Krävs det en lag mot könsdiskriminerande reklam?

(1)

Samar Jabbar

Krävs det en lag mot

könsdiskriminerande reklam?

Rättsvetenskapliga programmet C-uppsats

Is there a need of a law against gender discriminatory advertising?

Termin: 6, VT18

Handledare: Jonas Hellberg

(2)

Sammanfattning

En diskussion om könsdiskriminerande reklam har pågått sedan 1970 – talet. Än idag har det inte reglerats om könsdiskriminerande reklam och det har passerat ca 40 år.

Det har pågått i sådan lång tid på grund av att experter i området har uttryckt att könsdiskriminerande reklam skyddas utav grundlagen. Könsdiskriminerande reklam anses skyddas av tryck- och yttrandefriheten på grund av att sådan reklam innehåller värderingar och åsikter. När det handlar om reklam, förväntas det omfattas av marknadsföringslagen, men lagen omfattar inte könsdiskriminerande reklam. Detta kom marknadsdomstolen (MD) fram i ett fall som heter MD 1976:8 och menade att marknadsföringslagen skyddar enbart konsumenter och näringsidkare, men inte konsumenternas integritet var för sig. För att handskas med könsdiskriminerande reklam har näringslivet skapat en självreglering, som heter Reklamombudsmannen (RO). RO har till uppgift att göra en bedömning om vad som kan uppfattas som könsdiskriminerande reklam enligt Internationella Handelskammarens regler. När RO kommer fram till att en marknadsföring är könsdiskriminerande, så är dessa besluten inte bindande. RO:s sanktioner är enbart att publicera överträdelsen. Uppsatsens uppgift är att antingen verifiera eller falsifiera argumenten om lagstiftning är möjlig och om RO:s arbete fungerar. Detta har skett i uppsatsen genom att ha frågeställningen, ”Skulle en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strida mot grundlagen eller Marknadsföringslagen 2008:486 (MFL)?”. Denna frågeställning utreds med hjälp utav den rättsdogmatiska metoden.

Problemen i att lagstifta om könsdiskriminerande reklam finna inte enbart i juridiken, utan det finns även ett problem ur ett samhällsperspektiv genom konsekvenser av en sådan lagstiftning. Enligt lag så får en sådan framställning fortfarande ske. För att utreda om samhället har ett behov av en lagstiftning i området har främst ett rättsociologiskt och en empirisk perspektiv använts. Att lagstifta i området skapar ett samhällspåverkan och samhällsmarkering. Könsdiskriminerande reklam motverkar exempelvis jämställdheten och dess utveckling. Uppsatsen kommer utreda om en lagstiftning kommer hjälpa eller hämma samhället. Det som sägs i uppsatsen är bland annat att det finns en riska att med en lagstiftning att färre ärenden prövas och att lagstiftningen inte skulle följa samhällsutvecklingen. Därav lyder den andra frågeställningen att ”Bör det finnas en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam, eller kan samhället handskas med detta?”.

Könsdiskriminerande reklam motarbetas genom näringslivets egenåtgärder, med andra ord RO. Men räcker det att enbart RO handskas med könsdiskriminerande reklam och att det inte finns en lagstiftning i området. Hur har det funkat för stiftelsen hittills. Här kommer det göras en sammanställning på vad som hittills har bedöms som könsdiskriminerande reklam, genom att ta upp flera exempel på marknadsföring.

Detta för att få en förståelse kring hur RO arbetar i praktiken och för att besvara på frågeställningen ”Hur väl fungerar RO:s arbete emot könsdiskriminerande reklam?”.

Reklam som är könsdiskriminerande skapar båda samhälleliga och juridiska problem. En diskussion pågår genom hela uppsatsen och det kommer inte finnas en enkel lösning till hands.

(3)

Innehållsförteckning

1. Inledning 5

1.1. Problembakgrund 5

1.2. Syfte och forskningsfrågor 5

1.3. Metoder 5

1.3.1. Rättsdogmatisk metod 6

1.3.2. Rättssociologiskt perspektiv 7

1.3.3. Empirisk perspektiv 7

1.4. Material 9

1.5. Avgränsning 9

1.6. Disposition 10

2. Svenska lagstiftningen 11

2.1. Hinder som finns för att lagstifta om könsdiskriminerande reklam 11

2.1.1. ^MFL ¹¹

2.1.1.1. Generalklausulen 12

2.1.1.2. Marknadsrätt gränsdragning 12

2.1.1.3. Rättsfall 13

2.1.2. ^TF ¹⁴

2.1.2.1. Gränserna mot tryck- och yttrandefrihet 16

2.1.3. ICC reglernas positionering 17

2.1.4. Har könsdiskriminerande reklam dubbel budskap? 18

3. Hur motverkas könsdiskriminerande reklam? 19

3.1. Hur könsdiskriminerande reklam tidigare motverkades 19 3.2. Hur könsdiskriminerande reklam motverkas i dagsläget 20 3.2.1. Reklamombudsmannen och Reklamombudsmannens opinionsnämnd 20

3.2.1.1. Intervju med jurist som jobbar på RO 20

3.3. Reklamombudsmannen – en etiskdomstol 21

4. Könsdiskriminerande marknadsföring i prektiken 25

4.1. Kriterier 25

4.1.1. Tidigare fällda domar 25

4.1.2. Tidigare friade domar 28

4.1.3. Aktuella domar som har blivit fällda 30

4.1.4. Aktuellt friade könsdiskriminerande domar 32

4.1.5. Marknadsföring som inte framfördes 34

4.2. Statistik på könsdiskriminerande reklam 35

4.3. Samspel mellan reklam och samhället 36

4.4. Vadskulle en lagreglering i könsdiskriminerande reklam innebära? 37

5. Analys 39

5.1. Skulle en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strida mot grundlagen eller MFL? 39

5.1.1. Argument att det stödjer detta 39

5.1.2. Argument som säger emot detta 39

5.2. Bör det finnas en lag som förbjuder könsdiskriminerande reklam 40

5.2.1. Argument som stödjer detta 40

5.3. Hur väl fungerar RO:s arbete mot könsdiskriminerande reklam 41

5.3.1. Argument som ger stöd till detta 41

6. Slutsats 42

6.1. Inledning 42

6.2. Frågeställningarnas falsifierande respektive verifierande 42

(4)

6.3. De lege ferenda-resonemang 43

6.4. Exempel på framtida forskningsplaner 43

Källförteckning 44

(5)

Förkortningslista

DM-nämnden Etiska nämnden för direkt marknadsföring

DL Diskrimineringslagen (2008:567)

EASA The European Standards Alliance

ERK Etiska rådet mot könsdiskriminerande reklam

EU-direktiv Europeiska direktivet EU-kommissionen Europeiskakommissionen

ICC Internationella handelskammaren

JT Juridisk Tidskrift

KO Konsumentombudsmannen

KOV Konsumentverket

KU Konstitutionsutskottet

LU Lagutskottet

MER Marknadsetiska rådet

MFL Marknadsföringslagen (2008:486)

MD Marknadsdomstolen

Prop. Proposition

RF Regeringsformen

RO Reklamombudsmannen

RON Reklamombudsmannens opinionsnämnd

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

TF Tryckfrihetsförordningen (1947:105)

YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

(6)

1. Inledning

1.1. Problembakgrund

Vi lever i ett rättstvist samhälle där vi har rätten att inte bli diskriminerade, som innebär i sin tur att vi ska behandlas som alla andra. Rättvisa är att alla har samma förutsättningar.¹ Det som kännetecknar ett demokratiskt samhälle är att samhällets styre utgår i enlighet med grundlagar och konstitution som landets medborgare har accepterat.² Utifrån denna framställning är det , i min mening, ologiskt att det inte finns en lag som reglerar ett förbud mot könsdiskriminerande reklam. Är innebörden av en utebliven lag att medborgarna i Sverige accepterar att bli kränkta som en grupp.

