Något om tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal

Något om tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal

- Ett svenskt perspektiv på EU-domstolens avgörande C-284/16 Achmea

Tobias Andersson

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp

Juristprogrammet vårterminen 2019

Handledare: Andreas Moberg

Examinator: Gregor Noll

Sammanfattning

Tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal möjliggör för individer och företag från en stat att inleda skiljeförfaranden mot en annan stat inför en oberoende skiljenämnd i händelse av att den andra staten vidtagit åtgärder som strider mot investeringsskyddsavtalen. Förekomsten av sådana tvistlösningsklausuler har länge kritiserats, särskilt då dessa ansetts strida mot principen om unionsrättens autonomi. I målet C-284/16 Achmea kom EU-domstolen till slutsatsen att

tvistlösningsklausulen i investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Slovakien är oförenlig med art. 267 & 344 FEUF. Frågan uppstår därför vilken betydelsen Achmea har för tvistlösningsklausuler i EU-interna bilaterala

investeringsskyddsavtal samt art. 26 ECT, mot bakgrund av en idé om rättslig koherens.

Uppsatsen undersöker först tvistlösningsklausulerna från ett unionsrättsligt perspektiv, där Achmea analyseras och dess konsekvenser undersöks. Här ingår en närmare analys och kritik av EU-domstolens resonemang i Achmea-avgörandet.

Uppsatsen finner i den delen att samtliga tvistlösningsklausuler i bilaterala investeringsskyddsavtal samt art. 26 ECT är oförenliga med principen om den unionsrättsliga autonomin, främst manifesterad i art. 267 & 344 FEUF, och att unionsrätten därför skall ges företräde framför investeringsskyddsavtalen från ett unionsrättsligt perspektiv.

I den andra delen undersöker uppsatsen tvistlösningsklausulerna från ett folkrättsligt perspektiv, där tidigare skiljeförfarandepraxis avseende frågor kopplade till

skiljenämndernas behörighet, baserat på tvistlösningsklausuler i EU-interna

investeringsskyddsavtal, redogörs för. Uppsatsen visar där att ingen skiljenämnd som bedömt frågan har funnit en konflikt mellan unionsrätten och

tvistlösningsklausulerna i investeringsskyddsavtalen, och därmed bedömt sig ha behörighet att avgöra tvister baserade på tvistlösningsklausulerna. Uppsatsen menar därefter att denna slutsats är felaktig och att en oförenlighet och konflikt mellan tvistlösningsklausulerna och unionsrätten föreligger. Därefter diskuteras potentiella systemimmanenta lösningar på denna normkonflikt.

Slutligen undersöker uppsatsen frågan från i en svensk kontext, där

tvistlösningsklausulernas EU-interna element diskuteras i samband med frågor om ogiltighet, klandertalan och verkställighet av skiljedomar vid en svensk domstol.

Uppsatsen kommer här till slutsatsen att det finns ett visst, om än begränsat, utrymme att anse skiljedomar, tillkommna på basis av EU-interna

investeringsskyddsavtal, strida mot en unionsrättslig ordre public och att sådana

skiljedomar annars kan klandras på grund av skiljeavtalets ogiltighet. I fråga om

verkställighet menar uppsatsen att skiljedomarnas EU-interna element inte

nödvändigtvis får någon större betydelse, såtillvida dessa inte anses strida mot en

unionsrättslig ordre public.

Förkortningar

Art.

Artikel

ECT

Energistadgefördraget, Energy Charter

Treaty

EU

Europeiska Unionen

f.

Följande sidor

FEU

Fördraget om Europeiska Unionen

FEUF

Fördraget om Europeiska Unionens

funktionssätt

FN

Förenta Nationerna

Ibid.

På samma ställe, Ibidem

ICJ

Internationella Domstolen,

International Court of Justice

ICSID

Konvention om biläggande av

investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat, Convention on the Settlement of Investment Disputes between states and nationals of other states

ILC

Förenta Nationernas

folkrättskommission, International Law Commission

Jfr

Jämför

LSF Lag (1999:116) om skiljeförfarande

Prop.

Proposition

p.

Punkt eller stycke

s.

Sida

SOU

Statens Offentliga Utredningar

UNCITRAL

Förenta Nationernas kommission för

internationell handelsrätt, United Nations Commission on International Trade Law

UNCLOS

Förenta Nationernas

havsrättskonvention, United Nations Convention on the Law of the Sea.

WTO

Världshandelsorganisationen, World

Trade Organization

Innehållsförteckning

1 Introduktion ... 1

1.1Inledning ... 1

1.2 Syfte och frågeställningar ... 1

1.3 Metod och material ... 2

1.4 Teoretiska utgångspunkter ... 5

1.5 Kort om investeringsskyddsavtal - vad de reglerar och hur de reglerar ... 9

2 Ett unionsrättsligt perspektiv på EU-interna investeringsskyddsavtal ... 15

2.1 Bilaterala investeringsskyddsavtal mellan EU-medlemsstater - Achmea ... 15

2.1.1 Något kort om unionsrättens företräde och autonomi ... 19

2.1.2 Något om tillämpningen av art. 344 FEUF ... 21

2.1.3 Tolkning och tillämpning av unionsrätten i skiljeförfaranden baserade på EU- interna investeringsskyddsavtal ... 22

2.1.4 Något om domstolsbegreppet i art. 267 FEUF ... 26

2.1.5 Något om Achmea och skiljeförfaranden baserade på kommersiella avtal ... 27

2.2 Något mer om ett unionsrättsligt perspektiv på ICSID i ljuset av Achmea ... 29

2.3 Ett unionsrättsligt perspektiv på art. 26 ECT i en EU-intern kontext ... 32

2.4 Avslutande unionsrättsliga kommentarer ... 36

3 Ett folkrättsligt perspektiv på EU-interna investeringsskyddsavtal ... 37

3.1 Skiljenämndspraxis avseende EU-interna investeringsskyddsavtal ... 37

3.1.1 Skiljeförfaranden baserade på bilaterala investeringsskyddsavtal före Achmea .... 37

3.1.2 Skiljeförfaranden baserade på ECT före Achmea ... 43

3.1.3 Skiljeförfaranden baserade på bilaterala investeringsskyddsavtal efter Achmea .... 47

3.1.4 Skiljeförfaranden baserade på ECT efter Achmea ... 49

3.2 Något om tillämpningen av art. 30(3) & 59 Wienkonventionen ... 51

3.3 Något mer om skiljeförfaranden under ICSID ... 56

3.4 Något mer om ett traktaträttsligt perspektiv på art. 26 ECT ... 58

3.4.1 Något om en potentiell disconnection clause i ECT och ECT:s eventuella rumsliga begränsning ... 62

3.5 Avslutande kommentarer ... 63

4 Skiljedomar baserade på EU-interna investeringsskyddsavtal i en svensk kontext ... 63

4.1 Ogiltighet och klander av skiljedomar baserade på EU-interna skiljeförfaranden med säte i Sverige ... 64

4.1.1 Ogiltighet på grund av ordre public ... 64

4.1.2 Klander av skiljedom på grund av skiljeavtals ogiltighet ... 67

4.2 Verkställighet av utländska skiljedomar baserade på tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal ... 69

4.2.1 Verkställighet av skiljedomar som tillkommit under ICSID ... 70

4.3 Avslutande kommentarer avseende skiljedomar i en svensk kontext ... 72

5 Avslutande diskussion ... 73

6 Referenser ... 76

1 Introduktion 1.1 Inledning

Tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal möjliggör för individer och företag från en stat att inleda skiljeförfaranden mot en annan stat inför en oberoende skiljenämnd i händelse av att den andra staten vidtagit åtgärder som strider mot investeringsskyddsavtalen. Ett sådant skiljeförfarande kan potentiellt leda till att den staten förpliktas att utbetala stora belopp till individer och företag.

Förekomsten av en möjlighet för individer och företag att inleda skiljeförfaranden gentemot stater har debatteras och diskuterats länge, inte minst i den juridiska doktrinen, där frågan om tvistlösningsklausulernas förenlighet med EU-fördragen har givits mycket uppmärksamhet. Som ett svar på denna diskussion kom EU-

domstolen i mars 2018 med ett avgörande i Achmea-målet, där domstolen avgjorde att tvistlösningsklausulen i investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och

Slovakien var oförenlig med art. 267 & 344, Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt, FEUF.

