Rättsligt konsekvenslösa lagars vara eller
inte vara
Caroline Strömberg
Filosofie kandidatexamen Filosofi
Luleå tekniska universitet
Institutionen för konst, kommunikation och lärande
1. Inledning ... 1
1.1. Syfte ... 1
1.2. Frågeställning ... 1
1.3. Metod och disposition ... 2
2. Lagens funktioner i samhället ... 2
2.1. Raz’ generella klassificering ... 2
2.2. Direkta funktioner ... 3
2.3. Indirekta funktioner ... 3
2.4. Generella beskrivningar ... 4
3. Funktionernas uppfyllande ... 4
3.1. Lagstiftarnas strävan ... 4
3.2. Rättsliga konsekvenser som metod ... 6
3.3. De indirekta funktionernas uppfyllande ... 9
3.4. Funktioner för rättsligt konsekvenslös lag ... 9
4. Innebörden av ”rättslig konsekvens” och ”sanktion” ... 10
5. Problem med rättsligt konsekvenslös lag ... 11
5.1. Regelutilitaristiska problem ... 11
5.2. Pliktetiska problem ... 13
5.3. Ingen auktoritet = Ingen lag ... 14
5.4. Risk för minskad rättssäkerhet ... 16
5.5. Mindre strävan från lagstiftaren ... 16
5.6. Överflöd och rättslig irrelevans ... 17
5.7. Ej lagens uppgift ... 17
5.8. Praktiska problem ... 18
5.9. Slutsats ... 18
Källförteckning ... 19
Litteratur ... 19
Lag ... 19
Internet ... 19
1. Inledning
Föremålet för denna uppsats är det svenska rättssystemet. Därigenom är det ett filosofiskt arbete med en hel del rättsvetenskapliga inslag. Utifrån rättsfilosofiska och etiska teorier diskuteras och kritiseras huvudsakligen förekomsten av en viss typ av lagar (för enkelhetens skull används framöver oftast ordet ”lag”, men i själva verket avses enskilda bestämmelser inom lagar). Inom svensk rätt, och förmodligen även andra rättssystem, finns vissa bestämmelser som inte medför rättsliga konsekvenser för den som handlar i strid med dem. Sådana förekommer exempelvis i Miljöbalk (1998:808), där Sveriges miljörelaterade lagstiftning finns, men även inom andra områden. En diskussion om rimligheten i förekomsten av denna typ av lagar är med andra ord mycket relevant. Ett exempel på en rättsligt konsekvenslös bestämmelse i svensk rätt, hämtat från familjerätten, är Äktenskapsbalk (1987:230) 1:2 första stycket första meningen som stadgar att makar ska visa varandra trohet och hänsyn. Låt säga att A och B är makar, och att A är otrogen mot B. A har då handlat rättsstridigt, dvs. brutit mot lagen. I enlighet med hur bestämmelsen (nedan kallad ”äktenskapslagen”) är utformad och tillämpas i Sverige idag, medför handlingen dock ingen rättslig konsekvens. A har brutit mot lagen, men det händer ingenting juridiskt sett.1 Detta faktum strider mot en intuitiv föreställning som många troligen har, nämligen föreställningen att lagbrott ska medföra någon rättslig konsekvens. Detta eftersom den rättsliga konsekvensen är ett sätt att tillmäta lagen den auktoritet som brukar anses vara grundläggande för lagens existens.2 Denna föreställning kan inte så enkelt revideras, utan det är av intresse att utreda vad lagar som den som ovan beskrivits är till för, och om det är rimligt att det finns sådana typer av lagar. Som går att se nedan är detta syftet med uppsatsen. Om uppsatsens disposition går att läsa i 1.3.
1.1. Syfte
Uppsatsens syfte är att utreda om det är rimligt att vissa lagar är utformade på ett sådant sätt att de inte kan medföra några rättsliga konsekvenser.
1.2. Frågeställning
Uppsatsen har följande huvudfrågeställning: ”Bör alla lagar medföra rättsliga konsekvenser?”. För att kunna besvara denna frågeställning kommer frågor att utredas bl.a. om vilken funktion lagen har i samhället, hur funktionerna ska fyllas, om lagstiftarna3 bör sträva efter att lagen följs samt vad ”rättslig konsekvens” och ”sanktion”
innebär. En viktig fråga som behöver besvaras för att kunna svara på huvudfrågeställningen är: ”Vilka problem kan rättsligt konsekvenslösa lagar medföra?”
1 Kanske kommer A ”straffas” med att bli lämnad av B, men som vi kommer att se i avsnitt 4 är detta inte att betrakta som en rättslig konsekvens.
2 Murphy, 2007, s. 9
3 Normalt brukar termen ”lagstiftaren” användas, men för att undvika en könsbestämning av lagstiftaren (där man måste kalla lagstiftaren för ”han” eller ”hon”) kommer i stället att talas om ”lagstiftarna”.
