Gränsöverskridande licensiering av utgångna verk: Ett jobb för den svenska avtalslicensmodellen?

Juridiska institutionen Höstterminen 2016

Examensarbete i immaterialrätt, särskilt upphovsrätt 30 högskolepoäng

Gränsöverskridande licensiering av utgångna verk

Ett jobb för den svenska avtalslicensmodellen?

Författare: Maximilian Freire Zetterström

Handledare: Docent Sanna Wolk

Förord

Den här uppsatsen markerar inte bara slutet på 4,5 års studier vid Uppsala Universitet utan också slutet på en period i livet och början på en ny. Det är med glädje och spänd förväntan som jag ger mig in i nästa fas. Jag vill börja med att rikta ett tack till min familj för allt stöd under utbildningen utan er hade det varit enormt mycket svårare. Jag vill även tacka min flickvän som hjälpt mig genom vått och torrt, som alltid hållit tummarna under tentor och som suttit uppe genom allt för många sena nätter och korrekturläst inför inlämningar. Tack också till alla vänner som gjort min studietid fantastiskt rolig.

För att avsluta vill jag även passa på att tacka mina två handledare, Sanna Wolk vid Uppsala Universitet och David Leffler på Synch. Tack Sanna för det stöd och stora akademiska kunnande som du bidragit med. Tack David för din positiva attityd varje dag under praktiken och för all hjälp med att komma fram till ett uppsatsämne.