Konsekvenserna av Achmea har fortsatt diskuterats och kan knappast anses vara klarlagda. Denna uppsats kan därför ses som ett bidrag till den diskussionen.

1.2 Syfte och frågeställningar

Uppsatsen syftar till att undersöka huruvida tvistlösningsklausuler i bilaterala investeringsskyddsavtal mellan EU-medlemsländer, samt i energistadgefördraget, ECT, är förenliga med EU:s primärrätt och vad en eventuell oförenlighet får för juridiska konsekvenser.

Dessa juridiska konsekvenser skall framförallt undersökas från ett investeringsskyddsrättsligt perspektiv, där fokus kommer vara på

skiljenämnders behörighet att avgöra EU-interna investeringsskyddstvister. En sådan undersökning behöver primärt undersöka två saker. För det första måste undersökas vilken status EU:s primärrätt har i en skiljenämnds tillämpning av ett

investeringsskyddsavtal som har sin grund i ett bilateralt investeringsskyddsavtal eller i ECT, en bedömning som aktualiseras när en skiljenämnd ska fastställa sin

behörighet att avgöra en tvist. För det andra måste undersökas vilken status investeringsskyddsavtalen ska ha i en bedömning av kompabiliteten med EU:s primärrätt, vid en prövning av antingen ett undanröjande av skiljedom i en medlemsstat, eller vid en prövning av verkställigheten av en meddelad skiljedom.

Dessa två bedömningar kan leda till olika slutsatser eftersom en skiljenämnd inte nödvändigtvis kommer till samma slutsats som EU-domstolen, då dessa bedömer frågan från olika perspektiv, grundade på olika rättskällehierarkier. På grund av den avgörande betydelsen av EU-domstolens dom i Achmea, syftar uppsatsen även till att

1 C-284/16 Achmea (EU:C:2018:158).

2 Uppsatsen kommer inte i sig behandla EU-externa element av ECT, snarare är ECT i en EU-intern kontext av intresse för uppsatsens syfte.

närmare analysera, förklara och diskutera domen. Uppsatsen kommer också att undersöka dels vilka konsekvenser den ovan beskrivna potentiella

bedömningsdiskrepansen kan få, dels om dessa konsekvenser är problematiska och i så fall hur denna problematik bör hanteras utifrån en rättsteoretisk utgångspunkt i en teori om systemkoherens som utvecklas nedan. Uppsatsen syftar därmed till att analysera reglernas inbördes koherens liksom deras koherens med det system i vilket de ingår, samt koherens mellan de system som kan tänkas samverka.

För att uppnå uppsatsens syfte skall primärt tre relativt breda frågeställningar besvaras:

1. Hur bör förenligheten mellan tvistlösningsklausuler i EU-interna bilaterala investeringsskyddsavtal samt art. 26 ECT och unionsrätten bedömas i ljuset av Achmea?

2. Hur bedömer skiljenämnder sin behörighet att avgöra tvister baserade på tvistlösningsklausuler i EU-interna bilaterala investeringsskyddsavtal samt art.

26 ECT och hur bör denna behörighet bedömas?

3. Hur påverkas en skiljedom som grundar sig på en tvistlösningsklausul i ett EU-internt investeringsskyddsavtal eller art. 26 ECT avseende dess verkställighet, ogiltighet alternativt upphävande i svensk rätt?

1.3 Metod och material

För att uppnå syftet skall uppsatsen inte huvudsakligen söka fastställa någon form av gällande rätt i meningen av att prognosticera hur ett rättstillämpande organ i en given situation skulle tillämpa rätten,

utan snarare söka fastställa normers giltighet,

tillämplighet och relation. Därefter skall uppsatsen försöka problematisera dessa resultat utifrån ett koherensperspektiv. Uppsatsen skall således genomföra en systemimmanent undersökning.

För att komma fram till resultaten använder sig uppsatsen av såväl rena rättskällor som andra auktoritativa källor, vilka tolkas för att sedan utmynna i sakpåståenden om rättens beskaffenhet. Därmed använder sig uppsatsen av den vetenskapliga metod som är speciell för den rättsvetenskap uppsatsen här ägnar sig åt,

då objektet för den rättsvetenskapliga undersökningen samtidigt konstrueras genom själva undersökningen. Uppsatsen undersöker således inte verkligheten direkt, snarare undersöker den rättskällor och försöker därur beskriva rätten på ett sammanhängande, systematiskt och koherent sätt.

3 Jfr Sandgren, 2004/2005, s. 324.

4 Alltså något som kan sägas likna Ross prognosteori, jfr Ross, 1966, s. 51f., särskilt 54-57. För kritik, vilken denna uppsats delar, av prognosteorin, se exempelvis Kelsen, 1960, s. 243f. not 121.

5 Jfr Sandgren, 2005, s. 689.

6 Uppsatsförfattaren är medveten om att denna typ av rättsvetenskap och rättsvetenskaplig metod inte är den enda typen av rättsvetenskaplig metod. Likväl är det i min mening den typ av rättsvetenskaplig metod som jag anser vara bäst lämpad för att uppnå syftet för uppsatsen.

7 Jfr Sandgren, 2004/2005, s. 310-312.

Strävan efter koherens och systematisering blir därmed en inneboende komponent i den rättsvetenskapliga undersökningen och en normativ utgångspunkt för

uppsatsen.

Koherensen och systematiseringen är det normativa värde som ligger i fastställandet av rätten, i meningen av normers giltighet, tillämplighet och relation.

Koherenssträvandet innebär alltså en normativ agenda, då denna typ av uppsats inte nödvändigtvis strävar efter att beskriva rättssystemet så som det faktiskt fungerar, utan snarare så som det borde fungera om det skulle vara fullt koherent.

Att detta normativa koherensvärde likväl inte är godtyckligt valt, utan snarare är en nödvändig betingelse för rättssystemet, skall närmare diskuteras i avsnittet om uppsatsens teoretiska utgångspunkter.

Uppsatsen behandlar i grunden tre rättsordningar, med i sig olika rättskällor, rättskällehierarkier och tolkningsmetoder, varför uppsatsen har använt sig av i grunden tre olika tolkningsmetoder, vilka är varianter på den ovan beskrivna metoden, för att uppnå syftet.

Unionsrätten kan grovt uppdelas i tre rättskällehierarkiska nivåer, där fördragen och allmänna principer återfinns högst upp, följt av sekundärrättsliga akter, exempelvis direktiv och förordningar, och slutligen av akter med icke-bindande karaktär, exempelvis kommunikationer från EU-kommissionen.

I det unionsrättsliga avsnittet kommer uppsatsen främst hantera det primärrättsliga planet, även om uppsatsen någonstans hänvisar till kommunikationer från medlemsstaterna och kommissionen, vilka i dessa fall inte tillskrivs något eget rättskällevärde, utan snarare fungerar om belysande exempel på resonemang och perspektiv.

Vad gäller tolkningen av de grundläggande rättskällorna har avgöranden från EU- domstolen stor betydelse, även om ingen formell prejudikatbundenhet föreligger.

Betydelsen ligger särskilt i att EU-domstolen ofta hänvisar till tidigare prejudikat och genom dessa skapar allmänna principer som befinner sig på nära nog samma

hierarkiska nivå som fördragen.

Följaktligen använder sig uppsatsen i stor utsträckning av prejudikat från EU-domstolen för att fastställa unionsrätt. Vidare präglas unionsrätten av primärt fyra centrala tolkningsprinciper: språklig tolkning, systematisk tolkning, syftestolkning och funktionell tolkning, varför även uppsatsen använder sig av dessa tolkningsmetoder.

8 Detta blir kanske som tydligast i avsnittet om ett folkrättsligt perspektiv på tvistlösningsklausuler i EU-interna investeringsskyddsavtal, där den tolkning av art. 30(3) Wienkonventionen jag anser borde tillämpas grundar sig i koherensöverväganden, vilket skiljer sig från den tolkning av art. 30(3) Wienkonventionen skiljenämnderna faktiskt använder sig av.