1.3. Metod och disposition
Som nämnts ovan ska utredning av några relaterade frågor, tillsammans med en diskussion av problem, leda fram till ett svar på uppsatsens huvudfrågeställning. Därför reds till att börja med ut vad lagens funktion är, i avsnitt 2. Hur funktionerna ska fyllas diskuteras i avsnitt 3. Betydelsen av ”rättslig konsekvens” och ”sanktion” preciseras i avsnitt 4, för att tydliggöra användningen av orden. I avsnitt 5 lyfts olika problem med rättsligt konsekvenslösa lagar fram. Här är de etiska teorierna regelutilitarism och pliktetik utgångspunkter i en diskussion om etiska problem. Dessa teorier är utvalda eftersom de är etablerade samt applicerbara i detta sammanhang. Även andra teoretiska och praktiska problem diskuteras. Huvudfrågeställningen besvaras sedan i slutet av avsnittet. Som källor används huvudsakligen litteratur inom rättsfilosofi och etik, skriven av filosofer.
2. Lagens funktioner i samhället
Att lag behövs i samhället är kanske en självklarhet, särskilt när våra samhällen är så pass stora som de är nu. Men eftersom samhällen utan lag är tänkbara och kanske t.o.m.
existerar, så kan man fråga sig varför vi egentligen har lag. En utgångspunkt kan vara att lagen finns till för att fylla några typer av funktioner i samhället. Vilka funktioner det kan handla om har det gjorts allmänna uttalanden om; exempelvis talar Hans Kelsen om att rätten är en samhällsordning, dvs. en normativ ordning som reglerar människors beteenden. 4 Med ”beteende” menar han både en människas handlande och underlåtenhet att handla.5 Rätten reglerar alltså enligt Kelsen människors beteenden genom att påverka deras handlingar. En mer ingående beskrivning kan dock behövas av de funktioner som lagen kan tänkas finnas till för att fylla i samhället. En sådan har Joseph Raz ämnat göra, även om han understryker att det är väldigt svårt att ge en uttömmande bild. Han kallar sin uppräkning av lagens funktioner för ”en generell klassificering”.6
2.1. Raz’ generella klassificering
Nedan följer en översiktlig redogörelse av min tolkning av Raz’ klassificering av lagens olika funktioner i samhället. Om hans förslag är uttömmande eller inte kommer inte att diskuteras. Det mest centrala i denna uppsats är inte vilka funktioner lagen har, utan i stället hur funktionerna ska fyllas. Avsikten är därför att i detta avsnitt konstatera att det finns funktioner (vilket redan antagits), och att ge en något så när konkret bild av några av dessa inför den kommande diskussionen.
Raz kallar lagens funktioner i samhället för ”sociala funktioner” och delar upp dem i direkta och indirekta, vilket speglar de olika resultat som lagen kan ge.7 Ett resultat, det direkta, är att människor handlar i enlighet med lagens ordalydelse. De direkta funktionerna blir således uppfyllda genom att lagen faktiskt följs och tillämpas, och
4 Kelsen, 2008, s. 42
5 Kelsen, 2008, s. 51
6 Raz, 2009, s. 165
7 Raz, 2009, s. 165
människors handlingar stämmer överens med det som lagen föreskriver. Om lagen föreskriver att man inte får döda, och människor inte dödar, har den direkta funktionen blivit uppfylld. Lagen kan även fylla indirekta funktioner, t.ex. genom att medföra påverkan på människors känslor och attityder. Om en lag föreskriver att man inte får döda, och människor till följd av lagen får en värdering att livet är okränkbart, så har en indirekt effekt uppstått, som fyller en viss funktion. De indirekta funktionerna kan vara både avsiktliga och oavsiktliga.
Nedan kommer att ges exempel på lagar som uppenbart kan vara knutna till vissa funktioner. Av det kan man se, vilket bör understrykas, att funktionerna inte är knutna till endast en specifik lag, utan ofta ett större antal, och lagarna är inte knutna till endast någon specifik funktion, utan kan fylla flera olika funktioner.
2.2. Direkta funktioner
De direkta funktionerna delas av Raz upp i primära och sekundära funktioner.8 De primära funktionerna är de som man kanske först kommer att tänka på när man talar om lagen, nämligen de som påverkar befolkningens aktiva handlande. Raz menar att man i dessa funktioner hittar ”anledningen och rättfärdigandet av lagens existens”.9 Han tar upp fyra generella beskrivningar av primära funktioner.10 Den första är att hindra oönskat beteende och säkra önskat beteende (kan t.ex. genomföras med straffrätt, skadeståndsrätt, immaterialrätt och familjerätt). Den andra är att erbjuda anordningar för privata överenskommelser mellan individer. Här kan t.ex. ingå att ge lagligt skydd vid sådana överenskommelser (kan t.ex. genomföras med köprätt, fastighetsrätt, äktenskapsrätt och annan civilrätt). Den tredje är att tillhandahålla tjänster och omfördela egendom (kan t.ex. genomföras med förvaltningsrätt, beskattningsrätt och arvsrätt). Den fjärde är reglera hur tvister om oreglerade frågor ska lösas, t.ex. med processrätt. Med den andra gruppen av direkta funktioner, de sekundära funktionerna, avses ”metalagstiftning”, dvs. regler om lagstiftningen och rättssystemet, som gör att rättsystemet kan upprätthållas och t.ex. fungera på ett etiskt eller logiskt riktigt sätt.11 Det kan t.ex. vara lagar om hur lagstiftning och domstolsprocesser ska gå till.