Därav skriver jag denna uppsats som ska belysa problemen kring att inneha en lagstiftning respektive inte ha en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam.

Människor utsätts för könsdiskriminerande reklam och på grund av detta är det fascinerande att utreda vilka lagar och förordningar som kan hindra lagstiftningen.

Uppsatsen diskuterar om det finns något behov utav att lagstifta om könsdiskriminerande reklam eller kan näringslivet själv handskas med detta. Det förekommer ofta att reklam uppfattas som könsdiskriminerande.

1.2. Syfte och forskningsfrågor

Syftet med uppsatsen är att svara på de tre frågeställningarna som framgår nedan och skapa en diskussion. Diskussionen kommer innehålla informationen om det bör finnas en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam. En utav uppsatsens inriktning blir att belysa de problemformuleringar som finns kring att bedöma vad som är könsdiskriminerande reklam. Det är intresseväckande att utreda på vilket sätt bedömningen utav att en reklam kan uppfattas som könsdiskriminerande och vilka hinder den Svenska lagstiftningen ger för en sådan lagstiftning. Det andra inriktningen som försöker uppnås med uppsatsen är att fastställa vem som ansvarar för marknadsföringsåtgärden och vad sanktionerna är vid överträdelse. Utredningen fördjupar sig även i om det är en rimlig respektive orimlig sanktion samt om denna är effektiv. Det är även utav väsentlig betydelse hur grundlagen förhåller sig till marknadsföringslagstiftningen (2008:486) (MFL), samt vilket hinder det finns att tillsätta en reglering som täcker könsdiskriminerande reklam. Men detta görs i syfte för att utreda om det nödvändigtvis behövs en reglering om könsdiskriminerande reklam. Syftet med denna uppsats är inte att framföra en lag.

• Skulle en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strida mot grundlagen eller MFL?

• Hur väl fungerar RO:s arbete emot könsdiskriminerande reklam?

• Bör det finnas en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam, eller kan samhället handskas med detta?

1.3. Metoder

Jag har valt att använda mig utav flera metoder. Metoderna som uppsatsen kommer använda sig utav är den rättsdogmatiska, rättsociologiska och empiriska metoden.

Dessa samspelar med varandra genom att de uppfyller sina syften i respektive del av

1 Fransson, Att lagstifta om diskriminering, s. 11.

2 Pettersson, Vår demokrati, s. 13.

(7)

uppsatsen. Detta kommer att förklaras tydligare under varje metod. Behovet utav dessa metoder är då uppsatsen berör gällande rätt, det sociologiska aspekterna och den empiriska perspektivet. Alla metoder ändvänds för att kunna besvara på frågorna och få fram en välgrundad analys.

Trots att det finns subjektiva inslag i mina frågeställningar är avsikten att utföra arbetet på ett så neutralt sätt som möjligt. Att genomföra iakttagelser på ett neutralt sätt behöver inte innebära att arbetet inte kan vara fritt från perspektiv och egna värden. Neutralitet innebär att arbetet ska återge en bild på de samtliga värden och perspektiv.³ Varje synvinkel kommer beaktas lika för att uppnå detta. I uppsatsen kommer målet vara att visa både för och emot argument till de frågeställningarna som presenteras. Men ändå finns det en delad mening kring om det går att vara neutral och inte uttrycka sina egna värderingar.⁴ Jag motsätter mig detta och anser att det finns en möjlighet att vara neutral och detta kommer vara min ambition igenom uppsatsen.

Jag kommer även föra en de lege ferenda del i slutsatsen och detta kan leda till några förslag till olika rättsliga lösningar.⁵ Men som jag tidigare påstått är syftet med uppsatsen inte att framföra en lag, utan jag har skapat denna delen i slutsatsen för att visa att hinder finns eller inte.

1.3.1. Rättsdogmatisk metod

Rättsdogmatiska metodens syfte är att systematisera och tolka gällande rätt.⁶ Mitt syfte är, som i enlighet med metoden, att fastställa och tolka gällande rätt. Detta ska ske på ett etiskt och sammanhängande sätt.⁷ Jag väljer metoden utav anledningen att undersöka vad som är gällande rätt. Syftet är att utreda om det råder några hinder för lagstiftaren att lagstifta ett förbud mot könsdiskriminerande reklam och därav valde jag att använda mig utav den rättsdogmatiska metoden. Den består mestadels av metoder och material i form av rättskällor som används i överstämmelse med ordningen i rättskällelärans hierarki.⁸ Rättskälleläran består utav lagar, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin.⁹ Vilket har till syfte att få fram gällande rätt.¹⁰ Det har uppstått kritik genom åren av den valda metoden, då den anses vara otidsenligt och oföränderlig.¹¹ Empiriska studier försummas inte av metoden, problematiken är att det uppstår systematiska svårigheter vid iakttagelser av dessa studierna. Det andra kritiken som har riktats mot metoden är faktumet att metodens syfte är att enbart tolka gällande rätt och därmed menar andra att metoden brister i sin vetenskapliga karaktär.

Kritik har även riktats mot att den rättsdogmatiska metoden enbart fastlägger, vid en viss tidpunkt, vad gällande rätt är.¹² Nils Jareborg menar att metoden är av vetenskaplig karaktär och påstår att dennes vetenskaplighet har inte sitt ursprung i resultatet den bringar utan den har sin vetenskaplighet i de metodologiska funktionerna.¹³ All forskning som har till syfte att bedrivas vetenskapligt är vetenskaplig, detta oberoende på vilken metod som har vart till användning. Det måste framföras att Jan Kleinman har även uttryckt sig ur detta hänseende och menar

3 Dahlman, Neutralitet i juridisk forskning, s. 48.

4 Dahlman, Neutralitet i juridisk forskning, s. 52.

5 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 88.

6 Peczenik, Juridikens teori och metod – en introduktion till allmän rättslära, s. 33.

7 Peczenik, Juridikens teori och metod – en introduktion till allmän rättslära, s. 34.

8 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 118.

9 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 28.

10 Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, s. 118.

12 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, s. 27.

13 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 8.

(8)

att kritiken som har gjorts på den rättsdogmatiska metodens vetenskaplighet är omodern.¹⁴ Den rättsdogmatiska metoden är tämligen otydlig och i vissa fall komplex och därav finns det delade meningar om hur den definieras.¹⁵ Därav är det betydelsefullt att beskriva metodens innebörd och på vilket sätt den kommer att tillämpas. I uppsatsen som nu råder är det till uppenbar fördel att nyttja en rättsdogmatisk metod av anledningen att den analyserar en konkret problemställning.¹⁶ En av mina frågeställningars syfte är att fastställa om det finns några hinder för att lagstifta om könsdiskriminerande reklam och därav är den rättsdogmatiska metoden en passande metod. Metoden är passande, då jag använder mig utav rättskällor som ska tolkas i enlighet med rättskälleläran. Min målsättning är att kartlägga om det råder möjlighet att förbjuda könsdiskriminerande reklam genom lagstiftning eller om det finns några hinder.¹⁷ Jag använder mig främst utav doktrin i min uppsats och doktrin används i den rättsdogmatiska metoden. Doktrinens syfte är att tolka och systematisera gällande rätt. Det som avses med doktrin är litteratur som har auktoritet enligt rättskälleläran. Doktrinen får en högre status då de tolkar och bedömer vad som är gällande rätt.¹⁸ Betydelsen utav användningen av metoden i uppsatsen är att studera olika rättskällor för att nå en slutsats. Jag besvarar frågeställningen genom att gå igenom en mängd rättskällor, två praxis samt en mängd doktrin för att besvara frågeställningen om det finns något hinder för att lagstifta om könsdiskriminerande reklam. Mängden praxis kommer vara mer på grund av att det ej för närvarande finns en lag om könsdiskriminerande reklam.