9 Jfr Sandgren, 2004/2005, s. 323-324.

10 Se exempelvis Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 185.

11 Jfr Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 201-202.

12 Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 185 och 194 samt Lenaerts & Gutiérrez-Fons, 2010, s. 1629-1630.

13 Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 196 och exempelvis C-621/18 Wightman (EU:C:2018:999), p. 47.

Vad gäller det folkrättsliga avsnittet är Wienkonventionen om traktaträtten

utgångspunkten för tolkningen och tillämpningen av traktat, vilket de konventioner, fördrag och investeringsskyddsavtal uppsatsen undersöker är.

Wienkonventionen anses vidare spegla internationell sedvanerätt, varför den torde vara allmänt

bindande.

Folkrätten saknar, om art. 103 i FN-stadgan bortses från,

en egentlig normhierarki, då olika traktat har samma normhierarkiska status och befinner sig i en horisontell relation med varandra.

Även om en lex superior derogat legi inferiori-princip således inte kan tillämpas för att ge olika folkrättsliga normer prioritet,

kan likväl andra principer tillämpas för att ge normer prioritet, vilket uppsatsen visar i själva framställningen. Vidare anses art. 38 i Internationella domstolens stadga identifiera de formellt erkända rättskällorna.

Visserligen ingår inte tidigare

skiljenämndsavgöranden bland dessa formellt erkända rättskällor och dessa saknar följaktligen bindande prejudikatverkan för senare skiljeförfaranden. Likväl använder sig uppsatsen i hög grad av tidigare skiljenämndsavgöranden som en rättskälla, inte minst därför att skiljenämnder i hög grad förlitar sig på tidigare avgöranden när dessa ställs inför liknande situationer.

Som exempel på detta kan ett citat från målet Saipem SpA v The People's Republic of Bangladesh användas, där en välmeriterad skiljenämnd uttalade:

”The Tribunal considers that it is not bound by previous decisions. At the same time, it is of the opinion that it must pay due consideration to earlier decisions of international tribunals. It believes that, subject to compelling contrary grounds, it has a duty to adopt solutions established in a series of consistent cases. It also believes that, subject to the specifics of a given treaty and of the circumstances of the actual case, it has a duty to seek to contribute to the harmonious

development of investment law and thereby to meet the legitimate expectations of the community of States and investors towards certainty of the rule of law”.²¹

Det är således vanligt förekommande att skiljenämnder resonerar på samma sätt som tidigare skiljenämnder och, i vart fall informellt, försöker åstadkomma en

sammanhängande praxis. Likväl finns det ingenting som hindrar en skiljenämnd att inte följa tidigare skiljenämnders resonemang och överväganden, varför tidigare skiljenämndspraxis snarare kan säga något om hur en framtida skiljenämnd kommer

14 SÖ 1975:1, Wienkonventionen om traktaträtten.

15 Se exempelvis Weeramantry, 2012, s. 6-8.

16 United Nations, Charter of the United Nations, 24 oktober 1945, 1 UNTS XVI.

17 Se exempelvis Koskenniemi, 2006, p. 324.

18 Återigen under förutsättning att förpliktelser hänförliga till FN-stadgan inte är inblandade.

19 Se exempelvis Thirlway, 2014, s. 92-93. Rättskällorna utgörs enligt art. 38 i stadgan av: ”a)

international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;

b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law;

c) the general principles of law recognized by civilized nations;

d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law”.

20 Norton, 2018, s. 300-301, Dolzer & Schreuer, 2012, s. 90 och Weeramantry, 2012, s. 116-127.

21 Saipem v Bangladesh, p. 67. För liknande resonemang i en EU-intern kontext, se exempelvis Oostergetel v Slovakien, p. 62.

avgöra ett mål, än hur en framtida skiljenämnd borde avgöra ett mål. Slutligen skall det poängteras att inte alla skiljedomar är offentligt tillgängliga eller tillgängliga på ett språk uppsatsförfattaren behärskar, en problematik uppsatsen behandlar i den materiella framställningen.

Vad gäller svensk rätt använder sig uppsatsen av de sedvanliga rättskällorna, såsom lagtext, rättspraxis, förarbetsuttalanden, och uttalanden i doktrin, varefter dessa tolkas och tillämpas.

Uppsatsen hänvisar i hög grad till hovrättsavgöranden, som i sig inte nödvändigtvis har särskilt stark prejudikatverkan.

Vad gäller området för skiljeförfaranden är det dock inte ovanligt att hovrättsavgöranden inte kan

överklagas, varför de här torde få starkare prejudikatvärde än i andra fall.

Likväl används dessa avgöranden främst som belysning och exemplifierande av resonemang än som rent självständiga rättskällor. Någon tingsrättsdom diskuteras också

kortfattat, men då främst som exempel på en företeelse, utan att tillskrivas någon som helst prejudicerande verkan.

Slutligen skall det kort anmärkas att rättsläget i min mening klarnat och förändrats efter Achmea, varför stora delar av tidigare doktrin på området blivit mindre relevanta. Samtidigt har det nyligen tillkommit en mängd doktrin i vitt skilda internationella och nationella tidskrifter, särskilt under uppsatsskrivandets gång, varför det är möjligt att vissa författares bidrag missats av den anledning att en närmast oöverblickbar flora av tidskrifter angränsar till intresset för denna uppsats.

1.4 Teoretiska utgångspunkter

Som tidigare nämnts är uppsatsens teoretiska utgångspunkt en normativ idé om koherens som eftersträvansvärt värde. Denna idé bygger på en syn på rätten som ett sammanhängande system, vilken, med Kelsens ord ”låter sig beskrivas med

rättssatser som inte strider mot varandra”.

För att en sådan koherens skall vara meningsfull krävs det att rätten faktiskt är ett sammanhängande system, vars normer hämtar sin giltighet från andra normer med högre rättskällehierarkisk status, likt rättssystemet fungerar enligt Kelsens rena rättslära, vilken uppsatsens teoretiska ramverk är uppbyggt kring. Det kelsenianska systematiska perspektivet på rätten och rättsvetenskapen denna uppsats använder, förutsätter således ett axiomatiskt

grundantagande, i form av något liknande Kelsens grundnormskonstruktion, varur resterande normer i en rättsordning finner sina giltighetsgrunder.

Det finns välutvecklad och god kritik mot detta axiomatiska antagande,

men då uppsatsen inte funnit en bättre utgångspunkt för något liknande en ren inomrättslig lära,

22 Jfr Sandgren, 2018, s. 45-46.

23 Jfr exempelvis Prop. 2004/05:131 En modernare rättegång - reformering av processen i allmän domstol, s. 173.

24 43§ 2 st. Lag (1999:116) om skiljeförfarande, LSF.

25 Kelsen, 1960, s. 236-237.

26 Se Kelsen, 1960, s. 224f. Se också Peczenik, 2005, s. 260-261.

27 Se exempelvis Ross, 1966, s. 84f., Paulson, 2013, s. 43f. Raz, 1974, s. 98f.

samtidigt som förutsättandet av grundnormen torde kunna vara en lika god utgångspunkt som något annat nödvändigt axiomatisk förutsättande av rättens systematik, nöjer uppsatsen sig med att konstatera att detta axiomatiska förutsättande av grundnormen antingen kan accepteras eller förkastas, men inte verifieras eller falsifieras,

då den är en rent transcendentallogisk betingelse för rättssystemets logiska sammanhållning.

Vissa författare har försökt hävda att grunden för de juridiska normernas giltighet går att finna i vissa verifierbara verkliga fakta, såsom det sätt som rättstillämparna avgör frågor,

eller i de normer som är skapade i enlighet med de normer domstolar och tjänstemän identifierar och accepterar som rättsligt bindande skapandenormer och vilka därmed blir effektivt gällande.

En sådan grund för normerna är dock i min mening inte logiskt möjlig, då juridiska normer, vilket Kelsen visat, är böra-utsagor, vilka logiskt inte kan härledas från vara-utsagor.

Således krävs det en form av transcendentallogisk härledningsgrund för att förklara de juridiska normernas giltighet, vilket grundnormsidén erbjuder.