2.3. Indirekta funktioner
Ibland stiftas lagar för att detta i sin tur ska ge upphov till någonting annat (eller så kanske det blir så av slump). En lag som ger skyhöga löner till sjuksköterskor skulle kanske medföra att yrket, i och med att det blir välbetalt, får ökad status i människors ögon (vilken är en indirekt funktion – den direkta funktionen blir uppfylld när sjuksköterskorna faktiskt får högre lön av sina arbetsgivare, då arbetsgivarna följer lagen). Raz menar att man tidigare inte har visat så mycket intresse för de indirekta funktionerna, som han anser är viktiga biprodukter av lagen, i synnerhet med tanke på att vissa lagar stiftas huvudsakligen för att uppnå en indirekt funktion.12
8 Raz, 2009, s. 168
9 Raz, 2009, s. 168
10 Raz, 2009, s. 169-‐175
11 Raz, 2009, s. 175
12 Raz, 2009, s. 177
2.4. Generella beskrivningar
Raz kallar klassificeringen ovan för ”generell” därför att han så långt som möjligt vill göra den oberoende av någon etisk teori. Han menar att en risk med en analys av lagens funktioner är att den kan bli för nära bunden till specifika moraliska eller politiska teorier, vilket gör att de som inte är anhängare av de specifika teorierna inte har nytta av analysen, eller åtminstone inte fullt ut kan använda sig av den.13 Därmed är det tänkt att Raz’ analys kan användas i vilket samhälle som helst, och oavsett vilken moraluppfattning lagstiftarna har. Låt säga att några lagstiftare kommer på att de vill förhindra trakasserier på arbetsplatser. För att uppnå detta stiftar de en lag enligt vilken trakasserier förbjuds. Syftet är att lagen ska fylla en direkt funktion, där en specifik beskrivning av denna funktion är: ”hindra människor från att trakassera varandra”. Raz ger dock i sin klassificering endast generella beskrivningar av lagens funktioner. En generell beskrivning av denna lags direkta funktion kan således vara: ”hindra oönskat beteende och säkra önskat beteende”. Specifika beskrivningar av funktioner, och hur lagar exakt kommer att se ut, avgörs alltså inte av Raz’ klassificering. Dessa saker beror i stället på andra faktorer, t.ex. hur samhället och moraluppfattningen ser ut.
3. Funktionernas uppfyllande
Givet att vårt system av lagar finns till för att fylla olika direkta och indirekta funktioner i samhället, kan man fråga sig vad som krävs för att funktionerna i fråga ska bli uppfyllda.
Lagstiftarna har här möjlighet att påverka saken genom att utforma lagarna på ett sådant sätt att funktionerna kan fyllas. Hur ska lagstiftarna då tänka vid utformandet av lagar? Raz skriver att lagarnas direkta funktioner blir uppfyllda genom att det som lagarna föreskriver faktiskt äger rum, dvs. genom att lagarna faktiskt följs och tillämpas.
Detta tycks vara rimligt; om en lag påbjuder en viss lön för sjuksköterskor, och därför är tänkt att fylla den direkta funktionen att ge sjuksköterskor högre lön, kommer den funktionen ju inte att fyllas förrän arbetsplatserna följer lagen och ger sjuksköterskorna den lön som lagen föreskriver. Låt oss utgå från Raz’ förslag, att en lags direkta funktioner blir uppfyllda när lagen följs och tillämpas. Att sträva efter att lagar följs och tillämpas, och använda olika metoder för att uppnå efterföljande, skulle således kunna vara ett sätt för lagstiftarna (och andra aktörer i sammanhanget) att få lagars direkta funktioner uppfyllda.
3.1. Lagstiftarnas strävan
Bör lagstiftarna sträva efter att lagen ska bli följd? Svaret beror på en rad faktorer, t.ex.
om lagen är bra eller dålig, samt om lagstiftarna själva tycker att lagen är bra och vill upprätthålla den. Det sista kan kanske tyckas självklart men t.ex. i samhällen där lagstiftarna under hot måste följa en viss ledare, kanske lagstiftarna i stället för att upprätthålla lagen hellre skulle vilja försvaga den. För att göra det enkelt kan vi utgå från ett samhälle med bra14 lag, och lagstiftare som anser att lagen är bra. I ett sådant fall verkar det rimligt att anta att lagstiftarna vill upprätthålla lagen och förhindra lagbrott.