1.3.2. Rättssociologiskt perspektiv

För att uppnå en bredare räckvidd använder jag mig utav den rättssociologiska perspektivet, detta då den rättsdogmatiska metoden är snäv i användningsområdet.

Det som är fördelaktigt med ett rättssociologiskt perspektiv är att den beaktar samhälls- och rättsvetenskapen parallellt. Detta görs genom att den belyser hur samhället påverkar rätten och vad rätten har för roll i samhället.¹⁹ Könsdiskriminering lämpar sig i det rättssociologiska perspektivet då den är ett sociologisk spörsmål och juridiskt. Syftet med att tillämpa perspektivet är att besvara frågan ”Bör det finnas en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam?”. Detta kommer presenteras genom att förklara reklamens sociala påverkan på människor och vilka konsekvenser som finns utav att inte lagstifta om könsdiskriminerande reklam.

Det jag kommer framföra är hur lagstiftningen förhåller sig till det sociala konsekvenserna och detta genom att tillämpa det rättssociologiska perspektivet. De allmänna erkända rättskällorna bör, i min mening och författarnas mening från juridisk metodlära, inte beaktas var för sig utan rätten bör beakta andra perspektiv vid en problemorienterad juridisk framställning.²⁰

1.3.3. Empirisk perspektiv

Syftet med att tillföra ett empirisk perspektiv var att ännu mer utvidga den rättsdogmatiska perspektivet. Det som har påståtts ett flertal gånger är att det inte finns en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam och frågan löd om det bör

15 Jfr. t.ex. Peczenik, Juridisk argumentation och Lehrberg, Praktisk juridisk metod.

17 Peczenik, Juridisk argumentation, s. 143.

18 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 69- 71.

(9)

finnas en lagstiftning som förbjuder könsdiskriminerande reklam. För att förstå om det behövs en lagstiftning, måste det ske en undersökning kring hur könsdiskriminerande reklam har handskats. Jag tror att kunniga som utför arbetet praktiskt har en mer förståelse kring ämnet och kan belysa olika områden för mig.

Därav är det av betydelse att kontakta en praktiker för att få en djupare förståelse i ämnet. Jag har därför valt att genomföra en intervju med en praktiker som jobbar inom området. Den avsikt som jag har är att arbeta med både den rättsdogmatiska metoden och den empiriska perspektivet, för att få fram hur samhället ser ut idag. Då det inte finns någon svensk lagstiftning som reglerar könsdiskriminerande reklam är det utav betydelse att se hur detta fungerar empiriskt. Detta görs genom att skapa sig en insyn i hur RO bedömer vad som är könsdiskriminerande reklam. Kommer även sammanställa statistik, för att se hur utvecklingen utav könsdiskriminerande reklam har utvecklats i Sverige.

Det har analyserats om att det finns ett behov av ett mer utökat empirisk material inom rättsvetenskapen. Enligt Claes Sandgren framgick att rättsvetenskapen baseras på mer faktiska förhållanden, problem, förställningar och teorier och att bara analysera rättsreglerna räcker inte. Det ökar rätten trovärdighet och relevans om mer än rättsreglerna undersöks. Därav bör det empiriska materialet användas mer. Det skulle kunna komplettera rättsvetenskapen att både använda empirisk material och en juridisk analys. Empiriska materialet utgår inte från rättskällor utan det använder sig oftast utav annat material.²¹ Det material som används kan ha till syfte att säkerställa en relevans hos problemet och framhäva hur problemet syns i praktiken.²² Detta görs i uppsatsen genom att undersöka RO:s publicerade praxis, som finns på deras hemsida.

Enligt Sandgren kan syftet med att använda ett empiriskt material vara att framföra någon form av bakgrundsinformation, genom att exempelvis studera innehållet närmare eller genom att granska och visa hur förekommande något är. Sandgren menar vidare att det inte uppstår några metodologiska problem med att använda sig utav empiriska inslag i rättsvetenskapen, då empirisk material är så begränsat i rättsvetenskapen. Syftet med det empiriska materialet kan även vara att belysa problem genom att materialet visar att problemet existerar.²³

Empirisk material kan vara enkäter eller intervjuer och dessa kan användas inom rättsvetenskaper. Enkäter och Intervjuer kan ändvändas i flera olika syften, genom exempelvis att visa hur rättsreglerna faktiskt ändvänds och vilken konsekvens de har.

Detta förmedlar ett sätt för oss att ta del utav hur vissa berörda aktörer har för syn på ett rättsligt problem.²⁴ Det finns problem med att använda sig utav empiriskt material och det är på vilket sätt som det empiriska materialet har samlats in på. Detta kan förklaras genom att frågorna som ställs till den som intervjuas kan avspegla en avsikt och därav snedvrids.²⁵

Funktioner omfattas även av den empiriska materialen. Det innebär att författaren exempelvis undersöker en viss funktion en lagstiftning kan åstadkomma genom hur lagen används, samt vilka individer som lagen är till för samt vad har en sådan lag för samhällskostnader. Men ett ytterligare sätt att forska om en lags funktion är att utreda hur lagen ändrar sig i förhållande till samhällsutvecklingen. Tillämpning av regeln på samhället utgör empiri, genom at tolka hur lagen påverkas på den praktiska nivån med

21 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap - Del I, JT 1995/96, s. 726 och 732.

22 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap - Del I, JT 1995/96, s. 736.

23 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap - Del I, JT 1995/96, s. 736-737.

24 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap - Del II, JT 1995/96, s. 1042

25 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap – Del II, JT 1995/96, s. 1046.

(10)

ändrade förutsättningar.²⁶ Detta kommer exempelvis att diskuteras genom att utreda vad en eventuell lag kommer ha för konsekvenser i analysen.

1.4. Material

Materialet som har använts i denna uppsats har färmtst utgjorts av litteratur och empirisk material samt lagstiftning. Det förekommer även någon praxis. Uppsatsen marknadsrättsliga del består utav lagstiftning i form utav MFL. Uppsatsen berör även hinder som finns i grundlag genom att sammanställa information genom doktrin.

Vilket görs i syfte utav att redogöra för gränserna och hinder som finns utav eventuell en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam. Användandet utav praxis från Marknadsdomstolen (MD) har använts för att belysa hindret som finns utav att använda sig utav MFL. Sedan redogör uppsatsen för RO:s arbete och hur könsdiskriminerande reklam motarbetas, och här används de etiska reglerna²⁷ som efterföljs marknaden. Slutligen används RO:s arbetssätt och deras utformade praxis i området, för att analyseras. RO:s praxis används också för att utreda om det krävs en lagstiftning i området.

Det finns en medvetenhet att RO:s praxis inte har en lika hög rang i den juridiska argumentationen, då RO:s praxis inte omfattas av rättskälleläran. Problematiken som uppstår är att det saknas en lagstiftning på området och därav är praxis ett bra substitut, då den uppfyller uppsatsens syfte och är en av de mest relevanta källan i arbetet. För att uppnå en bredare förståelse kring om det bör ske en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam har det sammanställts information från både juridiska och samhällsvetenskaplig litteratur.