Detta medför också att Kelsens rena rättslära inte kan ses som den enda möjliga rättsläran, utan snarare som en av många möjliga rättsläror, om än den rättslära denna uppsats funnit mest logiskt

sammanhängande.

Det torde i detta sammanhang räcka att se grundnormen som en form av hypotetisk normativ utgångspunkt för uppsatsen, det vill säga att alla

sakpåståenden om rättens beskaffenhet egentligen borde inledas med satsen ”om grundnormen existerar och är giltig, så [sakpåståendet]”.

Det ligger likväl i min mening bortom en uppsats av detta omfång att närmare diskutera denna fråga, varför uppsatsen här nöjer sig med att transparent redovisa dessa teoretiska

utgångspunkter.

28 Jfr Peczenik, 1995, s. 118.

29 Jfr dock Kelsen själv, som menar att grundnormen inte endast är ett axiomatiskt förutsättande, utan också hänvisar till en faktisk ursprungskonstituerande handling, Kelsen, 1959, s. 219-220 och Kelsen, 1960, s. 229-231. Se dock samtidigt Kelsen, 1960, s. 232f.

30 Se exempelvis Ross, 1966, s. 51f.

31 Alltså Harts rule of recognition, se Hart, 1961, s. 100f.

32 jfr också Hume, 1739/1740, s. 302.

33 Kelsen, 1960, s. 22f. För välgrundad kritik av grundnormens transcendentallogiska betydelse, se Bindreiter, 2000, s. 70f. och 305-307, som menar att grundnormen inte är en genuin

transcendentallogisk skapelse då den inte utgör den enda förklaringen till ”that which is given, namely subjective acts of will”, s. 71. Således kan inte grundnormen enligt Bindreiter utgöra ett

transcendentallogiskt argument, då en förutsättning för dess transcendentalitet är att ingen annan tolkningsmöjlighet av det givna faktumet är möjligt. Se även Paulson, 2000, s. 1792-1793 och Paulson, 1992, s. 324-332.

34 Se Paulson, 1992, s. 332.

35 Se Raz, 1981, s. 451-452. Se också Bindreiter, 2000, s. 127.

Kort kan här också hänvisas till Paulson som skriver: ”Specifically, the basic norm counts as a shorthand reference to the assumptions made by jurists in treating the law ‘as a valid system, as norm’, without thereby appealing to natural law or, in modern parlance, moral philosophy. The task is one of explication, not demonstration”. Paulson, 2013, s. 60. Se också Kelsen, 1960, s. 236 ”Läran om grundnormen är blott resultatet av en analys av det förfaringssätt som den positivistiska rättsvetenskapen sedan gammalt har använt sig av”.

36 För en långt mer utförlig behandling av grundnormen, se exempelvis Bindreiter, 2000, s. 51-173.

Om grundnormen förutsätts och koherens förstås som att ”rättsordningen låter sig beskrivas med rättssatser som inte strider mot varandra” blir koherensens

inneboende normativa värde uppenbart, då koherensen är en nödvändig immanent förutsättning för att rättsordningen skall vara just en rättsordning.

Helt enkelt kan det sägas att koherensen har en konstitutiv karaktär för rättsordningen, det är genom den koherenta och systematiska synen på rättsordningen som denna konstrueras som en meningsfull helhet.

Peczenik har, tillsammans med Alexy, utvecklat en egen koherensteori, vilken i grunden består av tre element: ”1) logisk motsägelsefrihet, (2) omfattande räckvidd och (3) stöd från andra komponenter i systemet”.

Peczeniks koherensteori grundar sig huvudsakligen på tre grunder, först att en given teori bildar ett slags ”nät av argumentativa cirklar”, där varje cirkel stärker det metaforiska nätets helhet, och därmed stärker teorins koherens.

Därefter på en form av temporal koherens, innebärandes att en given teori kan motiveras som koherent i ljuset av en legitim tradition, en form av kulturarvskoherens.

Slutligen grundar sig Peczeniks koherensteori på en form av vitt reflektivt ekvilibrium innebärandes att fyra olika sorters hänsyn skall vägas samman med utgångspunkt i rättskällorna för att uppnå en rättfärdig rättstillämpning. Dessa fyra hänsynstaganden består av lagen och de etablerade rättskällorna, moraliska intuitioner i ett konkret fall, allmänna moralteorier och slutligen juridikens allmänna läror.

Eftersom Peczeniks koherensteori

följaktligen närmast grundar sig på i grunden empiriska och moralteoretiska överväganden, om än väl så raffinerade och välunderbyggda, erbjuder de likväl inte ett bättre alternativ till grundnormens transcendentallogiska egenskaper, varför Peczeniks koherensteori inte kan utgöra den direkta grunden för denna uppsats teoretiska utgångspunkter.

Detta särskilt som Peczeniks koherensteori har ett närmast normativt anslag, det vill säga att den försöker rättfärdiga och förklara varför

37 Se bland annat Kelsen, 1960, s. 237 och 311, där Kelsen skriver: ”mellan en högre och en lägre norm i en rättsordning kan det inte finnas en konflikt som upphäver detta normsystems enhet genom att göra det omöjligt att beskriva detta system med rättssatser som inte strider mot varandra”. Se också Lenaerts & Gutiérrez-Fons, 2010, s. 1032, som i förhållande till unionsrätten skriver: ” the ECJ has consistently held that the Union is a distinct and autonomous legal order. Yet autonomy could hardly be attained in a legal system that is not self-sufficient and coherent”.

38 Jfr Kelsen, 1960, s. 94-95 och Peczenik, 1995, s. 278-280. För en rättsdogmatisk kritik av koherensens normativa värde, se Raz, 1992, s. 273f. För kritik av Raz, se Alexy, 1998, s. 47.

39 Peczenik, 2005, s. 261 och Alexy, 1998, s. 42.

40 Pecznik, 1995, s. 576-603 och Peczenik, 2005, s. 262.

41 Peczenik, 1995, s. 603-609 och Peczenik, 2005, s. 265-267.

42 Peczenik, 2005, s. 267-269.

43 Jfr också Peczenik, 1995, s. 544-545, där Peczenik presenterar en alternativ

grundnormskonstruktion utan transcendentallogisk status, byggd på bland annat de fyra

hänsynstagandena. Peczeniks grundnormskonstruktion svarar på frågan ”varför skall grundlagarna följas”, snarare än frågor om normers giltighet och inbördes relation, vilket denna uppsats intresserar sig för.

rättsordningen bör följas, snarare än att förklara själva rättsordningens uppbyggnad genom något motsvarande en systemimmanent ren rättslära.

Vidare måste en distinktion göras mellan vad som kan kallas vertikal koherens, det vill säga koherens mellan högre och lägre normer i en rättsordning, exempelvis grundlag och vanlig lag, och horisontell koherens, det vill säga koherens mellan normer på samma nivå, exempelvis mellan två lagar. Dessa konflikter går vanligtvis att lösa inom den givna rättsordningen, på grund av koherensens inneboende konstitutiva karaktär innehåller alla de rättsordningar som här undersökts regler och principer för att hantera normkonflikter, såväl vertikala som horisontella, vilket uppsatsen närmare undersökerer i den materiella framställningen. Dessa regler och principer kan vidare förklara vissa normer ogiltiga eller icke-tillämpliga på en given situation. De normkonflikter som således existerar inom en given rättsordning ter sig förhållandevis oproblematiska i en tillämpningssituation, då det oftast torde existera etablerade regler för att hantera dem på ett systemimmanent sätt.

Här skall det även påpekas att uppsatsen, särskilt i det unionsrättsliga avsnittet, även problematiserar en annan typ av inkoherens, som närmast kan liknas vid en form av systemintern idékoherens, innebärandes att systemet som helhet bör präglas av motsägelsefrihet i en bredare mening än ren normkonfliktsfrihet. Denna

koherensidés värde är inte lika självklar, då den fortfarande innebär att systemet som helhet kan beskrivas med rättsatser som strider mot varandra, utan snarare innebär att systemet blir ett motsägelsefritt system, vilket jag likväl vill mena går att härleda ur idén om det sammanhängande och koherenta rättssystemet och fyller en viss

normativ funktion för att uppnå uppsatsens syfte.