13 Raz, 2009, s. 166
14 En bra lag skulle t.ex. kunna vara en lag som är väl fungerande, och som upprätthåller vissa önskvärda normer.
Flera argument kan anföras för att lagstiftarna bör sträva efter att lagen ska följas. Som vi ska se i avsnitt 5.2. är det enligt Murphy en vanlig uppfattning att lagen är auktoritativ.15 Detta innebär att lagen ska följas och är förbjuden att bryta mot. Utifrån denna tanke är det rimligt att anta att lagstiftaren bör sträva efter att lagen följs. Även etiska argument skulle kunna anföras för denna sak, exempelvis utifrån pliktetiken i form av Kants kategoriska imperativ: ”Handla bara enligt en maxim som är sådan att du samtidigt kan vilja att den blir allmän lag”.16 (Se avsnitt 5.2.) Om lagstiftarna formar maximen ”sträva inte efter att lagen17 följs”, och upphöjer den till allmän lag, dvs.
föreställer sig att ingen strävar efter att lagen följs, kan det då finnas lag? Om lagstiftarna inte med olika medel strävar efter att lagen följs, kan det antas att den inte heller kommer att följas i särskilt stor grad. Och om ”lagen” inte följs: är det då lag?
Anses lagen vara lag endast under förutsättning att den följs, dvs. har de facto auktoritet (se avsnitt 5.3.), är svaret på ovanstående fråga ”nej”. Frågan är dock omdiskuterad18, och därför kan det inte dras en säker slutsats här och nu. Om svaret är ”nej”, dvs. om en regel måste följas för att vara lag, leder detta till att maximen ”sträva inte efter att lagen följs” inte kan tillämpas enligt en pliktetiker, eftersom den inte kan upphöjas till allmän lag. Maximen upplöser sig själv, ty den ber en att sträva efter någonting som inte kan existera när man strävar efter det. Således bör lagstiftarna i stället sträva efter att lagen följs. Men även om svaret på frågan är ”ja”, dvs. om en regel som inte blir följd kan klassas som lag, kan det vara irrationellt för lagstiftarna att ha en sådan maxim, och därför inte tillåtet.19 I det här fallet tycks det just irrationellt för en lagstiftare att stifta lagar, och sedan inte sträva efter att människor följer dem. Om de inte följs kan ju lagen inte fylla någon funktion, vilket är lagstiftarnas mål.
Utifrån ett regelutilitaristiskt perspektiv, om en regelutilitaristisk beslutsmetod används (se avsnitt 5.1.), kan vi fråga oss om lagstiftare regelmässigt bör sträva efter att lagen följs i så hög grad som möjligt. Svaret beror på om detta ger bäst konsekvenser i det långa loppet om lagstiftarna har en sådan strävan, vilket är en empirisk fråga som inte kan besvaras här.
Av de olika skäl som anförts tycks det rimligt av lagstiftarna att sträva efter att lagarna följs och att det på så sätt skapas en tradition av lagföljande som medför att de viktigaste lagarna bryts mot så sällan som möjligt. Att rättssystemets lagar skulle följas i alla lägen är svårt att tänka sig och är kanske t.o.m. omöjligt (beroende på vilka medel man kan acceptera för att försöka uppnå totalt efterföljande). Däremot kan man tala om maximalt efterföljande av lagar, vilket i sin tur antas leda till ett maximalt uppfyllande av lagens funktioner – dvs. att funktionerna uppfylls så mycket som möjligt. Var gränsen går för vad som är maximalt efterföljande av lagar kan variera; i samhällen som accepterar mycket stränga medel för att uppnå efterföljande kan efterföljandet eventuellt bli större
15 Murphy, 2007, s. 9
16 Johnson, 2010, s. 10
17 Här avses, till skillnad från de flesta andra ställen i uppsatsen, hela lagen, och inte endast enskilda bestämmelser.
18 Murphy, 2007, s. 8
19 Johnson, 2010, s. 13
än andra samhällen. Utifrån vilka metoder vi i Sverige skulle acceptera för att uppnå efterföljande, kan vi alltså tala om maximalt följande av lagar just här.
Om lagstiftarna anser att lagarna är bra, tycks det således rimligt att de också strävar efter att de alla följs i maximal grad, så att lagarnas funktioner kan bli uppfyllda i maximal grad (vilket antas kommer att följa i de allra flesta fall). Lagstiftarna behöver därmed inte tycka att varje enskild lag är fantastisk. Det räcker ju med att lagstiftarna anser att rättssystemet som sådant och de flesta lagar i det är bra, för att de ska vilja upprätthålla det. Missnöje med enskilda lagar (vilket alla nog kan uppleva) behöver inte få en lagstiftare att vilja omkullkasta ett helt rättssystem eller acceptera brott mot lagarna. Missnöjet med en enskild lag bör rimligen i stället mynna ut i ett försök att få till stånd en ändring av den enskilda lagen.
En fråga i sammanhanget är om lagstiftarnas strävan att lagen ska bli följd kräver att människor är moraliskt bundna att följa lagen för lagföljandets skull, oavsett vad lagen stadgar. Om det finns en sådan bundenhet verkar det väl ganska självklart att lagstiftarna ska sträva efter efterföljande. Men även om det inte skulle finnas en sådan bundenhet (vilket exempelvis Raz hävdar att det inte finns)20, kan man, som vi ovan sett, finna argument för att lagstiftarna bör sträva efter att människor följer lagen.
3.2. Rättsliga konsekvenser som metod
Låt oss diskutera frågan om vilka metoder man ska använda för att få människor att följa lagen i maximal grad. Ett sätt att försöka uppnå maximalt rättsenligt beteende är att låta rättsliga konsekvenser verkställas mot de personer som handlar i strid med lagen.