Sättet jag har använt mig utav det empiriska matrialer är genom att intervjua en praktiker i området, men också genom att själv undersöka om det finns reklam som kan uppfattas som könsdiskriminerande men som inte har tagits upp för granskning.

Intervjun har genomförts med Gunilla Welander som är en jurist på RO.

Jag är fullt medveten om att det sker upprepningar i uppsatsen, men detta gjordes för att framställa att det faktiskt föreligger ett problem och det påstår flera olika källor. Det legitimerar att det föreligger ett problem om flera än enbart en källa förklarar detta problem.

1.5. Avgränsning

Jag har valt att undersöka de hinder som finns och vill inte gå djupt in i lagstiftningen, utan vill finna gällande rätt genom doktrin. Urvalet har gjorts genom att undersöka Statens offentliga utredningar (SOU), artiklar och departementsserier som har diskuterat om att lagstifta om könsdiskriminerande reklam. Större fokus har lagts på den senaste SOU:n, då den inriktar sig in i de flesta utredningarna som har diskuterat om det ska finnas en lagstiftning om könsdiskriminerande reklam. Detta görs på grund av att det i dagsläget inte existerar en lag om könsdiskriminerande reklam.

Uppsatsen kommer gå igenom RO:s praxis och hur de gör bedömningen om vad som är könsdiskriminerande reklam. Uppsatsen fördjupar sig inte när det avseer att återge alla RO målen, utan det kommer enbart redogöras för hur RO bedömer sina mål i dagsläget och tidigare. Jag har valt de mål som i min mening skapar en diskussion om hur praxis såg ut förr och ser ut i dagsläget. Uppsatsens avsikt är att enbart beröra tryckfrihetsförordningen (1947:105) (TF), yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) (YGL) och MFL. Jag har valt att inte beröra Regeringsformen (1974:152)(RF).

26 Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap – Del I, JT 1995/96, s. 742.

27 ICC:s Regler för Reklam och Marknadskommunikation.

(11)

1.6. Disposition

Utgångspunkten är att redogöra för allmänna regler och bestämmelser och hur dessa tillämpas enligt doktrin. Uppsatsen börjar med en deskriptiv del och sedan efter den deskriptiva dela kan jag uttrycka en analys, men stora delen av argumentationen sker i analysen. Hänvisningar kommer ske fram och tillbaka i denna uppsats, men i möjligaste mån kommer jag försöka underlätta för läsaren och försöka få läsaren att förstå vad jag vill framföra. Det kan förekomma sekundära fakta och andra tankar i noterna, för att underlätta för läsaren. Denna uppsats är gjord för att upplysa alla om att det inte finns en lag om könsdiskriminerande reklam och varför. Men det är fördelaktigt att inneha, som läsare, en gnutta juridisk kunskap.

Till en början kommer kapitel 1 att redogöra för de olika metoderna och perspektiv som används i uppsatsen samt i vilka avdelningar dessa kommer att användas. Sedan kommer en förklaring utav vilken material som har används för att få fram informationen samt viken avgränsning som görs.

Kapitel 2 är den mest deskriptiva delen och kapitlet redogör för den Svenska lagstiftningen. Denna del består främst av vad som hindrar lagstiftning utav könsdiskriminerande reklam. Doktrinen förklarar detta och vart gränsdragningen går.

Kapitlet börjar att förklara gränserna i MFL och sedan tas de olika gränserna upp i TF samt YGL. Sedan förklaras det om könsdiskriminering kan ha ett dubbelt budskap.

I Kapitel 3 behandlas hur könsdiskriminerande reklam motverkas. Först konstateras hur könsdiskriminerande reklam tidigare har motverkats och sedan kommer en förklaring på hur könsdiskriminerande reklam motverkas i dagsläget. Det kommer även redogörs för hur RO handskas med könsdiskriminerande reklam och hur de arbetar. Därefter kommer intervjun med en praktiker angående RO:s arbete, för att få en realistisk inblick. I detta kapitel kommer det även finnas information kring om RO kan vara en etisk domstol.

Kapitel 4 redogör för vad könsdiskriminerande reklam är, genom praktiskt utförande av RO. Denna kapitel förklarar även vilka kriterier som behövs för att en reklam ska uppfattas som könsdiskriminerande. Uppsatsen går till en början igenom KO:s exempel på vad tidigare uppfattas som könsdiskriminerande, och sedan fortsätter till att förklara exempel på vad RO i dagsläget uppfattar som könsdiskriminerande reklam. Sedan framhävs hur könsdiskriminerande reklam har påverkats genom RO utifrån att undersöka deras statistik. Det som redogörs förklaras vidare är hur reklam påverkar oss. Därav namnet samspelet mellan reklam och samhället, då det förklarar hur det påverkar samhället. Avslutningsvis i kapitlet förklaras betydelsen utav en lagreglering om könsdiskriminerande reklam och vad denna lagreglering skulle innebära. Här fördjupar sig uppsatsen på vad forskare har sagt om hur könsdiskriminerande reklam skulle påverka samhället.

Kapitel 5 analyserar olika argument mot eller för de olika frågeställningarna.

Uppställningar om för och mot argument kommer ske på de tre olika frågorna, så läsaren kan tydligt hänga med i resonemangen.

Avslutningsvis resoneras det i kapitel 6 kring argument som falsifierar eller verifierar de olika frågeställningarna. Det innebär att jag kommer konstatera avslutningsvis vad som jag kommer fram till med det som har presenterats.

(12)

2. Svenska lagstiftningen

2.1. Hinder som finns för att lagstifta om könsdiskriminerande reklam

Frågeställningen om att lagstifta om könsdiskriminerande reklam har varit uppe flera gånger för granskning genom utredningar, motioner och ett flertal yttranden. Det som satte igång alla utredningar om könsdiskriminerande reklam är när MD tog beslutet i ett mål från 1976 att MFL inte var tillämplig på reklam som kan uppfattas som könsdiskriminerande.²⁸ Men ingen lösning har ännu hittats till hur lagstiftaren ska tillämpa en sådan lag och om det finns ett behöv av en sådan lagstiftning.

Det är av betydelse att påstå att den svenska marknadsrätten vill frambringa en praktisk marknad där konsumenten har tillit i påståenden som görs utav näringsidkaren och att dessa påståenden är korrekta. Det som är syftet är att löften i reklam ska hållas, fast löften inte är civilrättsligt bindande.²⁹ Därav har Sverige arbetat med att försöka tackla oetisk reklam, då de vill att konsumenter ska ha en tillit till påståenden som görs i reklam och att dessa inte ger en falsk bild utav samhället.

