barnäktenskap inom landet.163

Ett annat argument som ges stor styrka i propositionen till 2019 års lag är att Sverige borde vägra erkänna barnäktenskap som ett steg i att uppfylla Sveriges internationella åtaganden. Propositionen refererar bland annat till Barnkonventionen, CEDAW och en resolution från Europarådet som stöd för lagförändringen.164 Även detta går att problematisera. De allra flesta internationella rättighetsorgan tar förvisso avstånd ifrån barnäktenskap. Däremot är det många färre som definierar vad som är ett barn. I CEDAW definieras till exempel inte begreppet ”barn”, utan istället uppmanas de anslutande staterna att genom alla nödvändiga åtgärder fastställa en minimiålder för äktenskap. I Europarådets resolution 1468 (2005) definieras barnäktenskap som äktenskap som ingås med någon under 18 år. Resolutionen är det internationella dokument som ligger närmast att uppmuntra medlemsstater från att avstå att erkänna utländska barnäktenskap. Även resolutionen innehåller dock ett förbehåll om att tillåta erkännande av barnäktenskap när det

160 Se t.ex. Prop. 2017/18:288, s. 15, SOU 2017:96, s. 100 samt Barnombudsmannens skrivelse, 2016-07-08, s. 5.

161 Jänterä-Jareborg, Att inte svika gifta barn är en svår balansgång, s. 208.

162 Jänterä-Jareborg, Non-Recognition of Child Marriages: Sacrificing the Global for the Local in the Aftermath of the 2015 ‘Refugee Crisis’, s. 274.

163 Se t.ex. SOU 1987:18, s. 189, Ds 2002:54, s.32 f, SOU 2012:35, s. 233.

ligger i barnets bästa. I kapitel fyra kommer vi diskutera Europakonventionens syn på barnäktenskap närmare men redan här kan framhållas att artikel 12 i konventionen garanteras ”giftasvuxna” män och kvinnor en rätt att ingå äktenskap. Artikeln i sig innehåller ingen åldersdefinition.

I barnkonventionen finns det inget uttryckligt skydd mot barnäktenskap. Barnkonventionens första artikel stadgar att ett barn är varje person under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt den lag som gäller för barnet. Med den lag som gäller för barnet avses oftast barnets hemvist- eller medborgarskapsland. I många länder innebär ett lagenligt äktenskap att barnet i och med äktenskapet blir myndigt.165 Inför lagändringen 2019 anfördes att trots att barnkonventionen inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse om barnäktenskap slår den fast att konventionsstaterna ska vidta alla effektiva och lämpliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barns hälsa.166 Som diskuterat ovan går det att ifrågasätta om en vägran att erkänna utländska barnäktenskap är en lämplig och effektiv åtgärd för att motverka förekomsten av barnäktenskap. Det är inte uppenbart att ett vägrat erkännande alltid skyddar barnet, inte heller innebär alltid en sträng lagstiftning ett effektivt resultat.

Utöver detta stadgar barnkonventionens artikel 12 en rätt för barn att utrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Artikeln markerar en syn på barn som rättsliga subjekt och aktörer med kompetens att i många avseenden fatta beslut i frågor som rör deras personliga förhållanden. Detta är också ett synsätt som är tydligt bakom ett flertal bestämmelser inom svensk rätt.167 Till exempel får den som har fyllt 12 år inte adopteras utan samtycke.168 Samtycke krävs också för att byta efternamn på en person som har fyllt 12 år.169 Verkställighet av beslut om vårdnad, boende eller umgänge får inte ske mot barnets vilja om barnet har nått en sådan ålder och mognad att barnets vilja bör beaktas.170 Barn får också ta beslut om att ta anställning, om än med vårdnadshavarens samtycke till det första anställningsavtalet.171 I frågor som rör hälso- och sjukvård har barn en självbestämmanderätt beroende på barnets mognad och ålder samt åtgärdens allvar.172 Singer och Brattström påpekar att barnets bästa som en överordnad målsättning ofta riskerar att få till följd att respekten för barns rätt till inflytande i realiteten minskar.173

165 Jänterä-Jareborg, Att inte svika gifta barn är en svår balansgång, s. 204.

166 Prop. 2017/18:288, s. 10.

167 Singer & Brattström, s. 229.

168 FB 4:7.

169 Lagen om personnamn 46 §.

170 FB 21:5.

171 FB 6:12.

172 Singer & Brattström, s. 237.

Denna syn på barnet som en kompetent person med viss rättshandlingsförmåga kan jämföras med syn som framkommer i förarbetena till 2019 års lagändring. I utredningen som föregick lagen ifrågasätts om barn överhuvudtaget kan samtycka till äktenskap.174 Utredningen påpekar att barnäktenskap ofta är att likställa med tvångsäktenskap samt att tvånget i vissa situationer består utav våld och hot medan i andra situationer kan det bestå av påtryckningar. Utredningen anför vidare att i miljöer där barnäktenskap är utbrett är det vanligt att unga har ett begränsat inflytande i frågan om de ska gifta sig och i så fall med vem. Hot och påtryckningar i sådana miljöer är ofta subtila, men det anses likväl handla om äktenskap mot den fria viljan med allt vad det innebär.175

Motivuttalanden går att ifrågasätta med hänsyn till vad det innebär att ha en fri vilja. Jänterä-Jareborg påpekar till exempel att det inte alltid är möjligt att separera ett barns identitet, övertygelse och åsikt från dess föräldrars. Det innebär inte nödvändigtvis att barnet är under tvång av sina föräldrar. På samma sätt är det svårt, om inte omöjligt, att separera hur en persons identitet präglas av tradition, religion och kultur.176