Kelsen skriver att människor ska motiveras att handla lagenligt med hjälp av sanktion, och utgår således från att rättsstridigt handlande ska leda till en rättslig konsekvens, nämligen en sanktion av något slag.21 Det kan diskuteras om rättsliga konsekvenser är ett nödvändigt villkor för att lagen ska bli följd i maximal grad, och att lagens funktioner därmed ska kunna bli fyllda i maximal grad. Om rättsliga konsekvenser inte är ett nödvändigt villkor för maximalt rättsenligt handlande, dvs. om det är så att rättsenligt handlande kan uppnås med andra metoder, kan detta utgöra en anledning att inte använda sig av rättliga konsekvenser i ett rättsystem. I det följande ska det således tas upp andra skäl för att följa lagen utöver rättsliga konsekvenser, samt utvärderas om dessa skäl räcker när lagar är rättsligt konsekvenslösa, eller om rättsliga konsekvenser måste läggas till för att maximera det rättsenliga beteendet.
Ett argument för att rättsliga konsekvenser inte är ett nödvändigt villkor för maximalt rättsenligt handlande bygger på att det finns andra tillräckliga skäl att följa lagen, utöver skälet att vilja slippa drabbas av en rättslig konsekvens. Raz talar om kloka skäl (”prudential reasons”), som i vissa fall saknar anknytning till rättsliga konsekvenser, samt moraliska skäl (”moral reasons”). Dessa kan var för sig utgöra fullständiga skäl att följa lagen.22 Som exempel tar Raz upp ”Julie” och hennes skäl att följa en lag enligt vilken hon måste betala en viss inkomstskatt. Hon har en arbetsgivare som av principskäl avskedar de arbetstagare som bryter mot lagen. Julie har också en sjuk
20 Raz, 2009, s. 233
21 Kelsen, 2008, s. 52
22 Raz, 1999, s. 156
pappa som skulle bli olycklig om han fick veta att hon var skattesmitare. Julie kan då betala skatt p.g.a. att lagen finns samt arbetsgivarens inställning till lagstridigt handlande (hon vill ju behålla sitt jobb), vilket skulle utgöra ett klokt skäl – utan anknytning till rättsliga konsekvenser – att följa lagen. Hon kan också betala skatt p.g.a.
att lagen finns, faderns plågor om hon bröt mot den samt en värdering hos henne att man bör minimera lidande, vilket skulle utgöra ett moraliskt skäl.
Ofta uppstår någon typ av negativ, icke-‐rättslig konsekvens av ens rättsstridiga handlande, såsom smärta, social utfrysning etc., som kan få en att handla rättsenligt av t.ex. kloka eller moraliska skäl. Om alla följde lagen av sådana skäl skulle det inte behövas rättsliga konsekvenser som ytterligare skäl för att följa lagen, ty med eller utan rättsliga konsekvenser skulle statistiken när det gäller rättsenligt handlande vara densamma. Problemet är dock det mycket troliga empiriska faktumet att ovan nämnda skäl inte gäller för alla i alla situationer. Det finns, som Raz skriver, inte någon garanti för att sådana fakta alltid föreligger som skulle ge människor sådana kloka eller moraliska skäl att följa lagen.23 Och om inga icke-‐rättsliga skäl av den typ som beskrivits ovan föreligger för en person, så finns det kanske ingen uppenbar anledning för den personen att följa lagen. I en sådan situation kan det dock nog ändå gå att få många människor att handla rättsenligt genom att utbilda och informera dem om varför vi har lag och varför den bör följas. En sådan metod tycks rimlig att använda, och kanske kan den få stort genomslag. Huruvida den verkligen skulle påverka alla (eller ens majoriteten av människorna) är dock osäkert. Det är inte garanterat att alla i praktiken skulle vara mottagliga för en sådan utbildning.
Om det inte finns några negativa icke-‐rättsliga konsekvenser av ett rättsstridigt handlande, och om inte heller utbildning ger någon effekt, kan det behöva ges andra skäl att följa lagen. Det är här som de rättsliga konsekvenserna spelar roll, som ytterligare skäl att handla rättsenligt. Det har visserligen ibland påståtts att vissa personer som verkligen bestämt sig för att begå ett lagbrott fullkomligt struntar i de rättsliga konsekvenserna, så för sådana personer spelar det kanske ingen roll om rättsliga konsekvenser finns. Existensen av rättsliga konsekvenser vid lagbrott skulle dock förmodligen göra, om än inte alla, ändå fler benägna att följa lagen. Införandet av ett sådant ytterligare skäl att följa lagen skulle ännu mer säkerställa att människor handlar rättsenligt, och att lagen därmed upprätthålls och lyckas fylla sina direkta funktioner i samhället. Föregående påstående kan dock ifrågasättas. Det har t.ex. betvivlats att dödsstraff som rättslig konsekvens verkligen minskar lagbrytandet; tvärtom är det tänkbart att dödsstraff ökar det lagbrytande beteendet eftersom de lagbrytare som inser att de kommer att straffas med döden kan ”passa på” att begå fler lagbrott än vad de annars hade begått, eftersom de ändå kommer att dö och därmed inte kan sanktioneras ytterligare. Huruvida rättsliga konsekvenser minskar lagbrytandet tycks därmed bero på vilka rättsliga konsekvenser man talar om; det kanske inte gäller för dödsstraff men däremot för fängelse eller böter. Även konsekvensens storlek kan nog spela roll, dvs.