Sveriges näringsliv har skapa egenåtgärder och de använder sig utav Internationelle handelskammarens (ICC) grundregler. Reglerna hjälper till att förhindra reklam som uppfattas strida mot god affärssed.³⁰ Men problematiken som uppstår med att använda sig utav ICC:s regelverk för reklam och marknadskommunikation istället för en lagparagraf är att reglerna sträcker sig globalt och dess tolkning varierar från land till land. Ännu en omständighet som kan uppfattas som ett problem är att ICC reglerna är frivilliga för varje land att tillämpa och det finns ingen domstol som ser till att de efterlevs.³¹

2.1.1. MFL

Enligt 1 § MFL är syftet med lagen att främja näringslivets och konsumenters intressen samt främja konsumentens skydd mot otillbörlig marknadsföring. Denna lag skyddar enbart konsumenter och näringsidkare.³² Lagen omfattar inte motverkningen av marknadsföring som är diskriminerande, stötande, olämplig eller marknadsföring som inkräktar på människans integritet.³³ Denna avgränsning omfattas även av generalklausulen i 5 § MFL. Försiktigheten utav att lagstifta om könsdiskriminerande och stötande reklam sker på grund av den grundlagsskyddande tryck – och yttrandefriheten. Även europeiskadirektivet (EU-direktiv) om otillbörliga affärsmetoder ställer inget vidare krav på att lagstiftningen ska sträcka sig längre än det i dagsläget gör.³⁴ Det som stadgas i 3 § MFL, är att marknadsföring ska ske enligt marknadsföringssed och i lagen uppkommer det en indirekt koppling till ICC regler för reklam och marknadskommunikation.³⁵ Vad som avses med god marknadsföringssed är att marknadsförare ska ha en god affärssed eller likande normer. Marknadsförare ska även ha till syfte att marknadsföra olika föremål eller tjänster.³⁶ Att följa god affärssed och andra likdanande normer innebär att

28 Nordell, marknadsrätten: en introduktion, s. 20.

30 SOU 2008:5, s.195.

32 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2: marknadsföringsrätten, s. 66.

33 Prop. 2007/08:115 s. 140.

36 Prop. 2007/08:115 s. 1.

(13)

marknadsföring ska vara hederligt, vederhäftigt och lagligt.³⁷ Med andra ord omfattar inte god affärssed och god marknadsföringssed inte könsdiskriminerande reklam, då denna form av reklam faller utanför MFL:s syfte.

2.1.1.1. Generalklausulen

Generalklausulen i 5§ MFL (tidigare 4§ 1 st.§ MFL) om otillbörlig marknadsföring är en central bestämmelse i lagen. Denna sätter gränser för MFL och där slås fast de grundläggande bedömningarna. Det som stadgads i generalklausulen var att:³⁸

”Marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare”

I dagsläget är denna lag 5 § MFL och säger enbart att:

”Marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed”.

Konkretion i otillbörlighetsnormen i generalklausulen sker genom att det stadgas i lagtext att marknadsföring, för att uppfattas som otillbörlig, ska överensstämma med god marknadsföringssed. Detta begrepp preciseras i 3 § som: ”god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter”³⁹

God marknadsföringssed innefattar ett samlingsbegrepp för normer som vuxits fram i marknaden. Den omfattar även normer som har utvecklats genom rättspraxis.

God marknadsföringsseden är som lagstiftningen påstår en norm, där dennes innebörd finns i mer preciserade normkällor, rättsutveckling och rättspraxis. Denna regel har en viss elasticitet då denna ska omfatta den utveckling som sker i rättsuppfattningen. Det talades i förarbetena om en förutsättning till en mer dynamisk rättsutveckling.⁴⁰

För att precisera vad god marknadsföringssed innehåller är den centrala källan god affärssed. Den goda affärsseden omfattas av de olika grundregler för reklam, som är en kodex som kommer från ICC. ICC har uppnått ett stort acceptans hos alla de nordiska länderna.⁴¹

2.1.1.2. Marknadsrätt gränsdragning

MFL omfattar inte marknadsföring som strider mot goda seder. Vad detta innebär är att reklam spelar på mottagarens känslor. Vilket inte omfattas av MFL, om inte marknadsföringen är rent vilseledande eller på annat sätt strider mot generalklausulen.

Det måste påpekas att domstolen har på grund av att en marknadsföring anspelat på rädsla, fällt reklamen. Detta fall hade benämningen MD 2001:17 och annonsören var Länsförsäkringar, där de i TV-reklam hade marknadsfört tjänsten privat pensionssparande och kampanjens namn var Pensionsaktien. MD menade att filmens innehåll bestod av bildinslag som spelade på människors fruktan och rädsla för en bristande pensionsförsörjning och som i sin tur ansågs vara otillbörlig enligt MFL.

Detta gjorde att TV-reklamen ansågs strida mot god marknadsföringssed. Lagen, god marknadsföringssed, kan jämföras med artikel 4 i ICC:s regler för reklam och

38 Bernitz, MARKNADSFÖRINGSLAGEN, s.35.

(14)

marknadskommunikation. Denna artikel stadgar även att reklam inte utan vägledande skäl får anspela på rädsla eller inneha en avsikt att orsaka eller ge intryck utav våld.

Möjligheten att komma åt könsdiskriminerande reklam med hjälp utav MFL, är dock inte möjlig. För att försäkra sig att ICC reglerna efterföljs i dess helhet, även om det inte ingår i marknadsrättens syfte, skapade näringslivet på eget initiativ det Etiska rådet mot könsdiskriminerande reklam (ERK) och Marknadsetiska rådet (MER).⁴² Vi kommer att fördjupa oss i ERK och MER längre fram i uppsatsen.

Men i min mening om det går att omfatta några av ICC reglernas artiklar i lagen om god marknadsföringssed, så bör lagstiftaren den kunna omfatta alla. Det krävs enbart en syftesändring i MFL, om jag kommer fram till att en grundlagsändring inte krävas. Men det finns en förståelse kring varför MFL inte omfattar alla artiklarna och det är som sagt på grund av MFL:s syfte.

2.1.1.3. Rättsfall

Domstolen har prövat frågan om MFL:s tillämplighet på könsdiskriminerande reklam.

Ett fall som lyfte upp detta var fallet MD 1976:8, där Konsumentombudsmannen (KO) förde talan mot rengöringsmedlet CRC 5.56. Annonsören marknadsförde en reklam där en kvinna var avbildad bakifrån och hon hade en bar överkropp. Märket

”CRC” fanns tryckt över den bara överkroppen samt nedanför bilden fanns texten

”mekanikerns bästa hjälp” med en bild på CRC:s sprayburk. Med stöd utav dåvarande 2 § MFL yrkade KO att annonsen ska förbjudas. KO åberopade även grundförfattningarnas bestämmelse om att marknadsföring ska formuleras med en känsla utav ett socialt ansvar och som leder till att allmänheter ger respekt samt förtroende för marknadsföringen.⁴³ initialt fastslog MD att TF inte var ett hinder för att annonsen skulle prövas enligt MFL. Sedan uttalade MD att annonsen beaktas som könsdiskriminerande och att denna form av annons överensstämde inte med ICC:s grundregler (dåvarande). Det som påstods var även att MFL:s räckvidd var ännu snävare än ICC:s grundregler. MD anförde att på grund av marknadsföringens begränsning omöjliggör det att underrätta annat förbud än det MFL har till syfte att skydda. Ett förbud går att fastslås om det har till syfte att skydda konsumenter och näringsidkare just i deras egenskap. Detta innebär att det går inte att fastslå ett förbud mot marknadsföringen på enbart den grunden att den är könsdiskriminerande. Ett sådant förbud skulle inte uppnå ett skydd för kvinnan som mottagare, utan ett sådant förbud skulle enbart leda till ett skydd för hennes integritet som kvinna och detta är inte syftet med förbudet. Därmed kunde inte KO:s talan bifallas.⁴⁴ Det som bör tilläggas är att KO begärde möjligheten, på grund av MD:s avgörande, att stifta om könsdiskriminerande reklam. KO begärde detta för att nå denna form av förbud genom rättslig väg.⁴⁵

42 Nordell, Marknadsrätten: en introduktion, s. 100.

43 Ds. 1994:64 s. 23 -24.

44 Ds. 1994:64 s. 24.

45 Rapport 1988/89:5: könsdiskriminerande reklam – nu ska den bort, s. 1.

(15)