Maximilian Freire Zetterström Uppsala, januari 2017

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 1

1.1 Introduktion ... 1

1.2 Syfte ... 2

1.3 Metod och material ... 3

1.4 Avgränsning... 4

1.5 Disposition ... 5

2 Om upphovsrätten och dess övergång ... 7

2.1 Ensamrättens innehåll ... 7

2.1.1 Rätten till exemplarframställning ... 7

2.1.2 Rätten att tillgängliggöra verket ... 8

2.2 Avtalslicenser ... 9

2.2.1 Den svenska regleringen av avtalslicenser ... 10

2.2.2 Säkerhetsventiler för icke anslutna upphovsrättsinnehavare ... 11

2.3 Upphovsrättsorganisationer ... 11

2.3.1 Aktuell reglering på området ... 12

2.3.2 Krav på upphovsrättsorganisationers behörighet ... 13

3 Internationella avtal och EU:s lagstiftning ... 16

3.1 Bernkonventionen ... 16

3.1.1 Bernkonventionens bakgrund och grundläggande artiklar ... 16

3.1.2 Trestegsregeln i Bernkonventionen ... 17

3.2 EU-rätten ... 19

3.2.1 InfoSoc-direktivet ... 20

3.2.2 Satellit- och kabeldirektivet ... 21

3.2.3 Direktivet om anonyma verk ... 21

3.3 Rättsfall ... 24

3.3.1 CISAC-fallet ... 24

3.3.2 Soulier & Doke-fallet ... 25

4 EU:s digitala inre marknad ... 28

4.1 Bakgrund ... 28

4.2 Upphovsrättens roll på den digitala inre marknaden ... 29

4.2.1 Kommissionens vision för det upphovsrättsliga regelverket ... 29

4.2.2 Upphovsrättsinnehavarnas ensamrätter på den digitala inre marknaden... 30

4.3 Kommissionens förslag till direktiv om upphovsrätt på den digitala inre marknaden ... 31

4.3.1 Artikel 7 – Om kulturarvsinstitutioners användning av utgångna verk... 32

4.3.2 Artikel 8 – Om gränsöverskridande licensiering ... 33

4.3.3 Kravet i artikel 7.3 och 8.2 på att information ska tillgängliggöras viss tid .. 33

4.3.4 Den nordiska avtalslicensmodellen som lämplig lösning? ... 34

5 Mötet mellan upphovsrätten och internet ... 36

5.1 Upphovsrättsinnehavarnas intressen... 36

5.1.1 Bokbranschens möte med internet ... 36

5.2 Nyttjarnas intressen ... 38

5.2.1 Konsumtionen av litterära verk på internet ... 39

5.3 Informationssamhällets lösningar ... 40

6 En nordisk modell i europeisk skala ... 42

6.1 Fördelar med den nordiska modellen ... 42

6.2 Problem vid mötet med EU:s lagstiftning ... 43

6.2.1 Den nordiska avtalslicensmodellen – en inskränkning i ensamrätten ... 43

6.2.2 Problemet med upphovsrättens territoriella natur och medlemsstaternas lagstiftningskompetens ... 45

6.3 Möjliga lösningar på problemen ... 46

6.3.1 Harmoniserande lagstiftning från EU ... 47

7 Upphovsrättsorganisationer i EU... 49

7.1 EU:s vision för upphovsrättsorganisationer i framtiden ... 49

7.1.1 Sällskapsdirektivets dubbla betydelse för den nordiska avtalslicensen... 49

7.2 Konkurrensproblem ... 51

7.3 Fördelar ... 53

8 Gränsöverskridande avtalslicenser ... 55

8.1 Förutsättningar ... 55

8.1.1 Den nordiska avtalslicensmodellens spridning till fler medlemsstater ... 55

8.1.2 Avtalslicenser begränsade till nationella verk ... 56

8.2 Problemområden ... 57

8.2.1 Upphovsrättsorganisationernas interna organisation och transparens ... 57

8.2.2 Utomstående upphovsrättsinnehavares intressen ... 59

8.3 Fördelar ... 60

9 Avslutande kommentarer ... 61

Källförteckning ... 64

Förkortningar

ALAI

BUS

CISAC

Dataskyddsförordningen

Direktiv om anonyma verk

DUR

Dnr

Association Littéraire et Artistique Internationale

Bildupphovsrätt i Sverige

La Confédération Internationale des Sociétés d’auteurs et compositeurs

Europaparlamentets och rådets för- ordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på be- handling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning)

Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk

Konstnärernas Intresseförening för droit de suite upphovsrätt i Sverige

Diarienummer

EKMR

EU

EUIPO

FEUF

GEMA

HD

ICE

InfoSoc-direktivet

NJA

PRV

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

Europeiska Unionen

European Union Intellectual Property Office

Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt

Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfeltigungsrechte

Högsta Domstolen

International Copyright Enterprise

Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och när- stående rättigheter i informations- samhället

Nytt Juridiskt Arkiv

Patent- och registreringsverket

Satellit- och kabeldirektivet

STIM

Sällskapsdirektivet

URL

WIPO

Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidare- sändning via kabel

Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv för- valtning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gräns- överskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden

Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

World Intellectual Property Organization

1 Inledning

1.1 Introduktion

Den 20 maj 2015 antog kommissionen en strategi för att skapa en digital inre marknad inom EU. Tankarna kring att det fanns en outnyttjad potential i den digitala världen hade lyfts redan ett år innan av Jean-Claude Juncker och målet med att skapa en digital inre marknad var, och är, att man på det sättet skulle kunna generera en stor tillväxt i EU. Strategin för den digitala inre marknaden bygger på tre olika pelare, man vill förbättra tillgången till digitala varor och tjänster för konsumenter, man vill skapa goda förutsättningar för att digitala nät och tjänster ska blomstra och man vill maximera tillväxtpotentialen för den digitala ekonomin.¹ En stor del av den här tillväxten är tänkt att komma från bättre och mer effektiv hantering av upphovsrätter på den digitala inre marknaden. Genom en förnyelse och utökad harmonisering av den interna upphovsrätten ska man bland annat skapa ett större utbud av gränsöverskridande tillgång till upphovsrättsskyddat material.² Tillgången till det upphovsrättsskyddade materialet ska bland annat bidra till att alla EU-medborgare ska få ta del av det europeiska kulturarvet. På det här området har kommissionen tagit fram ett förslag till ett direktiv, COM(2016) 593, med nya regler för upphovsrätten på den digitala inre marknaden. Artikel 7 och 8 i direktivet berör möjligheten för kulturarvsinstitutioner att digitalisera och tillgängliggöra verk som har fallit ut ur det kommersiella rummet, så kallade utgångna verk.