antal år i fängelse, samt antal kronor i böter. Ytterligare faktorer såsom vilken typ av handling som utgör ett visst lagbrott, hur viktigt det är för en person att utföra lagbrottet, personens sinnestillstånd och livssituation m.m. kan ha inverkan. Huruvida den avskräckande effekten av den rättsliga konsekvensen kommer att inträffa är således
23 Raz, 1999, s. 156
en empirisk fråga, och det kan nog hittas flera exempel där lagbrott inte hindras ens med detta medel.
Det verkar dock, trots bristen på större tillförlitliga empiriska underlag, rimligt att anta att väldigt många minskar sitt rättsstridiga handlande p.g.a. existerande rättsliga konsekvenser (och att detta antal överstiger det antal som bryter mot lagen p.g.a. de rättsliga konsekvensernas existens). Någonting annat vore väl ganska otroligt. Många av oss väntar plikttroget vid det röda trafikljuset, trots att ingen annan bil syns till i närheten. Visst kan detta beteende grundas på ren principfasthet (att vilja följa reglerna), men i vissa fall är det nog helt enkelt för att slippa bekymret med att ”åka fast”. Varför bromsar många in strax före fartkameror? Troligen för att slippa böter; givet att de måste bromsa in bryr de ju sig inte om att följa reglerna (genom att de bryter mot dem där fartkamerorna inte finns). Det kan ges många klara exempel som tyder på att den rättsliga konsekvensen behövs som en påtryckningsfaktor för att hindra lagbrott. Som Raz skriver verkar det, p.g.a. hur den mänskliga psykologin är beskaffad, vara ”mänskligt”
omöjligt att lagen skulle kunna upprätthållas i ett samhälle om det inte fanns rättsliga konsekvenser vid rättsstridigt handlande. Det är kanske vågat att påstå att mänsklig psykologi kräver att rättsliga konsekvenser finns för att ett maximalt rättsenligt beteende ska uppnås i ett samhälle. Utifrån hur vårt samhälle och samhällen som liknar våra fungerar nu och har fungerat tidigare, tycks dock så vara fallet. Givet att så är fallet och att fler därmed alltid hindras från att bryta mot lagen tack vare existensen av rättsliga konsekvenser, är förekomsten av rättslig konsekvens ett nödvändigt villkor för att maximera uppfyllandet av lagens direkta funktioner.
Det finns även en annan situation där rättsliga konsekvenser kan tänkas sakna betydelse (och därmed ej vara nödvändiga för maximering av rättsenligt handlande), nämligen då människor följer lagen helt ovetande om att lagen finns (i Julies fall var ju lagens existens åtminstone en del av skälet att följa den). Man kanske inte vet att det är förbjudet att begå en handling, men låter ändå bli p.g.a. ens egna övertygelser som grundar sig på annat än lagen. Därmed gör man som lagen föreskriver och bidrar till att lagens direkta funktioner blir fyllda, vilket kanske kan användas som ett argument mot att rättsliga konsekvenser skulle behövas (”människor hade handlat i enlighet med lagen ändå eftersom de håller med om vad som står där, om än ovetande”). Eftersom det här inte finns något samband mellan lagen och handlingen som uppfyller lagens funktion, och handlingen hade begåtts oberoende av om lagen existerat eller inte, verkar dock t.o.m. lagen (och inte bara de rättsliga konsekvenserna) i ett sådant fall onödig. Om det verkligen är fallet att alla följer en lag, och hade gjort det även om den inte fanns, så behövs ju inte lagen, och det bör då övervägas om lagen ska tas bort. Men så länge det finns de som inte håller med om lagens innehåll och vill handla i strid med den (vilket det alltid verkar finnas i samhällen som liknar våra), behövs lagen för att kunna påverka dessa personers beteende, samt rättsliga konsekvenser som en motivation för dem att följa lagen.
Förutom frågan om rättsliga konsekvenser är ett nödvändigt villkor för att maximera uppfyllandet av lagens funktion, kan det diskuteras om de är ett tillräckligt villkor för detta. Raz menar att så inte är fallet. Han talar liksom Kelsen om sanktion som ett sätt att motivera människor att handla lagenligt. Detta är enligt Raz en viktig men otillräcklig ”grundläggande teknik” som kan användas för att öka det lagenliga beteendet. Den är otillräcklig därför att även om det finns sanktion, vill människor i
vissa fall ändå inte följa lagen (och vi är benägna att ändå kalla lagen för ”lag”).24 Detta antagande verkar åtminstone vid första anblicken fullt rimligt, deskriptivt sett – vissa personer låter sig ju inte ens stoppas av dödsstraff. Så länge de rättsliga konsekvenserna utgör ett nödvändigt villkor för maximeringen av uppfyllandet av lagens funktion (vilket konstaterades ovan), utgör otillräcklighet dock inget motargument mot att införa rättsliga konsekvenser där sådana inte finns, eller ta bort de rättsligt konsekvenslösa lagarna. Tillräcklighet är inget krav; även om vissa personer trots den rättsliga konsekvensen handlar lagstridigt, finns det andra personer som motiveras att handla lagenligt p.g.a. den rättsliga konsekvensen, och den behövs därför.
