Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43
konkurrensverket@kkv.se
KKV1030, v1.2, 2011-02-06
Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197
400 15 Göteborg
Förvaltningsrättens i Göteborg mål nr 13312-11 mellan ACR Aviation Capacity Resources AB ./. Cityflygplatsen i Göteborg AB
Förvaltningsrätten i Göteborg har anmodat Konkurrensverket att avge yttrande i ovan rubricerade mål. Yttrandet ska avse frågan om Cityflygplatsen i Göteborg AB (Cityflygplatsen) är ett bolag som omfattas av lagen (2007:1092) om upphand- ling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) och om bolagets anskaffning av flygtrafiktjänster m.m. enligt i målet ingiven offert utgör sådan verksamhet som omfattas av LUF. Domstolen har vidare angett att yttran- det kan avse andra frågor som Konkurrensverket finner relevanta i målet.
Mot bakgrund av detta får Konkurrensverket anföra följande.
Bakgrund
1. Cityflygplatsen ägs av Göteborgs kommun (40 %), Swedavia AB (20 %) och AB Volvo (40 %). Swedavia AB är ett av svenska staten helägt bolag.
2. Cityflygplatsen skickade den 12 september 2011 ut offertförfrågan till ett an- tal leverantörer. Offertförfrågan avsåg flygtrafiktjänster, vilket innefattar bl.a.
flygtrafikledning. Beslut avseende leverantör meddelades den 28 oktober 2011. Någon annonsering i enlighet med reglerna i LUF skedde inte. Inte hel- ler i övrigt har Cityflygplatsen vid val av leverantör tillämpat reglerna i LUF.
3. En av de tillfrågade leverantörerna som inte erhöll avtalet har ansökt om överprövning till Förvaltningsrätten i Göteborg och därvid anfört att City- flygplatsen är en upphandlande enhet som bedriver sådan verksamhet som omfattas av LUF och att avtalet därför rätteligen skulle ha upphandlats i en- lighet med detta regelverk. Som grund för att Cityflygplatsen är en upphand- lande enhet har leverantören anfört att Cityflygplatsen står under bestäm- mande inflytande av upphandlande myndighet, att Cityflygplatsen bedriver
sin verksamhet med stöd av ett särskilt tillstånd samt att Cityflygplatsen är ett offentligt styrt organ.
4. Cityflygplatsen har bestridit leverantörens påstående och anfört att verksam- heten visserligen är sådan att den omfattas av LUF, men att Cityflygplatsen inte på någon av de anförda grunderna är ett bolag som omfattas av regel- verket.
Rättsläget
Relevant verksamhet enligt LUF
5. För att avgöra vilken lagstiftning som ska tillämpas ska en bedömning göras av för vilken verksamhet den upphandlade tjänsten är avsedd.1 EU-
domstolen har fastslagit att en upphandlande enhet, i den mening som avses i direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), är skyldig att tillämpa detta direktiv endast när enheten tilldelar kontrakt som har samband med de verksamheter som enheten bedriver inom en eller flera sektorer som avses med artiklarna 3-7 detta direktiv.2
6. För svensk del innebär detta att för att en upphandlande enhet ska omfattas av LUF ska verksamhet bedrivas inom något av de områden som framgår av 1 kap. 4-10 §§ LUF.
7. Enligt 1 kap. 10 § 2 p. LUF omfattas en verksamhet av lagen om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar.
8. Bestämmelsen i 1 kap. 10 § 2 p. LUF motsvaras av artikel 7 b) i försörjningsdi- rektivet och har utformats i överensstämmelse med detta direktiv.3 Bestäm- melsen i LUF ska enligt EU-domstolens praxis tolkas i enlighet med direkti- vet.4
Upphandlande enhet – bestämmande inflytande?
9. Enligt 2 kap. 20 § 1 st. 1 p. och 2 st. LUF avses med upphandlande enhet såd- ana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande in- flytande över genom att direkt eller indirekt i förhållande till ett företag inne- ha mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollera majoriteten av rös- tetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller liknande ledningsorgan.