Utgångna verk är verk som inte längre återfinns i handeln vare sig online eller fysiskt. Med verk avses här både skönlitterära verk, facklitteratur och forsknings- artiklar. De aktuella verken ska också kunna licensieras över medlemsstaternas gränser inom unionen. Det här mötet mellan de gamla verken och den nya tekniken har i stora drag lämnats till medlemsstaterna att lagstifta om och här uppstår en spännande intressekonflikt mellan upphovsrättsinnehavarnas rättigheter och samhällets intresse av att tillgodogöra sig den enorma mängd verk som aldrig når

1 COM(2015) 192, s 3 f.

2 A a s 6 f.

kommersiell framgång. Både upphovsrättsinnehavarna och konsumenterna har ett intresse av ett välutvecklat system i den här frågan. Upphovsrättsinnehavarna har en möjlighet att få publicitet trots att deras verk aldrig nådde kommersiell framgång och medborgarna kan lättare tillgodogöra sig det europeiska kulturarvet.

Det finns sen tidigare förslag från EU med syfte att hitta en tillfredsställande lösning för gränsöverskridande licensiering när det gäller andra upphovsrättsligt skyddade verk, men ingen universell tillämpbar modell har enats om.³ Den i norden framgångsrika nordiska avtalslicensmodellen är i princip oprövad, om än omtalad, på EU-rättens område och i den här uppsatsen ska dess tillämpbarhet analyseras. Systemet med upphovsrättsorganisationer, som är en förutsättning för den nordiska avtalslicensmodellen, är sedan tidigare utbrett inom EU med flera stora aktörer i de andra medlemsstaterna. Det som emellertid gör den nordiska modellen unik är hanterandet av upphovsrättsinnehavare som står utanför upphovsrättsorganisationerna. Den utökade licensverkan i nordisk rätt är något av en unik fågel i det europeiska rättssystemet och är därför extra intressant att studera i sökandet efter en lösning på hur man ska kunna licensiera stora mängder verk som fallit ut ur det kommersiella rummet på ett kostnadseffektivt sätt.⁴

1.2 Syfte

Syftet med den här uppsatsen är att mot bakgrund av det nya direktivförslaget utreda den nordiska avtalslicensmodellens lämplighet som en möjlig lösning för de krav som artikel 7 och 8 ställer upp på de nationella lagstiftarna.

För att uppfylla syftet behöver först och främst de intressen som upphovsrätten är tänkt att skydda samt förutsättningarna för upphovsrättens övergång kartläggas.

Genom kartläggningen kommer tre fundamentala utmaningar att identifieras. Först och främst hur den nordiska modellen egentligen passar in i det EU-rättsliga regelkomplexet och då framför allt hur EU-rätten förhåller sig till behandlingen av utomstående upphovsrättsinnehavare. Därefter måste frågan om upphovsrätts- organisationers roll i EU behandlas speciellt mot bakgrund av den historiska

3 Jämför här SWD(2012) 205, s 5 f och SWD(2016) 301, s 129 ff.

4 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 92 f.

konkurrensrättsliga problematiken på området och det nya direktivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/26/EU av den 26 februari 2014 om kollektiv förvaltning av upphovsrätt och närstående rättigheter och gräns- överskridande licensiering av rättigheter till musikaliska verk för användning på nätet på den inre marknaden, Sällskapsdirektivet.⁵ Den sista utmaningen som måste lösas är hur man ska hantera gränsöverskridande licensiering av upphovsrätter. Den nordiska modellen bygger till viss del på att sådan inte sker och generellt har upphovsrättslicensiering inom EU byggt på att man löser licensieringsfrågan i varje enskilt land.