3.3. De indirekta funktionernas uppfyllande
Enligt resonemanget ovan är alltså rättsliga konsekvenser ett nödvändigt villkor för att lagen ska bli följd i maximal grad (dock kanske inte ett tillräckligt). Får man människor att följa lagen i maximal grad kan de direkta funktionerna fyllas i maximal grad, vilket ju enligt Raz sker genom att lagen följs och tillämpas. Hur fylls då de indirekta funktionerna? Är rättsliga konsekvenser här ett nödvändigt villkor för maximalt uppfyllande? Raz skriver att de indirekta funktionernas uppfyllande inte beror på rätten i sig utan huvudsakligen ”non-‐legal factors”, t.ex. den allmänna inställningen till lagen.
Om människor t.ex. har en positiv uppfattning om rättssystemet så blir de indirekta funktionerna sannolikt fyllda (eftersom människorna medvetet låter sig påverkas av lagarna i systemet), och om människor har en negativ uppfattning om lagen, så blir de indirekta funktionerna kanske p.g.a. människors avståndstagande inte fyllda (åtminstone inte som en konsekvens av lagen – däremot kan de ju bli fyllda oberoende av lagen).
Det kanske dock inte räcker med ”non-‐legal factors” för att en lags indirekta funktion ska bli fylld (som en konsekvens av lagen) – kanske krävs det dessutom att lagens direkta funktion först har blivit fylld. Om en lag föreskriver ett visst beteende, och det motsatta beteendet förekommer mest bland människorna (dvs. att lagen inte blir följd), kan man fråga sig hur pass stora de indirekta effekterna har möjligheten att bli. Låt oss återgå till ett tidigare exempel: yrket ”sjuksköterska” kan rimligen inte få högre status tack vare lagen om löneökning förrän lönen för arbetet faktiskt har höjts. På så vis är uppfyllandet av de direkta funktionerna en förutsättning för uppfyllandet av de indirekta, åtminstone i de fall där de indirekta effekterna uppstår som en konsekvens av lagen (och om det skulle vara fallet för en viss lag att dess indirekta funktioner alltid blev fyllda oberoende av lagens existens, kan man resonera på samma sätt som då denna situation uppstår för de direkta funktionerna – lagen tycks i sådana fall vara överflödig i detta avseende).
Givet att rättsliga konsekvenser är ett nödvändigt villkor för att de direkta funktionerna blir fyllda i maximal grad, är därmed så även fallet för de indirekta (om än indirekt).
Därmed verkar det inte behöva göras någon distinktion mellan indirekta och direkta funktioner i den fortsatta utredningen.
3.4. Funktioner för rättsligt konsekvenslös lag
Slutsatsen har dragits att rättsliga konsekvenser är ett nödvändigt villkor för att maximera uppfyllandet av lagens funktion. Vad innebär detta för de rättsligt
24 Raz, 2009, s. 246
konsekvenslösa lagarna – kan de ha någon funktion i samhället, och vilken är denna i så fall? Även om rättsligt konsekvenslösa lagar inte i maximal grad kan fylla någon funktion, kan de ju i viss grad göra det. De kan i viss mån hindra oönskat beteende och säkra önskat beteende, erbjuda anordningar för privata överenskommelser mellan individer m.m. I vissa fall kan de kanske t.o.m. påverka människor i mycket hög grad (bara inte maximal). Exempelvis kan de ha moraliskt vägledande innehåll.
En sak som skiljer de rättsligt konsekvenslösa lagarna från lagar med rättsliga konsekvenser är hur pass stor sannolikheten är att lagen blir följd. En lag som medför rättsliga konsekvenser blir, som konstaterats ovan, med större sannolikhet efterföljd än en rättsligt konsekvenslös lag (även om det kan finnas undantag). Att man stiftar lagar trots denna osäkerhet kan bero på att man anser att det är omöjligt, oerhört kostsamt eller mindre viktigt att kontrollera att lagen följs, men man anser att det är tillräckligt viktigt att i någon grad fylla vissa funktioner för att man ska vilja lagstifta. T.ex. kanske man i någon grad vill påverka människors moraliska uppfattningar i vissa frågor. Även lagar med rättslig konsekvens kan fungera som moraliska riktlinjer, men de rättsliga konsekvenser som dessa lagar är förenade med medför att oavsett om vi håller med om att vi bör handla i enlighet med dem eller inte, så finns ett yttre tvång att göra det.
En annan anledning att ha rättsligt konsekvenslösa lagar kan vara av nostalgiska skäl, där exempelvis lagar som enligt praxis inte längre tillämpas ändå finns kvar för att de är historiskt intressanta.