46

2.1.2. TF

En av väldens äldsta grundlag finns i Sverige och det är den grundlagsskyddade tryckfrihetslagstiftningen. Sedan sträckte detta sig lägre genom att YGL tillkom år 1992. Detta gjorde att området nådde ut till radio, TV samt internet. Då marknadsföring framställs i radio, TV, press och internet går detta att uppfattas att reklam även omfattas av grundlagsskyddet.⁴⁷ Konsekvensen utav att inneha en lag som tryck- och yttrandefriheten är att den inte är förbjuder offentliggörande information som är till för att skada enskilda personer. Ett ingripande mot en sådan information kan enbart göras när det är ett brott mot tryck- och yttrandefriheten. Ett exempel är vid förtal och förolämpning. När det avser skydd för allmänheten och enskildas intressen, så omfattas dem av det frivilliga etiska regler som har till syfte att rensa bort information som skadar dem. De etiska reglerna har uppstått genom bransch- och yrkesorganisationer. Råd som frivilligt har bildats och som prövar om dessa etiska regler efterlevs. Det som är viktigt att notera är att dessa reglerna är helt frivilliga och är inte rättsligt bindande. Med andra ord bygger systemet på att reglerna frivilligt efterlevs.⁴⁸ Detta kommer förklaras mer i uppsatsen i kapitel 3.

Könsdiskriminerande reklam är direkt kopplat till yttrandefriheten, enligt konsumentverkets (KV) doktrin från år 1987. Yttrandefriheten är en av våra grundlagar. Lagen skapades till syfte av att skydda rättigheter som enskilda medborgare har gentemot rikets centralmakt. Den enskilde ska inneha rätten att skaffa sig information, att tala, tänka och att uttrycka sig fritt i skrift. Problemet är att lagen inte skrevs med en reflektion kring de kommersiella budskapen.⁴⁹

I en proposition från år 1986 fastslogs det att marknadsföring förekommer i tryckt skrift. Vilket betyder att sådan marknadsföring omfattas av TF:s föreskrifter.

Förordningens syfte omfattar inte att skydda näringsidkarens ekonomiska intressen.⁵⁰ Det har sedan preciserats genom förarbeten och praxis gränsen mellan tryckfriheten och kommersiell reklam. År 1970 fanns en proposition till MFL där uttalandet mot reklam i tryckt skrift förklarade att intrång mot reklam i tryckt skrift

46 Svensson, Stenlund, Brink, Ström, Carlén-Wendels, Praktisk marknadsrätt, s. 557.

47 Nordell, Marknadsrätt för Juridisk översiktskurs, s. 33.

48 Gyllenstierna, Welander, Reklamjuridik, s. 16.

49 Könsdiskriminerande reklam – vad är det? Ett diskussionsunderlag, s. 34.

50 Prop. 1986/87:151, s. 47.

(16)

skrift var möjlig, när det avser framställningar som har ett rent kommersiell omständighet. Det som lagen inte kan eftersträva mot är reklam som är inriktad på att förmedla samhället värderingar eller påverka beteenden i en viss riktning.⁵¹

Anders Ericson som är Sveriges Annonsörers verkställande direktör påstod att om Sverige tillsätter en RO så ökar självsaneringen av reklam på marknaden i ett effektivt sätt. Detta behöver inte nödvändigtvis innebära att RO kommer att begränsa den kommersiella yttrandefriheten. Det kommersiella yttrandefrihet innebär alltså yttranden i näringsverksamhet. Att tala om kommersiell yttrandefrihet, enligt SOU:s utredning, är missvisande då denna form av yttrande inte innehar samma skydd som icke-kommersiell yttrandefrihet. Men enligt RF är yttranden begränsade när det gäller att näringsidkare uttrycker sig i näringsverksamhet. Dessutom täcker TF och yttrandefrihetsgrundlagen syfte inte kommersiella meddelanden.⁵²

I Lagutskottets (LU) gjordes ett betänkande⁵³ och i denna ansågs det att flera olika experter förde argument mot MFL. Det har framförts av instanserna att en lag i marknadsrätten som förbjuder könsdiskriminerande reklam inte kan fullgöras utan att en förändring i TF och YGL. SOU:n har inte densamma uppfattning som instanserna och menar vidare att om dess ståndpunkt inte accepteras, så tycker SOU:n att grundlagarna bör genomgå en förändring. Sedan menar SOU:n vidare att en ändring om att tillsätta en lag om könsdiskriminerande reklam inte betyder någon inskränkning i syftet som tryck- och yttrandefriheten eftersträvar. Att ha kvar rättsordningen som den är och att inte tillsätta en lag om könsdiskriminerande reklam ses som ett jämställdhetshinder. Det är att påstå att demokratin i Sverige har ett krav på handling, att tillsätta en lag, som har till uppgift att motverka att människor blir kränkta genom reklam. Grundlagarna tryck- och yttrandefriheten ger intrycket att det finns möjligheten för en avvägning, som ger möjlighet för andra intressen att inkluderas. Det vill sägas om den ens behövs en grundlagsändring, som enligt SOU:n inte är nödvändigt, men den förklarar hur lagstiftaren på annat sätt kan ta sig tillväga för att nå en sådan lagstiftning. Utifrån detta som presenterats menar SOU:n att en lagstiftning som förbjuder könsdiskriminerande reklam går att genomföra.

Anledningen till att inte framföra en lag om könsdiskriminerande reklam på grund av att en grundlagsändring tar för lång tid att genomföra är ingen grund till att inte reglera om ett sådant förbud.⁵⁴

Som tidigare påståtts säger SOU:n i sin utredning att en grundlagsändring inte nödvändigtvis behövs, utan införandet utav ett förbud mot könsdiskriminerande reklam kan ändå ske. I utredningen råder en enighet över att TF:s och YGL:s syfte faller utanför och syftet inkluderar inte att skydda näringsidkarens ekonomiska intresse. Efterhandsgripande kan ske mot marknadsföring som är av kommersiell art och det framgår att ett rent kommersiellt förhållande till produkten kan nås utanför ramarna för tryck – och yttrandefrihetens. Detta måste gå till och med då framtagningen kan anses vara otillbörlig mot näringsidkare och konsumenter.⁵⁵ Men ändå säger Konstitutionsutskottet yttrande år 1994⁵⁶, Lagutskottets (LU) betänkande år 1994⁵⁷ och LU:s betänkande år 2003⁵⁸ emot detta och menar starkt att en

51 Prop. 1970:57, s. 67.

52 SOU 2008:5, s. 195.

53 LU 2003/2004:LU9.

54 SOU 2008:5, s. 216.

55 SOU 2008:5 s. 226.

56 KU 1994/95:KU4y, s. 3.

57 LU 1994/95:LU16 s. 27.

58 LU 2003/2004:LU9 s. 52.

(17)

grundlagsändring krävs för att skapa ett förbud mot könsdiskriminerande reklam.