1.3 Metod och material

För att uppnå uppsatsens syfte kommer en rättsdogmatisk metod att användas. Den rättsdogmatiska metoden syftar till att finna gällande rätt genom att utnyttja lagtext, förarbeten, rättsfall och doktrin.⁶ På grund av uppsatsens syfte att utreda huruvida den nordiska avtalslicensmodellen är en lämplig lösning på det aktuella direktivförslaget kommer också en de lege ferenda diskussion att föras för att utvärdera de resultat som undersökningen nått fram till. Den nordiska avtalslicensmodellen är välutredd inom doktrin så anledning att gå utöver de traditionella rättskällorna i någon större utsträckning saknas.

I och med att det rör sig om ett förslag på EU-nivå kommer EU-rättslig metod att användas, härmed avses främst medlemsstaternas skyldighet att tolka och analysera nationella rättskällor i ljuset av EU-rätten⁷ Detta innebär också att de rättskällor som är framträdande inom EU-rätten tillmäts stor betydelse vid tolkning av rättsreglers innebörd, däribland praxis från EU-domstolen och de inledande skäl, som enligt artikel 296 FEUF används för att motivera alla rättsakter, till direktiv och fördrag.⁸ Inom EU finns ofta också ett flertal olika arbetsgrupper eller utskott vars uttalande har som syfte att tillförsäkra en enhetlig tillämpning av EU- rätten, sådan dokumentation kan ses som doktrin och är relevant vid tolkningen av

5 Kommissionens beslut C(2008) 3435 final.

6 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21.

7 Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod, s 188 f.

8 A a s 158 ff.

en EU-rättslig reglering även om den inte är bindande vid rättstillämpningen. Även sådana uttalanden och skrivelser får därför betydelse i samband med analysen av EU:s rättsakter. I den utsträckning det refereras till rättsakter eller doktrin från EU kommer både den engelska versionen och den svenska översättningen att analyseras för att upptäcka eventuella diskrepanser mellan översättningarna som kan ge tolkningsdata för att finna den gällande rätten.

1.4 Avgränsning

De i inledningen berörda artiklarna 7 och 8 i det förslag till direktiv som har lagts fram av kommissionen gör ingen skillnad på vilka upphovsrättsskyddade verk som ska kunna licensieras till kulturarvsinstitutioner för att sedan tillgängliggöras till resten av EU:s invånare. I den här uppsatsen kommer emellertid endast litterära verk att behandlas, detta beror framförallt på det arbete som redan gjorts inom detta område vilket kommit till uttryck genom den samförståndsförklaring som undertecknats mellan både upphovsrättsorganisationer och nationella bibliotek.⁹ Med litterära verk avses både skön- och facklitteratur samt forskningsartiklar. När det gäller uppdelningen av de till upphovsrätten knutna ensamrätterna kommer endast de ekonomiska rättigheterna att beröras. Detta val beror på att de ideella ensamrätterna, så som rätten att bli namngiven, inte bör påverkas i ett utlåningsscenario. Som framgått tidigare rör de relevanta artiklarna enbart verk som är utgångna, sålunda kommer den här uppsatsen enbart att diskutera aktuell lagstiftning mot bakgrund av verk som är utgångna. Vidare kommer uppsatsens hantering av den nordiska modellen för avtalslicenser och upphovsrätts- organisationer, samt hur de kan användas som förebild för att skapa ett system för gränsöverskridande licensiering av upphovsrätt inom EU, ta sitt avstamp i det svenska systemet. Det existerar också två EU direktiv som tangerar uppsatsens avgränsning i vissa avseenden, Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel, Satellit- och

9 Memo/11/619.

kabeldirektivet samt Sällskapsdirektivet. I den utsträckning något av direktiven innehåller bestämmelser av relevans för uppsatsens syfte kommer de beröras ytligt.

1.5 Disposition

Kapitel två har till syfte att ge läsaren en grund att stå på och kommer kortfattat att redogöra för upphovsrättens bakgrund och syfte samt de ensamrätter, både ideella och ekonomiska, som har utformats för att tillvarata syftet. Även de avvägningar som görs mellan de motstående intressena mellan upphovsrättshavarna och samhället som konsumenter kommer beröras, samt institutet med avtalslicenser och upphovsrättsorganisationer i Sverige.