Koherensidén torde därmed kunna utvidgas till att inte enbart gälla rena normkonfliktsfrågor, även om dessa utgör den viktigaste koherensproblematiken och därmed den koherensproblematik uppsatsen huvudsakligen intresserar sig för.

Den potentiella inkoherens som framförallt kan vara problematisk från uppsatsens perspektiv är vidare en annan typ av inkoherens, vilken kan existera mellan olika rättsordningar som likväl samverkar inom ett system, exempelvis mellan folkrätten, unionsrätten och den svenska rätten.

Denna typ av inkoherens uppkommer när de olika rättsordningarna innehåller olika regler för att hantera normkonflikter som skall hanteras av olika rättstillämpare, samtidigt som samma subjekt, det vill säga

44 Peczenik, 2005, s. 269.

45 Denna typ av koherensidé passar närmast in i den av bland annat MacCormick beskrivna idén att koherens kan innebära att ”the multitudinous rules of a developed legal system should ”make sense”

when taken together”. MacCormick, 1978, s. 152f. Den torde även möjligtvis angränsa till de andra och tredje elementen i Peczeniks koherensteori, alltså kraven på omfattande räckvidd och stöd från andra komponenter i systemet. Peczenik definierar dessa element som ”Kravet på räckvidd innebär att en koherent mängd av åsikter och preferenser ska omfatta så många och så varierande sådana som möjligt. Kravet på stöd innebär att det ska finnas så många positiva stödrelationer mellan element av systemet som möjligt”. Se Peczenik, 2005, s. 161-162. Se också Peczenik, 1995, s. 574f och 603 samt Alexy, 1998, s. 42f.

46 Se Kelsen, 1960, s. 354-380.

nationalstaterna, verkar inom de olika rättsordningarna samtidigt. Det finns då en risk att nationalstaterna är förpliktade att följa vissa folkrättsliga normer samtidigt som vissa motstridiga unionsrättsliga normer. En sådan inkoherens faller in under fenomenet fragmentisering av den internationella rätten, vilken skall diskuteras närmare nedan.

Fragmentiseringen av den internationella rätten kan som fenomen sägas ha uppkommit i takt med att olika rättsliga underregimer skapats. Dessa inkluderar bland annat mänskliga rättighetsregimer såsom exempelvis Europakonventionen om mänskliga rättigheter, handelsregimer såsom exempelvis världshandelsorganisationen, WTO, investeringsskyddsregimer såsom exempelvis konvention om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat, ICSID, och regionala regimer såsom exempelvis EU. Dessa regimer består ofta av olika

regelkombinationer, som tillsammans bestämmer olika kompetenser, förpliktelser, rättigheter, normkonfliktsregler och administrativa organ för regelkomplexen.

Det förekommer att staters förpliktelser enligt dessa regimer överlappar, genom att regelkomplexen innehåller olika motstridiga regler rörande samma sak, varvid en rättslig inkoherens uppkommer. Eftersom folkrätten, förutom vad gäller jus cogens och art. 103 FN-stadgan, är ett horisontellt system, fungerar folkrätten inte enligt det kelsenianska avsatssystemet, där en norm givet har företräde framför en annan på grund av dess normhierarkiska status.

Detta fenomen förstärks ytterligare av det faktum att folkrätten framförallt präglas av decentraliserad konfliktlösning, där olika organ ansvarar för rättstillämpningen inom sin regim, utan ansvar för det folkrättsliga systemets helhetskoherens.

Huruvida detta fenomen är applicerbart på uppsatsens intresseområde, samt om det överhuvudtaget innebär en koherensproblematik i förhållande till detta diskuteras närmare i slutsatserna.

1.5 Kort om investeringsskyddsavtal - vad de reglerar och hur de reglerar

Innan uppsatsen närmare undersöker själva problemområdet rörande förenligheten mellan tvistlösningsklausuler i bi- och multilaterala investeringsskyddsavtal och EU- fördragen, samt dess vidare konsekvenser behöver det juridiska landskapet, vari tvistlösningsklausulerna existerar, kort presenteras. Genom bi-, och multilaterala investeringsskyddsavtal ges investerare från en stat möjlighet att föra talan inför en internationell skiljenämnd mot en stat, vari investeraren har gjort en investering, för denna stats agerande gentemot investeraren, såtillvida att de formella

47 Fragmentiseringen av den internationella rätten har bland annat diskuterats utförligt av

Koskenniemi i en rapport för ILC, se Koskenniemi, 2006. Koskenniemi menar dock att koherens här inte är ett absolut värde, ”Coherence is, however, a formal and abstract virtue. For a legal system that is regarded in some respects as unjust or unworkable, no added value is brought by the fact of its being coherently so”, Koskenniemi, 2006, p. 491.

48 Se exempelvis Blome, Fischer-Lescano, Franzki, Markard & Oeter, 2016, s. 2.

49 Se exempelvis Vidmar, 2012, s. 13.

50 De Wet och Vidmar, 2012, s. 1.

förutsättningarna i investeringsskyddsavtalet är uppfyllda. Detta innebär att det måste existera ett investeringsskyddsavtal mellan två stater, där parten som för talan räknas som ett subjekt med nationalitet tillhörande den ena staten under avtalet, att en investering har gjorts i den andra staten, och att det uppkommit en tvist härrörande från investeringen samt att den andra staten gett samtycke till skiljeförfarande. Då varje bi- och multilateralt investeringsskyddsavtal reglerar de exakta formella

förutsättningarna olika, samtidigt som olika skiljenämnder har bedömt frågorna i en mängd fall, är det vanskligt att kort ge några specifika utlåtanden om hur dessa begrepp närmare skall tolkas, varför uppsatsen inte närmare undersökerer frågan.

Om dessa formella förutsättningar är uppfyllda kan en skiljenämnd pröva om statens, vari investeringen är gjord, agerande utgör ett brott mot de materiella reglerna i investeringsskyddsavtalet. Dessa materiella reglers närmare utformning är också olika i de olika avtalen, men som ren belysning skall uppsatsen här kort redogöra för hur dessa är utformade i de tolv bilaterala EU-interna investeringsskyddsavtal som Sverige är part till, samt hur de materiella skyddsreglerna är utformade i

energistadgefördraget, ECT.

Det är viktigt att ha i åtanke att klausulerna är delvis olika formulerade i de olika avtalen, och dessa formuleringar kan ha betydande vikt vid tolkningen av investeringsskyddsavtalen, varför det enskilda avtalet måste

konsulteras vid en konkret tillämpning. Den följande framställningen är därför endast en ytlig skiss av några av de förekommande beståndsdelarna i avtalen.

I alla de tolv avtalen, återfinns en klausul innehållande en mest-gynnad-

nationsprincip, vilken generellt innebär att värdstaten måste tillämpa en behandling gentemot en investerare som inte är mindre förmånlig än den som tillämpas gentemot investerare från en tredje stat.

I fyra av avtalen återfinns en nationell-

51 Jfr exempelvis Dolzer & Schreuer, 2012, s. 97-135.

52 Avtalen och informationen om att dessa fortfarande gäller är hämtade från FN-organet United Nations Conference on Trade and Developments hemsida, Investment Policy Hub,

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-

agreements/countries/202/sweden?type=bits. (Senast hämtad 2019-04-16). Avtalen har även dubbelkollats mot hemsidan för regeringens rättsliga dokument, utan att något har framkommit som tyder på att de är uppsagda. Det är trots detta fullt möjligt att något eller några avtal kan ha sagts upp eller annars inte gäller, varför dessa i sådana fall skall bortses från.

53 Art. 3, SÖ 1995:12, Överenskommelse jämte protokoll med Bulgarien om ömsesidigt främjande och skydd av investeringar. art. 4, SÖ 2002:23, Avtal med Kroatien om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 1991:42, Överenskommelse jämte protokoll med Tjeckiska och Slovakiska Federativa Republiken om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. Avtalet mellan Sverige och Tjeckoslovakien gäller numer mellan Sverige och Tjeckien samt Sverige och Slovakien. art. 3(1), SÖ 1992:94, Överenskommelse med Estland om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar.

art. 4, SÖ 1987:79, Avtal med Ungern om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 1992:93, Överenskommelse med Lettland om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 1992:92, Överenskommelse med Litauen om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art.