1 Proposition 2006/07: 128 sid. 137 f, samt dom från Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 385-10.
2 Se EU-domstolens mål nr C- 393/06, Ing. Aigner, p. 33.
3 Proposition 2006/07:128, s. 455.
4 Se EU-domstolens mål 14/83, von Colson, punkt 26 och C-106/89, Marleasing, punkt 8.
10. Regleringen i 2 kap. 20 § LUF genomför artikel 2.1 i försörjningsdirektivet, vari anges en definition av offentligt företag. Härmed avses varje företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler. Ett bestämmande inflytande över ett företag ska anses föreligga om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, äger större delen av det teck- nade kapitalet, kontrollerar röstmajoriteten eller kan utse mer än hälften av medlemmar i ledningsorgan. På sätt som angivits ovan, ska även detta lag- rum tolkas i enlighet med försörjningsdirektivet.
Konkurrensverkets svar på förvaltningsrättens fråga Cityflygplatsens verksamhet
11. EU-domstolen har konstaterat att det klassiska direktivet har en allmän räck- vidd, medan försörjningsdirektivets bestämmelser däremot inte omfattar alla ekonomiska verksamhetsområden, utan endast de områden som särskilt de- finierats. Det innebär enligt domstolen att bestämmelserna i försörjnings- direktivet ska tolkas restriktivt, så att de förfaranden som gäller där inte vid- gas till andra tillämpningsområden. Det är endast de kontrakt som en upp- handlande enhet tilldelar avseende, och för, utövandet av verksamheter som anges i försörjningsdirektivet, som omfattas av tillämpningsområdet för direktivet.5 Det måste därför fastställas för vilken verksamhet ett kontrakt av- ses när man ska bedöma huruvida LUF är tillämplig.
12. Vilken verksamhet som omfattas av 1 kap. 10 § 2 st. LUF och den däri an- givna beskrivningen av flygplatsverksamhet är inte närmare specificerat. EU- domstolen förefaller ha gjort en relativt bred tolkning av vilka delar som kan anses tillhöra flygplatsverksamheten såsom den beskrivs i nämnda lagrum. I en dom, som gällde tillämpningen av tidigare direktiv6, uttalar domstolen bl.a. att en flygplatsverksamhet kräver viss annan infrastruktur och service som inte är direkt hänförlig till transporter i luften, men som ändå är nöd- vändiga för verksamhetens bedrivande. Enligt domstolen skulle även dessa aktiviteter räknas till flygplatsverksamheten.7 Begreppet ”i syfte att ge till- gång till” bör således tolkas så att denna typ av verksamhet omfattar alla de entreprenader, varor och/eller tjänster som är nödvändiga för att kunna ge tillgång till en flygplats för transport i luften.
13. Det finns även annan verksamhet som inte är oundgängligen nödvändig för att kunna ge tillgång till en flygplats, såsom exempelvis butiker och hotell.
Beträffande dessa typer av kringverksamheter kan diskuteras var gränsen för lagens omfattning går, då de i många fall behövs för att verksamheten ska kunna bedrivas på ett välfungerande sätt.
5 Se EU-domstolens mål C-393/06, Ing. Aigner, pp. 25-27.
6 Direktiv 90/531/EEG.
7 Se EU-domstolens mål C-247/89, Lisbon Airport, pp. 36-43.
14. De flygtrafiktjänster som är aktuella i förevarande mål är dock av sådan art att de är absolut nödvändiga för bedrivande av flygplatsverksamhet, varför det saknas anledning att närmare utreda var gränserna går för denna be- dömning. Enligt Konkurrensverkets mening utgör därför de aktuella tjäns- terna sådan verksamhet som omfattas av 1 kap. 10 § 2 p. LUF.
Cityflygplatsens upphandlingsrättsliga status
15. Som redovisats ovan framgår av 2 kap. 20 § LUF att med upphandlande en- het avses ett företag över vilket en upphandlande myndighet har ett be- stämmande inflytande. Ett sådant inflytande anses föreligga om en upphand- lande myndighet direkt eller indirekt innehar mer än hälften av t.ex. aktierna i ett bolag eller utser mer än hälften av styrelseledamöterna.
16. Cityflygplatsens aktier innehas som nämnts ovan till 40 % av Göteborgs kommun och 20 % av Swedavia AB. Tillsammans innehar de således 60 % av aktierna och rösterna. De utser även enligt parternas konsortialavtal tillsam- mans mer än hälften av styrelseledamöterna, 4 av 6 ledamöter.
17. Frågorna som uppkommit är om dessa förhållanden innebär att Cityflyg- platsen står under ett indirekt bestämmande inflytande av en upphandlande myndighet samt om ett sådant bestämmande inflytande kan utövas gemen- samt av flera upphandlande myndigheter.