Uppsatsens tredje kapitel kommer börja i Bernkonventionen och de intressen som låg bakom dess skapade för att sedan redogöra för den relevanta EU-rättsliga lagstiftningen på området. Här berörs bland annat relevanta rättsfall med bäring på avtalslicenser och hur avtalslicenser bör tolkas i relation till Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, InfoSoc-direktivet.

I kapitel fyra kommer läsaren få information om EU:s digitala inre marknad, vad visionen för den är och vilken roll upphovsrätten förväntas spela. Här kommer också det föreslagna direktivet att behandlas i den utsträckning som det är relevant för uppsatsens syfte.

Det femte kapitlet kommer avhandla mötet mellan upphovsrätten och internet.

Här återfinns framförallt en större redogörelse för användarnas och rättighets- havarnas intressen och de tänkbara lösningar som informationssamhället har presenterat.

När så läsaren har en översiktlig grunduppfattning om det för uppsatsen relevanta rättsområdet kommer uppsatsens tre huvudproblem behandlas. Det första problemet är den nordiska avtalslicensmodellens tillämplighet i den EU-rättsliga kontexten som berörs i kapitel sex. Här analyseras framförallt de fördelar som står att vinna med den nordiska modellen samt de problem den kan stöta på i relation till EU:s regelkomplex.

Därefter diskuteras det andra huvudproblemet, upphovsrättsorganisationers existens i kapitel sju. Här berörs den vision som EU har tänkt sig med anledning av Sällskapsdirektivet men också de konkurrensproblem som den lösningen kan ge upphov till.

I det åttonde kapitlet avhandlas sedan det tredje huvudproblemet, det för EU- rätten nya institutet med gränsöverskridande avtalslicenser. Här kommer de upphovsrättsliga förutsättningarna för att ett sådant institut ska fungera tas upp samt vilka möjligheter och problem som kan komma att uppstå i samband med införandet.

Avslutningsvis kommer arbetet i kapitel nio kommenteras sammanfattande och en avslutande och reflekterande utblick ges.

2 Om upphovsrätten och dess övergång

2.1 Ensamrättens innehåll

Känslan av att ha en ensamrätt till det man skapat är något som ligger djupt rotad i människan och på samma sätt har upphovsrätten på ett eller annat sätt funnits med oss genom historien.¹⁰ Den främsta katalysatorn bakom upphovsrättens utveckling har varit teknikens utveckling. Allt eftersom människan har kunnat reproducera verk med större effektivitet har också det ekonomiska intresset hotats.¹¹ En av de tidigaste formerna av dagens upphovsrätt var produktionsrätter som man fick ansöka om hos territoriets härskare, dessa hade karaktären av ett förläggarskydd snarare än ett författarskydd.¹² Här rör det sig alltså uteslutande om ett skydd för de ekonomiska intressena, och egentligen inte en rätt knuten till den spirituella eller kreativa ansträngning som författaren utfört. Även i Sverige var det här den dominerande situationen långt in på 1700-talet.¹³ Upphovsrättens ensamrätter måste i dagens informationssamhälle där kunskapsutbyte och utveckling sker med aldrig tidigare skådad hastighet vägas mot det samhälleliga intresset att tillgodogöra sig det som skapas av upphovsrättsinnehavare. En avvägning måste därför alltid ske mellan upphovsrättsinnehavarens intressen och frågan om skyddet gynnar eller hindrar samhällsutvecklingen.¹⁴ Dagens upphovsrätt brukar dela upp de ekonomiska rättigheterna på två, rätten till exemplarframställning och rätten att tillgängliggöra verket för allmänheten.¹⁵ I det följande ska vi titta närmare på de två rättigheterna och hur de påverkas av det aktuella förslaget ifrån kommissionen.