3, SÖ 1999:37, Avtal med Malta om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 1990:2, Överenskommelse med Polen om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 2003:2 Avtal med Rumänien om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar. art. 3, SÖ 2001:74, Avtal jämte protokoll med Slovenien om främjande och ömsesidigt skydd av investeringar.

behandlingsprincip, vilken innebär att värdstaten måste tillämpa en behandling gentemot en investerare som inte är mindre förmånlig än den som tillämpas

gentemot investerare hemmahörande i värdstaten.

I alla de tolv avtalen förekommer en klausul rörande expropriation, vilken generellt förbjuder expropriation och

åtgärder som indirekt innebär en expropriation av investeringen såtillvida inte åtgärderna vidtas i allmänt intresse och under vederbörligt rättsligt förfarande, åtgärderna är otvetydiga och icke-diskriminerande, och åtgärderna följs av bestämmelser om adekvat och effektiv ersättning.

I alla avtal återfinns också en klausul innebärandes ett medgivande av överföringar av kapital relaterade till investeringen.

I tre av avtalen återfinns en klausul som innebär att värdstaten skall erbjuda kompensation för egendomsskada på, eller förlust av investeringen under samma förutsättningar som för en inhemsk investerare vid händelse av krig,

revolution, social oro eller annan liknande omständighet.

I elva av de tolv bilaterala investeringsskyddsavtalen återfinns även en klausul innebärandes att värdstaten skall garantera investeraren och investeringen en rättvis och skälig behandling, fair and equitable treatment på engelska.

Denna klausul är en form av investeringsrättslig generalklausul som syftar till att garantera att värdstatens agerande gentemot investeraren och investeringen uppfyller det bakomliggande syftet med investeringsskyddsavtalet.

Som en sådan

generalklausul är dess innehåll vagt och svårdefinierat. Kort kan det konstateras att den i viss skiljenämndspraxis har antagits innehålla ett skydd av stabilitet och investerarens legitima förväntningar,

transparens innebärandes att alla värdstatens beslut är hänförliga till ett juridiskt ramverk,

fullföljande av kontraktuella

skyldigheter,

och ett krav på att värdstaten skall agera i god tro.

På grund av standardens karaktär av generalklausul är denna uppräkning enbart en exemplifiering av dess innehåll, varför varje enskild skiljenämnd kan tillämpa den olika i varje enskilt fall, innebärandes att den även kan fyllas med vidare innehåll.

54 art. 3, SÖ 1995:12, art. 4, SÖ 2002:23, art. 3 SÖ 1999:37, art. 3, SÖ 2001:74, art. 3, SÖ 2003:2.

55 art. 4, SÖ 1995:12, art. 5, SÖ 2002:23, art. 4, SÖ 1991:42, art. 4, SÖ 1992:94, art. 5, SÖ 1987:79, art.

4, SÖ 1992:93, art. 4, SÖ 1992:92, art. 4 SÖ 1999:37, art. 4 SÖ 1990:2, art. 4, SÖ 2003:2, art. 4, SÖ 1991:42, art. 4, SÖ 2001:74.

56 art. 5, SÖ 1995:12, art. 7, SÖ 2002:23, art. 5, SÖ 1991:42, art. 5, SÖ 1992:94, art. 7, SÖ 1987:79, art.

5, SÖ 1992:93, art. 5, SÖ 1992:92, art. 5 SÖ 1999:37, art. 5 SÖ 1990:2, art. 5, SÖ 2003:2, art. 5, SÖ 1991:42, art. 6, SÖ 2001:74.

57 art. 6, SÖ 2002:23, art. 6, SÖ 1987:79, art. 5, SÖ 2001:74.

58 art. 3(2), SÖ 2002:23, art. 2(1), SÖ 1991:42, art. 2(1), SÖ 1992:94, art. 3(1), SÖ 1987:79, art. 2(1), SÖ 1992:93, art. 2(2), SÖ 1992:92, art. 2(3) SÖ 1999:37, art. 2(1) SÖ 1990:2, art. 2(3), SÖ 2003:2, art. 2(1), SÖ 1991:42, art. 2(2), SÖ 2001:74.

59 Dolzer & Schreuer, 2012, s. 160

60 ibid. s. 169-171 och där återgiven praxis.

61 ibid. s. 171-172 och där återgiven praxis.

62 ibid. s. 173-176 och där återgiven praxis.

63 ibid. s. 176-177 och där återgiven praxis.

Engergistadgefördraget, ECT, är ett multilateralt fördrag, mellan 52 stater samt den europeiska unionen, vilket syftar till att främja investeringar och handel i

energisektorn, främst mellan europeiska och centralasiatiska länder, även om

fördraget är öppet för alla stater att ansluta sig till.

ECT innehåller en mängd artiklar rörande främjande av handel, transport av energi, miljöskydd samt

investeringsskyddsklausuler med tillhörande tvistlösningsklausuler.

Till och med januari 2019 har 121 tvister mellan investerare och stater på basis av ECT

aktualiserats,

varför ECT kan sägas vara ett av de mer betydelsefulla investeringsskyddsavtalen.

De materiella skyddsbestämmelserna i ECT liknar de som nämnts ovan: här återfinns en välutvecklad generalklausul som garanterar och specificerar rättvis och skälig behandling, och exemplifierar dess innehåll som stabila, skäliga, transparanta och gynnsamma förhållanden, och härutöver skall värdstaten erbjuda konstant beskydd och säkerhet och inte vidta diskriminerande eller oresonliga åtgärder.

Vidare innehåller ECT både en mest-gynnad-nationsprincip och en nationell-

behandlingsprincip.

I ECT återfinns också en klausul som innebär att värdstaten skall erbjuda kompensation för egendomsskada på, eller förlust av investeringen under samma förutsättningar som för en inhemsk investerare vid händelse av krig, revolution, social oro eller annan liknande omständighet.

ECT innehåller också en välutvecklad klausul rörande expropriation, liknande den som skisserats ovan, och en klausul innebärandes medgivande av överföringar av kapital relaterat till

investeringen.

Till skillnad från de ovan återgivna bilaterala

investeringsskyddsavtalen innehåller emellertid ECT en klausul som ålägger

värdstaten att, underkastat sina nationella lagar och regleringar, i god tro undersöka en begäran av en investerare att ge inrese-, och temporära uppehållstillstånd till nyckelpersonal hos investeraren för att utföra arbete relaterat till investeringen.

Förekomsten av så kallade solnedgångsklausuler, sunset-clauses på engelska,

innebärandes att investeringsskyddsbestämmelserna och tvistlösningsklausulerna i ett investeringsskyddsavtal fortsatt skall vara tillämpliga på investeringar gjorda innan en uppsägning av ett sådant avtal, i en av de avtalsslutande parterna, en viss tid efter ett avtalets uppsägelse, skall kort redogöras för här, återigen med utgångspunkt i Sveriges bilaterala investeringsskyddsavtal och ECT. Samtliga Sveriges EU-interna

64 SÖ 1997:57, Energistadgefördraget och Energistadgeprotokoll om energieffektivitet och därtill hörande miljöaspekter jämte slutakt från den europeiska energistadgekonferensen.

65 Jfr Hobér, 2018, s. 175.

66 Energy Charter Treaty Secreteriat. The Energy Charter Treaty (ECT) Remains the Most Frequently Invoked IIA. 2019-01-11. https://energycharter.org/media/news/article/the-energy-charter-treaty-ect- remains-the-most-frequently-invoked-iia/ (senast hämtad 2019-04-16).

67 Jfr Hobér, 2018, s. 201.

68 ECT art. 3(1).

69 ECT art. 3(3) och 3(7).

70 ECT art. 12.

71 ECT art. 13 & 14.

72 ECT art. 11.

bilaterala investeringsskyddsavtal innehåller solnedgångsklausuler, åtta stycken föreskriver en tillämpningstid om 20 år efter investeringsskyddsavtalets

upphörande,

två stycken föreskriver en tillämpningstid om 15 år,

och två stycken föreskriver slutligen en tillämpningstid om 10 år efter investeringsskyddsavtalets upphörande.