18. Innebörden av begreppet indirekt bestämmande inflytande ska tolkas mot bakgrund av den reglering i aktiebolagslagen (2005:551, ABL) som behandlar frågan när en koncern föreligger, 1 kap. 11 §.8 Av förarbetena framgår att en koncern ska anses omfatta inte bara moderbolag och dotterföretag utan även dotterföretags dotterföretag.9 Detta innebär att om ett moderbolag A har ett dotterföretag B som i sin tur kontrollerar mer än hälften av rösterna i ett annat företag C, innebär detta att även C är dotterföretag till A, genom det indirekta inflytandet. Ett bestämmande inflytande kan således aktiebolags- rättsligt föreligga indirekt. Genom hänvisningen till ABL i förarbetena till LUF ska begreppet indirekt bestämmande inflytande tolkas på motsvarande sätt
19. För att anses ha ett bestämmande inflytande enligt 2 kap. 20 § LUF krävs endast att något av de tre rekvisiten avseende aktieinnehav, utseende av ledamöter till ledningsorgan eller kontroll av röstmajoriteten är uppfyllt.
Något krav på att en aktieägare faktiskt utövar något inflytande över den löpande verksamheten utöver detta, föreligger inte.
8 Proposition 2006/07:128, s. 297.
9 Proposition 1995/96:10, s. 106 och 113. Förarbetsuttalandet avser 1 kap. 5 § ABL, vilken överens- stämmer i innehåll med 1 kap. 11 § ABL.
20. Swedavia AB ägs till 100 % av svenska staten, varför svenska staten indirekt äger 20 % av aktierna i Cityflygplatsen. Majoriteten av aktierna i Cityflyg- platsen ägs således av upphandlande myndigheter, d.v.s. direkt genom Göteborgs kommun och indirekt genom svenska staten. Frågan om huruvida Swedavia AB är en upphandlande myndighet kommer Konkurrensverket inte att ta ställning till inom ramen för detta yttrande.
21. I 2 kap. 20 § LUF anges att ett bestämmande inflytande föreligger om ”en upphandlande myndighet” uppfyller kraven på aktieinnehav etc. Fråga upp- kommer då om detta innebär att ett bestämmande inflytande förutsätter att det endast är en ensam upphandlande myndighet som kan utöva detta infly- tande i kraft av exempelvis ett enskilt majoritetsinnehav av aktier och att ett sådant inflytande inte kan föreligga genom ett gemensamt majoritetsaktie- innehav.
22. Vid en genomgång av tidigare förarbetsuttalanden från införandet av såväl den tidigare lagen (1992:1528) lag om offentlig upphandling (ÄLOU) och LUF anges att den svenska regleringen motsvarar korresponderande direktiv- bestämmelse. I ÄLOU reglerades frågan om offentliga företag under bestämmande inflytande i 4 kap. 1 § 2 st. 1 p., som enligt propositionen mot- svarades av artikel 1.2 i det tidigare försörjningsdirektivet 90/531/EEG, av vilket framgår att bestämmande inflytande kunde utövas av ”public authori- ties”, d.v.s. flera upphandlande myndigheter.10 Direktivet 90/531/EEG har aldrig översatts till svenska, varför det saknas en svensk språkversion.
23. I det försörjningsdirektiv (93/38/EEG), som infördes efter 90/531/EEG anges att ett bestämmande inflytande kan utövas av ”de offentliga myndig-
heterna”.11 I anledning av direktiv 93/38/EEG genomfördes vissa ändringar i den svenska lagen för att begreppet upphandlande enhet skulle överens- stämma med lydelsen i direktivet.12
24. Vid införande av nuvarande LUF sades i propositionen att 2 kap. 20 § 1 st.
motsvarades av 4 kap. 1 § 2 st. 1 p. ÄLOU samt 2.1 b) i det nuvarande för- sörjningsdirektivet.13
25. Den nu gällande svenska lagtexten motsvarar visserligen skrivningen i den svenska versionen av försörjningsdirektivet som (till skillnad från den svenska versionen av det föregående direktivet) anger ”en upphandlande myndighet”. I flera andra språkversioner (bl.a. den engelska, franska,
spanska och italienska versionen) anges emellertid att ett bestämmande infly-
10 Proposition 1992/93:88, s. 88.
11 Direktiv 93/38/EEG artikel 1.2. Det kan noteras att begreppet anges i plural även i andra språkvers- ioner av denna artikel.