Denna argumentation är ologisk, enligt SOU:n, då reklam som är könsdiskriminerande bör inneha samma kommersiella syfte som annan form utav reklam. Tankar och åsikter är det som skyddas utav grundlagen. Det SOU:n vill hänsyftar på är att könsdiskriminerande reklams syfte är kommersiell och inte uttrycka en åsikt eller sprida tankar. Om reklam utformas på ett sätt som framhäver värderingar och framställer värdering hos mottagaren förändrar det fortfarande inte reklamens kommersiella syfte. Enligt angivande yttranden bör en grundlagsändring göras om det är enda sättet att lagstifta om könsdiskriminerande reklam och om detta är enda sättet att motverka könsdiskriminerande reklam. Då lagstiftaren flera gånger påstått att en grundlagsändring krävs för att kunna införskaffa en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam. Därav har SOU:n frångått argumenten att det finns möjlighet att lagstifta om könsdiskriminerande reklam och mer tagit riktningen om förslag till hur detta skulle kunna ske och utformas.⁵⁹

2.1.2.1. Gränserna mot tryck- och yttrandefrihet

Det som inte finns i YGL och TF är något undantag för framställning eller uttalande i marknadsföringssyfte. En sådan gränsdragning framställs inte heller i marknadsföringsrätten. Alltså det finns inte någon gräns mellan marknadsföringsrätten och tryck- och yttrandefrihet. Detta problem har lagstiftaren löst genom att ge lagarna olika syften. Det har uttalats i förarbeten till MFL att marknadsföring endast har till syfte att avyttra produkter och tjänster. Medan tryck- och yttrandefrihet har till syfte att främja ett fritt åsiktsutbyte för att i sin tur tillgodose ett demokratiskt krav. Vad innebörden av detta är att yttranden som är utav ren kommersiell karaktär, kan nås genom marknadsrätten, då den inte omfattas av yttrandefrihetens syfte.⁶⁰

I ett betänkande från Konstitutionsutskottet (KU), KU 1976/77:27, ansågs det att det bör finna ett stöd i TF om lagstiftaren vill tillsätta en lag mot könsdiskriminerande reklam. Detta eftersom att kommersiell reklam erhåller skydd genom TF. Innebörden av detta blev att Konstitutionsutskottet hade en annan ställning i detta hänseende än MD⁶¹.⁶²

Det anfördes även i SOU 1985:32 s 102 att för att kunna lagstifta mot könsdiskriminerande reklam krävs det i första hand en grundlagsändring. Sedermera konstaterade utredningen att det inte finns någon möjlighet att lagstifta mot den schabloniserande reklamen. Detta utav anledningen att sådan reklam spelar på människans individualiserade värderingar samt fanns det inget stöd för en schabloniserad lagstiftning bland allmänheten.⁶³

KV:s rapport⁶⁴ år 1989 fastslog att ett förbud mot könsdiskriminerande reklam bör inrättas. Detta utav anledningen att genom könsdiskriminering kränker reklamen ena könet.⁶⁵ Även KOV som Konsumentpolitiska kommittén konstaterade i ovannämnda

59 SOU 2008:5 s. 227.

60 Nordell, Marknadsrätt för Juridisk översiktskurs, s. 33.

61 MD 1976:8, rättsfallet om Rengöringsmedlet CRC 5.56, i kapitel 2.1.1.3.

62 KU 1976/77:27, s. 8.

63 SOU 1985:32, s. 101.

64 Könsdiskriminerande reklam: nu ska den bort!: Konsumentverkets erfarenheter och bedömningar med anledning av regeringsuppdraget att i samarbete med berörda parter följa och dokumentera den könsdiskriminerande reklamens omfattning och utveckling.

65 Könsdiskriminerande reklam: nu ska den bort!: Konsumentverkets erfarenheter och bedömningar med anledning av regeringsuppdraget att i samarbete med berörda parter följa och dokumentera den könsdiskriminerande reklamens omfattning och utveckling.

(18)

SOU att en grundlagsändring bör ske för att kunna införa en lagstiftning som kan stoppa detta.⁶⁶

För omväxlingens skull kom civildepartementets promemoria, DS 1994:64, att ett förbud mot reklam som framställs kränkande kan inrättas utan att en grundlagsändring i TF behövs. Men vill lagstiftaren reglera schabloniserande reklam, menade dem att detta kunde endast ske genom en grundlagsändring. Detta utav anledning att schabloniserande reklam ansågs vara åsiktsbildande.⁶⁷

Sedan hänfördes i en proposition 1994/95:123 att en lagstiftning som har till syfte att stoppa diskriminerande reklam, därav inkludera könsdiskriminerande reklam, inte kan tillsättas om lagstiftaren inte gör en grundlagsändring.⁶⁸

Men den senaste SOU:n avseende detta framförde att en lagstiftning om förbud mot könsdiskriminerande reklam kan åstadkommas utan att en grundlagsändring görs.

Detta utav anledningen att TF inte har till syfte att skydda ett rent kommersiellt uttalande.⁶⁹

2.1.3. ICC reglernas positionering

ICC reglerna finns i MFL:s uppbyggnad. Lagen avspeglar direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Lagen påbörjar med syftesbeskrivningen, det är lagens allmänna bestämmelser och dess tillämpningsområde.⁷⁰ Sedan tar lagens utformning två huvuddelar. Till en början behandlas de materiella bestämmelserna och dessa är ackumulerade under otillbörlig marknadsföring (4 – 22 §§ MFL). Här finns den så kallade svarta listan och den stadgar affärsmetoder som är otillåtna under alla omständigheter. Dess formulering är till stor del reglerad utefter direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Den sekundära huvudleden av lagen behandlar sanktioner och den processuella ordningen. Dessa regler utgör frågor där direktivet inte har någon närmare regering på hur det ska ske.⁷¹

Den materiella bestämmelserna i MFL, lika som direktivet om otillbörliga affärsmetoder, har olika formuleringar med en uppdelning av olika slag. Detta kan visas med denna förklaring. MFL kan tolkas som en lök, där punkt ett är kärnan utav lagstiftningen och punkt fem är den yttersta ramlagen:

1. Svarta listan är grunden och utgör ett helt förbjudet kärnområde.

2. Runt svarta listan ligger en regelkatalog och denna innehåller mer preciserande regler.

3. Det som omfattatas runt det föregående är generalklausulen i 5 § MFL.

Denna säger att marknaden ska iaktta god marknadsföringssed, som utformar vad som utgör otillbörlig marknadsföring. Lagen är utformad som ett komplement till svarta listan.

4. Sedan kommer annexlagarna. Dessa är olika former av specialbestämmelser på marknadsföring.⁷² Ett par exempel är regler om marknadsföring som har en egen lagstiftning som alkohollagen och informationsskyldigheten som finns i konsumentkreditlagen.

66 SOU 2008:5, s. 52-53.

67 Ds 1994:64, s. 89.

68 Prop. 1994/95:123, s. 87.

69 SOU 2008:5, s. 236.

(19)

5. Därtill kommer etiska regler. De omfattas av regler som är utanför MFL:s omfattning. Etiska reglerna vidmakthålls genom egenåtgärder från näringslivet.⁷³

Detta innebär att ICC reglerna är punkt 5 i listan och det är den yttersta ramlagen.

Vilket kan innebära att den har ingen stark positionering i samhället. Att MD får vägledningshjälp av ICC:s regler förklarar att reglerna finns med i svensk lagstiftning, men enbart i yttersta kanten och har inte den mest betydelsefulla rollen. Vilket gör att ärenden som inte omfattas utav MFL:s syfte och som MD inte frågar om vägledning i, blir ännu obetydliga. Detta illustrerar, i min mening, hur obetydligt könsdiskriminerande reklam är för lagstiftningen.

2.1.4. Har könsdiskriminerande reklam dubbel budskap?

Det argumenteras för att tryckfriheten skyddar värderingen som framförs, medan säljinslaget omfattas av MFL. Reklam som framför både opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag och även har en kommersiell syfte kallas för blandade meddelande. Denna form av framställning kan både vara skyddad av yttrandefriheten och det finns även en möjlighet att bedöma att en sådan framställning omfattas av MFL. Detta innebär att exempelvis en tidningsannons vill argumentera för sina varor men även påverka allmänhetens opinion eller värdering genom marknadsföring.