ECT föreskriver en tillämpningstid om 20 år efter avtalets

upphörande.

Även om investeringsskyddsavtalen skulle sägas upp skulle alltså tvister baserade på dem vara möjliga under lång tid efteråt.

Det skydd investerare får genom solnedgångsklausuler kan dock i grunden anses vara illusoriskt, då kontraktsstater till ett investeringsskyddsavtal i praktiken kan säga upp avtalet och dess solnedgångsklausul med omedelbar verkan.

Det är enligt art. 39 Wienkonventionen möjligt för samtliga kontraktsstater till ett investeringsskyddsavtal att omförhandla avtalet och genom denna omförhandling ta bort dess

solnedgångsklausul med traktaträttsligt bindande verkan. Därefter kan staterna säga upp avtalet enligt art. 54(b) Wienkonventionen med omedelbar verkan. Detta innebär således att staterna genom detta förfarande ”effectively [are] bypassing the

protections of the sunset clause”.

Vad gäller detta förfarandes påverkan på själva tvistlösningsklausulen i en ICSID-kontext är rättsläget mer komplicerat, vilket uppsatsen återkommer till nedan.

Av denna korta redogörelse för de materiella skydden i bilaterala

investeringsskyddsavtal och ECT kan det i min mening konstateras att investerare från en av de avtalsslutande staterna tillförsäkras ett brett skydd i värdstaten under avtalen. Dessa skydd skulle dock inte vara särskilt effektiva om de inte åtföljdes av en sanktion, varför sanktionerna för en överträdelse av investeringsskyddsavtalen och de tvistlösningsklausuler som ligger till grund för de skiljenämnder som kan utdöma dessa sanktioner kort behöver presenteras.

Själva tvisten avgörs genom ett skiljeförfarande, vars närmare processuella reglering är beroende av vilka skiljedomsregler som fastslås i det individuella avtalets klausul om tvistlösning mellan stat och investerare. Dessa regler kan antingen vara Förenta Nationernas kommission för internationell handelsrätts-, UNCITRAL:s, Stockholms handelskammares-, internationella handelskammarens-, London Center of

International Arbitrations-, ICSID:s-, eller någon annan institutions regler. Enligt ECT kan de tillämpliga skiljedomsreglerna vara ICSID:s-, UNCITRAL:s-, eller Stockholms handelskammares regler.

Valet av skiljedomsregler för med sig vissa praktiska processuella olikheter, varav speciellt ICSID:s regler särskiljer sig från de

73 art. 14.2, SÖ 2002:23, art. 10.3, SÖ 1992:94, art. 14.3, SÖ 1987:79, art. 10.3, SÖ 1992:93, art. 10.3, SÖ 1992:92, art. 10.3, SÖ 1999:37, art. 10.3, SÖ 1990:2 och art. 10.3, SÖ 2003:2.

74 art. 12.3, SÖ 1995:12 och art. 13.3, SÖ 2001:74.

75 art. 11.3, SÖ 1991:42.

76 ECT art. 47(3).

77 Zhang, 2018, s. 173-191.

78 Zhang, 2018, s. 178-179. Jfr också Nowrot, 2016, s. 263-264 samt Binder, 2016, s. 977-978.

79 ECT art. 26(4).

andra och kort behöver beröras här. Skillnaden är främst intressant vad gäller bestämmandet av sätet för skiljenämnden. ICSID:s regler anger att sätet ska vara vid världsbankens säte, vilket innebär att det saknas lex loci arbitri-regler för ICSID- förfaranden. Det finns dock en möjlighet för parterna att komma överens om en annan plats som skiljenämnden godkänner eller en annan

skiljeförfarandeinstitution.

ICSID har dessutom självständiga processuella krav som måste vara uppfyllda för att en skiljenämnd skall anses ha behörighet att höra en tvist under ICSID.

Enligt UNCITRAL:s regler är det istället upp till skiljenämnden att själv välja sitt säte, och enligt Stockholms handelskammares regler är det

handelskammarens styrelse väljer skiljenämndens säte.

Sätet för skiljeförfarandet får betydelse då det är den jurisdiktion vari skiljenämnden har sitt säte som utgör lex loci arbitri, vilket innebär att landets

skiljeförfarandereglering bestämmer de yttre juridiska förhållandena för

skiljeförfarandet.

Detta innebär exempelvis att lex loci arbitri för en skiljenämnd med Sverige som säte utgörs av den svenska lagen om skiljeförfaranden. En av de

viktigaste konsekvenserna av detta är att grunderna för skiljenämndens behörighet att avgöra en konkret tvist, samt grunderna för en klandertalan av skiljedomen regleras av lex loci arbitri, vilket dock inte gäller för skiljedomar meddelade under ICSID:s regler. Sådana skiljedomar får enbart klandras av en kommitté utsedd av

generalsekreteraren för International Center for the Settlement of Investment Disputes,

och ej klandras på annat sätt, exempelvis genom en klandertalan inför en nationell domstol.

Vid verkställandet av en skiljedom utfärdad under ICSID:s regler är det också intressant att notera att denna skall ha samma status som en

lagakraftvunnen dom utfärdad av en nationell domstol i var och en av de stater som är bundna av ICSID, vilket innebär att en sådan inte får omprövas på annat sätt än vad en omprövning av en lagakraftvunnen dom av en nationell domstol.

Denna specifika aspekt av ICSID diskuteras mer utförligt under avsnittet rörande verkställigheten av skiljedomar baserade på EU-interna investeringsskyddsavtal i Sverige. Slutligen bör även det faktum att ICSID är en del av världsbankssystemet nämnas, vilket får som konsekvens att icke-efterlevnad av ICSID-skiljedomar kan beaktas vid ett världsbanksbeslut om lån och andra krediter till stater, vilket torde ge än större politiska och ekonomiska incitament att efterleva ICSID-skiljedomar.

80 SÖ 1966:51, Konvention om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat, ICSID, art. 2, 62 & 63.

81 ICSID art. 25.

82 UNCITRAL art. 18 och SCC-regler art. 25.

83 jfr exempelvis 46§ lag om skiljeförfaranden, som anger att lag om skiljeförfarande är tillämpliga på skiljeförfaranden med säte i Sverige även om skiljeförfarandet har internationell anknytning. Se Hobér, 2011, s. 36. Andra jurisdiktioners skiljeförfaranderätt har liknande bestämmelser, jfr exempelvis Girsberger & Voser, 2016, para 471.

84 ICSID art. 52.

85 ICSID art. 53.

86 ICSID art. 54.

87 Kröll, 2015, s. 1497.

Vad gäller själva sanktionerna för överträdelse av de materiella

investeringsskyddsbestämmelserna innehåller varken de bilaterala avtal uppsatsen har undersökt eller ECT några specifika sådana klausuler, varför principerna för

bestämmande av sanktioner följer av den allmänna folkrätten snarare än de individuella traktaten. Dessa allmänna principer visas i Förenta Nationernas

folkrättskommissions, ILC:s, articles on state responsibility, där det framförallt av art. 31, 34-36 följer att värdstaten skall reparera den åsamkade skadan genom att i första hand återställa situationen som den var innan åtgärden som utgjorde en överträdelse av investeringsskyddsregeln utfördes och i andra hand utge kompensation för den åsamkade skadan.

En sådan kompensation kan innebära ersättning för potentiella framtida vinster härrörande från investeringen, såtillvida förekomsten av sådana framtida vinster inte är rent spekulativa.

2 Ett unionsrättsligt perspektiv på EU-interna investeringsskyddsavtal

2.1 Bilaterala investeringsskyddsavtal mellan EU- medlemsstater - Achmea

Efter denna översiktliga genomgång av investeringsskyddsavtal skall uppsatsen närmare undersöka frågan huruvida tvistlösningsklausuler i bilaterala

investeringsskyddsavtal mellan EU-medlemsstater är förenliga med EU:s primärrätt, vilket innebär att ett unionsrättsligt perspektiv kommer anläggas på frågan. Frågan om förenligheten av tvistlösningsklausuler i bilaterala EU-interna

investeringsskyddsavtal med EU-fördragen har länge varit omtvistad och

omdiskuterad,

men får efter EU-domstolens dom i Achmea i min mening anses vara avgjord, vilket uppsatsen kommer att visa.