I instabila och konfliktfyllda områden tvingas ofta människor att fly. För unga flickor kan ett tidigt äktenskap vara ett sätt att komma ifrån ett svårt liv i flyktingläger där risken att trakasseras, våldtas och utnyttjas är stor. I samband med äktenskapets ingående erhåller flickorna ofta en brudgåva. Att flickorna väljer att överlåta brudgåvan till sin familj beror i många fall på att flickan vill att hennes familj ska få en aningen bättre levnadsstandard i flyktinglägren.177 Dessa mycket svåra förhållanden tvingar barnet att ta ett ansvar som inte borde ligga på barnet. Att ingå äktenskap i tidig ålder behöver inte vara en konsekvens av mänskligt tvång utan kan i många fall snarare bero på tvång orsakat av levnadsförhållandena i hemlandet.178

Personligen tror jag att barn mycket väl kan ha en genuin vilja att gifta sig. Det i sig innebär inte att den viljan ska respekteras. Att tvingas gifta sig på grund av omständigheter hänförliga till ens hemlands instabilitet kan säkerligen vara lika traumatiserande som att gifta sig till följd av släktens påtryckningar. Som Lambertz påpekar kan intresset av att motverka förekomsten av barnäktenskap väga tyngre än omständigheterna i det enskilda fallet.179 Däremot anser jag det inte självklart att det bästa sättet att skydda barnet är att vägra erkänna alla barnäktenskap.

Ett exempel när svensk rätt ger barn en långtgående rättshandlingsförmåga är möjligheterna för barn att vara sambo. Sambolagen i sig innehåller ingen uttrycklig bestämmelse om hur gammal en person måste vara för att räknas som sambo. Av lagens förarbeten samt indirekt av sambolagen

174 SOU 2017:96, s. 40.

175 A. bet. s. 40.

176 Jänterä-Jareborg, The Child in the Intersections between Society, Family, Faith and Culture, s. 3.

177 Bergquist & Fayad, s. 43 f.

178 Bergquist & Fayad, s. 44.

kan dock utläsas att den inte kan tillämpas på personer under 15 år eftersom begreppet sambor inbegriper sexuell aktivitet och den svenska åldersgränsen för sexuellt umgänge är 15 år.180 Ett barns vårdnadshavare har visserligen en rätt samt en skyldighet att bestämma var barnet ska bo men är samtidigt skyldig att beakta barnets egna önskemål. Ett barn som inte finner sig i förälderns beslut kan ytterst med samhällets hjälp återföras till vårdnadshavaren. De praktiska möjligheterna att återföra en 17-åring till föräldrahemmet kan dock vara begränsade.181 Enligt FB 9:2 a har ett barn även rätt att ingå rättshandlingar som är nödvändiga i ett hushåll, såsom inköp av mat och andra nödvändiga varor. Barn kan även bekräfta faderskap och huvudregeln är att en underårig person är vårdnadshavare till sitt eget barn.182

I utredningen inför lagförändringen år 2019 framhölls att vid ett icke-erkännande av äktenskapet kommer sambolagen i många fall att vara tillämplig.183 Propositionen framhåller att krav på äktenskap i olika sammanhang i svensk rätt successivt har tagits bort eller kompletterats med andra samlevnadsformer. I flera avseenden görs därför ingen skillnad på om ett par är gifta eller sambo. Detta innebär, enligt propositionen, att många av de negativa rättsverkningar som följer av ett nekat erkännande inte längre aktualiseras.184 De stora skillnaderna på ett äktenskap och ett samboskap på ett juridiskt plan kan, kortfattat, sägas vara möjligheterna till att ärva sin make samt att sambolagen inte erbjuder ett lika stort skydd som äktenskapsbalken vid en bodelning.185

Frågan är då vad som vinns på att inte erkänna ett äktenskap ingånget i utlandet när en eller båda parterna var underåriga? Många av de rättsverkningar som följer av ett äktenskap är enligt svensk rätt fullt tillgängliga för ett barn som är sambo. Om barnet vill fortsätta leva med sin partner efter att erkännandefrågan avgjorts kommer de praktiska skillnaderna för barnet bli väldigt små. Samtidigt kommer barnet drabbas av ett haltande civilstånd samt barnets vilja och möjligheter till medbestämmande har inte respekterats.186 Barnet kommer sannolikt fortsätta leva under äktenskapsliknande förhållanden, om än som sambor. De motiv som utkristalliserades i motiven, att barn inte skulle behöva ta vuxnas ansvar har då inte uppnåtts. Samtidigt har barnets egen vilja ignorerats på ett sätt som inte sker när barn födda och uppvuxna i Sverige väljer att leva som sambor. Lagstiftningens mål att behandla alla barn lika kan därför också sägas ha misslyckats. De

180 Walleng, Att leva som sambo – en civilrättslig studie av det rättsliga skyddet för sambor och om det är i takt med sin tid, s. 158, se även BrB 6:4.

181 Singer & Brattström, s. 238.

182 Singer & Brattström, s.239.

183 SOU 2017:96, s. 63.

184 Prop. 2017/18:288, s. 17.

185 Se SOU 2017:96, kap 6 samt SOU 2020:2 kap 7. Detta under förutsättning att äktenskapsförord eller samboavtal inte upprättats.

motiv som kvarstår framstår i ljuset av dessa synpunkter i princip endast vara viljan att framstå som ett föregångsland internationellt.187