Säljargumentationen omfattas då av MFL medan själva debattinlägget skyddas tryckfrihetsrättsligt. I det fall det är tveksamt om domstolen ska använda sig utav MFL eller TF, så säger förarbetena att TF har företräde inför MFL.⁷⁴ Det är försåtligt att grundlagen har företräde framför vanlig lagstiftning och om det kommer ett scenario där båda omfattas, bör bedömningen ske att TF används framför MFL.

Fastän jag håller med om detta, tycker jag att det ska finnas förklaringar i lagen om vilka reklam som de avser och var gränsen dras.

74 Brink, Carlén-Wendels, Stenlund, Ström, Svensson, Praktisk marknadsrätt, s. 65.

(20)

3. Hur motverkas könsdiskriminerande reklam?

3.1. Hur könsdiskriminerande reklam tidigare motverkades

Lagstiftning används inte för att motverka könsdiskriminerande reklam.⁷⁵ Utan sättet att motverka reklam har gjorts genom att grundregler för reklam. Detta har uppståtts genom opinionsverksamhet som är näringsverksamhet och som har i sin tur skapats utav näringslivets egenåtgärder. Här hade Sveriges näringsliv på egen begäran skapat MER och ERK, som hade till syfte att delvis motverka könsdiskriminerande reklam.

De etiska reglerna uppstod, inte enbart genom ICC:s regler utan även, genom dessa stiftelsernas praxis. Grundreglerna hade en vidare räckvidd än MFL, speciellt i avseende av marknadsföring som kan uppfattas som diskriminerande och integritetskränkande. Detta var MER och ERK:s syfte att motverka.⁷⁶ Ända till år 2008 har könsdiskriminerande reklam behandladats av ERK. Deras arbetssätt var att ge utlåtande av anmäld reklam som kom in till rådet och dels utbilda samhället om marknadsföring. ERK:s huvudmän arbetade med opinionsbildningar. ERK och MER:s beslut blev olika bransch- och yrkes normer, men dessa normerna grundas på näringslivets frivillighet.⁷⁷ Det är inte enbart de som arbetade aktivt med att motverka könsdiskriminerande reklam utan det fanns andra branschorgan som även gjorde detta. Motverkningen mot könsdiskriminerande reklam gjordes med hjälp av ICC:s grundregler för reklam. ERK ar funnits sedan 1989 och deras syfte var att beskriva vad som var acceptabelt och inte acceptabelt när det gäller reklam som använder sig utav kvinnor och män. Det fanns både vissa som ställde sig positivt och negativt mot ERK:s verksamhet. Det kom in förslag angående hur ERK kunde ha förbättrat sin verksamhet. Vissa av förbättringarna var att ha någon i verksamheten som har kompetens i avseende av bildanalys och genusanalys, att ERK bör bli tydligare, besluten bör synliggöras, att ERK och MER bör slås ihop, ska finnas sanktionsmöjligheter och mycket mer.⁷⁸ Det kan även konstateras att tidigare hade KOV ett uppdrag om att arbeta med könsdiskriminerande reklam, men år 2008 fanns det inget spår av detta arbete.⁷⁹

ERK var den enda som hade enbart syftet att genom normbildande verksamhet motarbeta reklam som är könsdiskriminerande. Det som även uppfattades som ERK syfte var att se till att annonsörer och reklamproducenter skulle efterleva en hög etisk standard när de marknadsför sina produkter och tjänster. Det ERK gjorde var att uttala om en marknadsföring stred mot ICC:s grundregler för reklam. Bedömningen om en reklam kan anses könsdiskriminerande, utgår ERK från tre kriterier. Dessa tre kriterier var:

1. Då reklam uttrycker kvinnor eller män som sexobjekt, främst rena sexobjekt och som kan tolkas som kränkande för kvinnor eller män. (sexistisk reklam)

2. Då reklamen visar en schabloniserad syn på de olika könsrollerna och genom detta framför män eller kvinnor på ett nedvärderade sätt. (schabloniserat reklam)

3. Samt en generalklausul, vilket innebär att reklam som är könsdiskriminerande och nedvärderande för någon av könen på något annat vis.⁸⁰

75 SOU 2008:5, s. 192.

77 SOU 2008:5, s. 193.

78 SOU 2008:5, s. 195.

79 SOU 2008:5, s. 193.

80 SOU 2008:5, s. 120.

(21)

3.2. Hur könsdiskriminerande reklam motverkas i dagsläget

3.2.1. Reklamombudsmannen och Reklamombudsmannens opinionsnämnd

Som tidigare har nämnts har Svensk näringsliv på egen begäran anskaffat MER och ERK.⁸¹ Dom två stiftelserna sattes sedan ihop till en gemensam stiftelse och som kallas för RO och RON. Näringslivet grundade RO år 2009 med syftet att denna stiftelse skulle vaka över den kommersiella yttrandefriheten. Detta beslut togs då näringslivet gav ett löfte till Europeiskakommissionen (EU-kommissionen) att effektivisera marknaden och skapa en starke egenåtgärdssystem. ⁸² EU staternas egenåtgärdssystem är samordnande under en organisation som benämns The European Standards Alliance (EASA) och detta är en paraplyorganisation som befinner sig i Bryssel.⁸³ Den roll som RO och RON har i dagsläget är en mer vidsträckt, än den som ERK och MER hade. Då de stiftelserna skapades av näringslivet, sker bedömningen utifrån ICC:s regelverk om reklam och marknadskommunikation. Deras syfte är att arbeta för en högre etiska nivå när det avser marknadsföring och denna marknadsföring ska riktas mot den svenska marknaden. Detta görs då konsumenter och näringsidkare skickar in anmälningar om potentiella överträdelser till RO och RON, som sedan underrättar beslut om det har skett en överträdelse. Vid anmälningar där praxis finns meddelar RO självmant ett beslut och om ett sådant praxis saknas skickas anmälningen till RON för prövning.

Det beslut som RO fattar kan överklagas till RON.⁸⁴ Enda sanktionen som uppkommer vid en överträdelse, vad som avser ICC reglerna, är ett fällande uttalande och publicering.⁸⁵ RO och RON får ärenden av både konsumenter och näringsidkare samt att de levererar en dom i alla inkomna ärenden. Att de handlägger alla domar kan jämföras med KO/KOV:s arbetssätt och beslut, där de endast ger beslut på en bråkdel av alla inkomna ärenden. RON består utav 18 ledarmöten som är företrädare för marknadens olika aktörer. Företrädarna kan vara bland annat reklamproducenter, annonsörer, medier samt personer från akademiska världen. De som är ordförande och vice ordförande är oftast jurister.⁸⁶

3.2.1.1. Intervju med jurist som jobbar på RO

Vid en intervju med Gunilla Welander, som är jurist och som jobbar på RO, menade hon att hinder finns i lagstiftningen i form av att det är svårt att finna en passande lagstiftning att lagstifta i. Frågan är om denna form av lag ska skapas i diskrimineringslagen (2008:567)(DL) eller i grundlagen. Hon menade vidare att det inte behövs en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam och menar att det är fördelaktigt att ha en stiftelse som RO. Fördelen med att inneha RO är på grund av att samhället utvecklas och förändras och detta gör att bedömningen av vad som kan anses vara könsdiskriminerande kan anpassa sig till dagens värderingar.

I nordiska ministerrådets rapport utreds det att Sverige har den bästa resultatet bland de nordiska länderna att motverka könsdiskriminerande lag. Även om Sverige

82 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 30,

83 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, s. 31.