4. Innebörden av ”rättslig konsekvens” och ”sanktion”
Hittills har orden ”rättslig konsekvens” och ”sanktion” använts i utredningen utan att ha blivit fullständigt definierade, vilket ska försöka göras i detta avsnitt. Denna del av uppsatsen är viktig eftersom uppsatsens huvudfråga bygger på att man har klart för sig vad termerna egentligen innebär.
Hur förhåller sig rättslig konsekvens till sanktion? Rättslig konsekvens kan betraktas som en vidare term, som innefattar fler saker. Förhållandet blir tydligare om ”sanktion”
först definieras. Enligt Nationalencyklopedins definition är sanktion en ”inom juridiken sammanfattande benämning […] på straff, ersättningsskyldighet m.fl. påföljder av rättsstridigt handlande”.25 Kelsen talar om sanktion som en reaktion på mänskligt beteende (inte nödvändigtvis rättsstridigt, men här kommer att avses rättsstridigt beteende). Reaktionen kan enligt honom bestå i belöning eller straff, även om man oftast talar enbart om straffet. Straff kan enligt Kelsen utgöras av t.ex. fråntagandet av värden som liv, hälsa, frihet, ära och ekonomiska värden”26, vilket liknar det som Raz säger: att sanktion handlar om att dra tillbaka rättigheter eller pålägga skyldigheter.27 Utifrån dessa olika beskrivningar av ”sanktion” inkluderas vissa rättsliga konsekvenser, men inte andra. Att upprätthålla status quo, dvs. att en rättsregel medför att ingenting händer, kanske inte kan betraktas som en sanktion, dock ändå en rättslig konsekvens. Som
25 http://www.ne.se/sanktion
26 Kelsen, 2008, s. 43
27 Raz, 1999, s. 157
exempel kan nämnas en nödvärnsregel som innebär att en som dödat någon inte blir sanktionerad, för att denne dödade i självförsvar. ”Brottslingen” blir just inte sanktionerad; ingenting händer trots den utförda handlingen. Att ingenting händer tycks inte utgöra en sanktion (inga rättigheter eller skyldigheter är tillbakadragna eller pålagda), men likväl en rättslig konsekvens. Detta är ett exempel på hur ”rättslig konsekvens” kan innefatta fler saker än (rättslig) ”sanktion”.
Som kort nämndes i inledningen utgör en rättslig konsekvens inte vilken konsekvens som helst. Ordet ”rättslig” ger ledtråden att sådana konsekvenser betecknas, som endast kan verkställas av rättstillämpare. Ens (o)vänner eller familj kan därmed inte i egenskap av privatpersoner verkställa en rättslig konsekvens om man begått socialt icke-‐
önskvärda handlingar gentemot dem. I sådana situationer blir det i stället fråga om andra typer av konsekvenser, t.ex. sociala. Att t.ex. en make väljer att skilja sig efter att den andra maken varit otrogen och/eller hänsynslös, innebär inte att den bestämmelse som beskrevs i inledningen medför en rättslig konsekvens. Detsamma gäller arbetsgivaren i exemplet ovan med Julie – avskedandet av Julie må vara en konsekvens av hennes beteende, men ingen rättslig sådan. En lag medför rättsliga konsekvenser när de rättstillämpande organen, med stöd i den lagen, teoretiskt sett kan utfärda och verkställa en dom eller ett beslut (vilket antas leda till att så även sker i praktiken).
Med ”rättslig konsekvens” avses inte rena fakta som inte har rättslig påverkan, som t.ex.
det faktum att en lag blivit bruten när så har skett, men ingenting annat händer rättsligt sett.
Ett förtydligande bör ske i avseendet att lagen i sig inte måste uttrycka vilken rättslig konsekvens den kan medföra. För att en lag inte ska vara konsekvenslös räcker det att den i kombination med andra lagar medför någon rättslig konsekvens, dvs. att lagen ingår i en mängd av lagar som tillsammans medför en rättslig konsekvens (den minsta mängden, för att utesluta rättsligt konsekvenslösa lagar som egentligen inte behövs för beslutet).
5. Problem med rättsligt konsekvenslös lag
Eftersom uppsatsen handlar om huruvida alla lagar bör medföra rättsliga konsekvenser eller ej, är det av intresse att diskutera frågan ur etiska perspektiv. För att avgränsa utredningen är de etiska teorierna regelutilitarism och pliktetik utvalda som utgångspunkter för diskussionen. Utöver etiska problem ska det tas upp några andra teoretiska och praktiska problem med att ha rättsligt konsekvenslös lag.
5.1. Regelutilitaristiska problem
Handlingsutilitarismens riktighetskriterium, dvs. kriterium för vad som är en riktig handling, har av Torbjörn Tännsjö formulerats enligt följande: ”En handling är rätt om och endast om det inte finns något alternativ till den som skulle ge upphov till bättre konsekvenser.”28 En handlingsutilitaristisk beslutsmetod, dvs. metod att bestämma hur man ska handla, kan dock vara problematisk att använda. Man kanske inte vet vilka
28 Tännsjö, 2000, s. 26