12 Proposition 1996/97:153, s. 66.
13 Proposition 2006/07:128, s. 475.
tande ska föreligga för det fall ”upphandlande myndigheter” (plural) upp- fyller någon av dessa förutsättningar. EU-domstolen har i ett flertal fall utta- lat att en formulering av en bestämmelse i en av språkversionerna inte ensam kan läggas till grund för tolkning av den bestämmelsen eller tillmätas större betydelse än övriga versioner. Det skulle strida mot kravet på enhetlig till- lämpning av unionsrätten. I händelse av skillnader mellan språkversionerna, ska bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken och syftet med de föreskrifter i vilket den ingår.14
26. EU-domstolen har vidare vid upprepade tillfällen fastställt att för att kunna säkerställa att man kan uppnå syftena med direktiven måste begrepp som
”staten” eller ”upphandlande myndighet” däri inbegripet begreppet ”organ som lyder under offentlig rätt” (i svensk rätt offentligt styrt organ) tolkas funktionellt och ges stor räckvidd.15 Domstolen har vidare beträffande tolk- ning angett att begrepp ska tolkas med hänsyn till det sammanhang som den artikel där det återfinns ingår i och till syftet med direktivet.16
27. Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om förfarandena vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är fri rörlighet för varor och tjänster och att området öppnas upp för icke sned- vriden konkurrens i alla medlemsstater.17 Bestämmelserna syftar vidare till att undanröja hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster och att skydda ekonomiska aktörers intressen vilka är etablerade i en medlemsstat och som önskar erbjuda varor eller tjänster åt de upphandlande myndighet- erna i en annan medlemsstat. Därigenom ska bl.a. risken för att upphand- lande myndigheter och enheter låter sig styras av andra hänsyn än ekono- miska undanröjas.18
28. Tolkningen av om Cityflygplatsen är en upphandlande enhet på grund av att den står under gemensamt direkt och indirekt bestämmande inflytande av flera upphandlande myndigheter ska ske mot bakgrund av vad som redovi- sats ovan avseende EU-domstolens uttalanden. Bedömningen ska därmed ske mot bakgrund av den allmänna systematiken och syftet med de föreskrif- ter i vilket de ingår.
29. För det fall den aktuella bestämmelsen skulle tolkas så att ett bestämmande inflytande måste utövas av enbart en upphandlande myndighet för att det
14 Se bl.a. EU-domstolens mål C-451/08, Helmut Müller, p. 38 och C-1/02, Borgmann, p. 25.
15 Se bl.a. EU-domstolens mål 31/87, Beentjes, p. 11-12, C-237/99, Kommissionen mot Frankrike, p. 43, C- 214/00, Kommissionen mot Spanien, pp. 51 och 53, C-373/00, Adolf Truley, p. 43, samt C-283/00, SIEPSA, p. 73.
16 Se EU-domstolens mål 31/87, Beentjes, p. 11-12, C-373/00, Adolf Truley, p. 40.
17 Se bl.a. EU-domstolens mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 44.
18 Se bl.a. EU-domstolens mål C-360/96 BFI Holding, punkt 41-43, C-380/98 University of Cambridge, punkt 16-17 samt C-285/99 och C-286/99 Lombardi och Mantovani, punkt 34-36.
kontrollerade företaget skulle anses omfattas av LUF, är risken stor att en sådan reglering inte skulle uppnå upphandlingsreglernas syfte. Genom rela- tivt enkla åtgärder skulle reglerna kunna kringgås med följd att upphand- lingsskyldighet inte skulle föreligga. Genom att exempelvis dela ägandet lika mellan två kommuner skulle upphandlande myndigheter kunna undgå upp- handlingsskyldighet. En sådan tolkning av bestämmelsen skulle riskera att förhindra direktivens ändamålsenliga verkan.19
Slutsats
30. Konkurrensverket bedömer att de aktuella tjänsterna utgör sådan verksam- het som omfattas av 1 kap. 10 § 2 p. LUF. Vidare är det Konkurrensverkets bedömning att Cityflygplatsen är ett företag som står under bestämmande inflytande av upphandlande myndighet, direkt under Göteborgs kommun och indirekt av staten genom dess helägda bolag Swedavia AB. Cityflyg- platsen ska således tillämpa LUF vid upphandlingar som rör den i målet ak- tuella verksamheten.
_____________________________
Detta yttrande har beslutats av generaldirektören. Föredragande har varit upp- handlingssakkunnig Malin de Jounge.
Dan Sjöblom
Malin de Jounge
19 Se EU-domstolens C-360/96 BFI Holding, punkt 34.