2.1.1 Rätten till exemplarframställning

Rätten att framställa exemplar är för upphovsrättsskyddade fysiska verk ganska självklar. Rätten följer av 2 § lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och

10 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 26.

11 A a s 27.

12 A a s 27.

13 A a s 28.

14 A a s 31.

15 A a s 136.

konstnärliga verk, URL, vilken räknar upp både tillfälliga och permanenta framställningar så väl som direkta eller indirekta. I det för uppsatsen aktuella scenariot, när ett bibliotek digitaliserar ett verk, bör det inte heller råda någon oklarhet i huruvida det handlar om en exemplarframställning. Inom doktrin har det lyfts fram att ett av problemen med det digitala samhället är att försäkra sig om att digitala kopior uppnår samma höga kvalitet som originalet.¹⁶ Med tanke på hur utbredda e-böcker är i dagens samhälle och då den aktuella kommentaren är fem år gammal, vilket i min mening får ses som en lång tid med avseende på dagens digitala utveckling, bör inte det vara något problem i det aktuella scenariot. Det ska givetvis poängteras att ett villkor för att ett sådant här system ska vara lovligt är att de aktuella kulturarvsinstitutionerna garanterar att digitaliseringen håller en tillfredsställande kvalitet.¹⁷

2.1.2 Rätten att tillgängliggöra verket

Rätten att tillgängliggöra verket för allmänheten delas upp i fyra separata förfoganden: överförandet till allmänheten, offentliga framföranden, offentliga visningar och spridning av exemplar till allmänheten vilket följer av 2 § URL. För uppsatsens avgränsning är det endast det första förfogandet som är relevant, att överföra verket till allmänheten. Även om man kan få intrycket från lagtexten att det fjärde förfogandet, spridningen av verket, där utlåning uttryckligen räknas upp, skulle vara relevant så framgår det ur doktrin att det förfogandet enbart avser fysiska exemplar.¹⁸ Överföranden till allmänheten omfattar också möjligheten att få tillgång till verket när man behagar till exempel över internet, vilket är ett vanligt förekommande inslag i den dagliga kulturkonsumtionen. Att man teoretiskt sett skulle kunna få vänta på att ett digitalt exemplar återlämnas till kulturarvs- institutionen bör enligt min mening inte påverka att en digital utlåning utgör ett överförande till allmänheten istället för spridning av exemplar. Verkets digitala karaktär är fortfarande det dominerande inslaget, inte att det utlånas från ett

16 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 138.

17 Detta har betydelse framförallt i anknytning till den ideella respekträtten, för vidare läsning se Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 164 ff.

18 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 142.

bibliotek. Det har framhållits att de stora digitala framstegen medför en risk för inkomstförlust för upphovsrättsinnehavare, speciellt i de fall där bibliotek väljer att digitalisera böcker för att låna ut dem i e-boksformat.¹⁹ Man bör minnas litteraturens betydelse för samhället inte bara i form av underhållning utan också som ett verktyg för att forma våra tankar och utveckla vårt samhälle. Redan idag pågår emellertid utlåning av e-böcker i stor skala inom EU:s medlemsstater och biblioteken betalar en relativt dyr avgift för e-böcker i förhållande till fysiska böcker.²⁰