Eftersom Achmea därmed är central för frågan om förenligheten av tvistlösningsklausuler i EU-interna

investeringsskyddsavtal med EU-fördragen tänker uppsatsen i denna del diskutera och presentera frågan utifrån målet. Achmea kommer därför att presenteras och dess juridiska konsekvenser analyseras för att besvara frågeställningen om hur

tvistlösningsklausulers i EU-interna bilaterala investeringsskyddsavtal samt art. 26 ECT:s förenlighet med unionsrätten bör bedömas.

88 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, in Report of the International Law Commission on the Work of Its Fifty-third Session.

89 jfr Dolzer & Schreuer, 2012, s. 273 med vidare hänvisningar.

90 Se, förutom annars refererad litteratur, exempelvis: Dahlquist, Lenk & Rönnelid, 2016, Moskvan, 2015, Hindelang, 2012, Kleinheisterkamp, 2012 och Wierzbowski & Gubrynowicz, 2009.

91 C-284/16 Achmea. För motsatt uppfattning, se Nagy, 2018, s. 996, som menar att ”the Achmea ruling’s scope is much narrower than the echo it is generating. Hence, although the CJEU’s anti- arbitration attitude revealed itself, the status of intra-EU BITs is not fully settled”.

Målet rörde ett nederländskt försäkringsbolag som bildat ett slovakiskt dotterbolag, vilket erbjöd privata sjukförsäkringar på den slovakiska marknaden. År 2007 införde Slovakien lagstiftning som förbjöd vinstutdelning från privata sjukförsäkringsbolag, varpå det nederländska bolaget ansåg att den aktuella lagstiftningen åsamkat bolaget skada och stämde Slovakien inför en skiljenämnd med säte i Frankfurt-am-Main, under UNCITRAL:s regler. Det underliggande investeringsskyddsavtalet var ett bilateralt investeringsskyddsavtal mellan Nederländerna och Slovakien.

Skiljenämnden fann att Slovakiens åtgärder stred mot såväl bestämmelsen om rättvis och skälig behandling, som bestämmelsen om överföring av kapital relaterat till investeringen i det aktuella investeringsskyddsavtalet och utdömde ett skadestånd motsvarande 22.1 miljoner euro.

Slovakien väckte talan vid en domstol i Tyskland och yrkade att skiljedomen skulle upphävas på den grund att tvistlösningsklausulen i det bilaterala investeringsskyddsavtalet skulle anses strida mot art. 18, 267 och 344 FEUF och skiljenämnden därmed inte ha behörighet att avgöra tvisten. Art. 18 FEUF förbjuder diskriminering på grund av nationalitet inom fördragens tillämpningsområde, art. 267 FEUF ger EU-domstolen behörighet att meddela förhandsavgöranden, tolka fördragen och andra EU-rättsakter, och art. 344 FEUF förbjuder medlemsstaterna att lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av EU- fördragen på annat sätt än vad som därigenom bestämts. Fallet landade sedan i Bundesgerichtshof, vilken begärde ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt art. 267 FEUF, innehållandes följande frågor:

”1) Utgör artikel 344 FEUF hinder för tillämpningen av en bestämmelse i ett bilateralt investeringsskyddsavtal mellan medlemsstaterna i unionen (ett så kallat EU-internt BIT) enligt vilken en investerare i en avtalsslutande stat vid en tvist om investeringar i den andra

avtalsslutande staten får inleda ett skiljeförfarande mot sistnämnda stat, när

investeringsskyddsavtalet ingicks före den ena avtalsslutande statens anslutning till unionen, men skiljeförfarandet inletts först därefter? Om den första frågan besvaras nekande: 2) Utgör artikel 267 FEUF hinder för tillämpningen av en sådan bestämmelse? Om den första och andra frågan besvaras nekande: 3) Utgör artikel 18 första stycket FEUF under de omständigheter som anges i den första frågan hinder för en sådan bestämmelse?”.⁹⁴

EU-domstolen fann att tvistlösningsklausulen i det aktuella investeringsskyddsavtalet, samt andra tvistlösningsklausuler i avtal mellan medlemsstater som innebär att ”en investerare i den ena medlemsstaten, om det uppstår en tvist om investeringar i den andra medlemsstaten, får inleda ett förfarande mot sistnämnda medlemsstat vid en skiljenämnd, vars behörighet den medlemsstaten är skyldig att godta” strider mot art.

267 och 344 i FEUF.

Eftersom EU-domstolen underkände tvistlösningsklausulen redan på denna grund prövades aldrig dess förenlighet med art. 18 i FEUF.

Domstolens slutsats, att tvistlösningsklausuler i bilaterala investeringsskyddsavtal

92 C-284/16 Achmea p. 7-10. Ursprungligen gällde investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och Tjeckoslovakien, vars åtaganden enligt avtalet Slovakien övertog vid sin självständighet.

93 Eureko v Slovakien, award, p. 352 och Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Czech and Slovak Federal Republic, [Nederländerna-Slovakien BIT], art. 3&4.

94 C-284/16 Achmea p. 23.

95 ibid. p. 60.

mellan EU-medlemsländer inte är förenliga med art. 267 & 344 FEUF baserades på ett resonemang med slutsatsen att själva den skiljenämnd som inrättats genom tvistlösningsklausulen kan komma att tolka och tillämpa rättsakter härrörande från unionsorganen, utan att vara underställd EU-domstolen, genom att en sådan skiljenämnd inte har möjlighet att begära förhandsavgöranden av EU-domstolen.

Detta innebär, enligt EU-domstolen, att medlemsstaterna genom dylika

tvistlösningsklausuler kan hänskjuta frågor gällande tolkning och tillämpning av unionsrätt till domstolar utanför det unionsrättsliga domstolssystemet, vilket enligt domstolen undergräver den unionsrättsliga autonomin.

Att detta blir fallet bygger på en bedömning innebärandes att skiljenämnder baserade på tvistlösningsklausuler i investeringsskyddsavtal inte är att anse som domstolar inom det unionsrättsliga domstolssystemet och att dessa skiljenämnder har en teoretisk möjlighet att tolka och tillämpa EU-rättsakter vid sin prövning av konkreta fall.

För att fullt ut kunna förstå avgörandet behöver EU-domstolens resonemang närmare redogöras för, varefter uppsatsen kritiskt kommer granska EU-domstolens resonemang för att på så sätt undersöka resonemangets koherens och därigenom sätta domen i ett unionsrättsligt sammanhang.

Domstolen inleder sitt resonemang med att bestämma dess juridiska utgångspunkter, att internationella avtal inte får inkräkta på den befogenhetsordning som fastslagits i fördragen samt att unionsrätten är autonom gentemot såväl nationella rättsordningar som folkrätten, samt har företräde gentemot nationella rättsordningar med hänsyn till unionsrättens speciella och autonoma status.

I sammanhanget är det viktigt att notera att domstolen lyfter fram att ”Unionsrätten bygger således på den grundläggande premissen att varje medlemsstat delar en rad gemensamma värden […]Denna premiss innebär och motiverar att medlemsstaterna hyser ett ömsesidigt förtroende för att dessa värden erkänns och således att den unionsrätt iakttas genom vilken de genomförs”.

Därefter konstaterar domstolen att

möjligheten till förhandsavgörande utgör kärnan i den unionsrättsliga autonomin, då denna säkerställer ”en enhetlig tolkning av unionsrätten och därigenom [gör] det möjligt att säkerställa unionsrättens koherens, fulla verkan och autonomi samt slutligen den specifika karaktären hos den rättsordning som inrättats genom fördragen”.

Domstolen bedömer vidare att en skiljenämnd av det slag som stadgas i

investeringsskyddsavtalets tvistlösningsklausul inte under några omständigheter kan anses vara en domstol i en medlemsstat, vilket i sin tur innebär att den inte kan begära förhandsavgöranden av EU-domstolen.

Därefter menar domstolen att utformningen av art. 8 i investeringsskyddsavtalet mellan Nederländerna och

96 ibid. p. 57-58.

97 ibid. p. 32-33.

98 ibid. p. 34.

99 ibid. p. 37.

100 ibid. p. 39-49.