2.2 Avtalslicenser

När vi nu avhandlat de för scenariot aktuella ensamrätterna övergår vi i det här kapitlet till att titta på hur de kan överlåtas, i vårt fall till kulturarvsinstitutioner så som bibliotek. Allmänt sett kan upphovsrättens ekonomiska ensamrätter överlåtas, exempelvis vid förlagsavtal där författaren genom avtal överlåter både rätten att framställa exemplar och att tillgängliggöra verken för allmänheten. Den nordiska avtalslicensmodellen kom till i den nordiska rätten under 1960-talet och är, som tidigare nämnts, en något udda figur i det europeiska rättslandskapet.²¹ I grund och botten är det en väldigt enkel konstruktion. Genom att sluta ett avtal med en organisation som representerar ett flertal svenska upphovsrättsinnehavare får du rätt till att utnyttja verket. Till exempel kan en arbetsplats teckna avtalslicens med STIM för att få spela upp musik i lobbyn eller lunchrummet på arbetsplatsen. Det som gör den nordiska modellen kostnadseffektiv är emellertid den utsträckta verkan som man får. Liknande ett kollektivavtals utsträckta verkan på arbetsmarknaden, där även icke anslutna medlemmar får rättigheter enligt kollektivavtalet, innebär den utsträckta verkan av avtalslicensen att en avtalspart har rätt att utnyttja verk som tillhör upphovsrättsinnehavare som inte är anslutna till upphovsrättsorganisationen. För de icke anslutna upphovsrättsinnehavarna som omfattas av avtalslicens finns flera säkerhetsventiler. De har bland annat rätt till

19 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 32.

20 Delin, DN, Dyrare utlåning hotar e-böcker, publicerad 2014-08-23 (Hämtad 2016-11-30).

21 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 37.

enskild ersättning samt rätt att motsätta sig att deras verk används under avtalslicensen. Den här ordningen har flera fördelar, framförallt är den väldigt samhällsekonomisk och effektiv, att söka tillstånd från varje enskild upphovsrättsinnehavare hade varit krångligt.²² Detta bidrar också till att skapa en form av ”one-stop-shop” mekanik där det för nyttjare av verken räcker med att sluta ett enda avtal.²³ Tanken kring en sådan mekanik har varit populär på EU-nivå bland annat inom skapandet av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på be- handling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG, Dataskyddsförordningen.²⁴ Inom norden har den här ordningen också varit till fördel för upphovsrättsinnehavarna som i stor utsträckning får antas vara nöjda med ordningen då det är väldigt få som har motsatt sig den och avanmält sig hos respektive upphovsrättsorganisation.²⁵ I de följande kapitlen ska vi titta närmare på den svenska regleringen och speciellt också de säkerhetsventiler som finns för icke anslutna medlemmar.

2.2.1 Den svenska regleringen av avtalslicenser

Reglerna om avtalslicens återfinns i kapitel 3 a i URL med start i 42 a § som innehåller de generella bestämmelserna avseende avtalslicenser. Samma villkor gäller i förhållande till de utomstående upphovsrättsinnehavarna som till de som är anslutna till upphovsrättsorganisationen med vilken avtalet är slutet. En särreglering återfinns i 42 d § URL som berör bibliotekens möjlighet att digitalisera verk i sina samlingar. I den senaste lagändringen utvecklades bibliotekens möjlighet att med hjälp av avtalslicenser digitalisera verk i sina samlingar från att endast gälla korta avsnitt av verk som av säkerhetsskäl inte bör lämna biblioteken till att gälla hela verk som förekommer i deras samlingar.²⁶

22 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 90.

23 A a s 90.

24 Se till exempel avseende dataskyddsmyndigheter i skäl 127 till förordningen där man bara ska kunna vända sig till ett land för multinationella företag.

25 Levin, Immaterialrättens grunder, s 212.

26 Proposition 2012/13:141, s 41.

2.2.2 Säkerhetsventiler för icke anslutna upphovsrättsinnehavare

I 42 d § 2 st. URL finns en möjlighet för upphovsrättsinnehavaren att motsätta sig avtalslicensen, en så kallad ”opt out”. Dessutom har lagstiftaren angett att i de fall där det av andra skäl finns anledning att anta att upphovsrättsinnehavaren motsätter sig den aktuella användningen av verket så ska inte den utsträckta verkan gälla. ²⁷ Detta på grund av den inskränkning som en oönskad avtalslicens utgör i en icke ansluten upphovsrättsinnehavares ensamrätt och den belastning som läggs på den enskilda upphovsrättsinnehavaren som måste företa en aktiv handling för att motsätta sig avtalslicensen. I doktrin framgår att det med detta avses en situation där upphovsrättsinnehavaren har drastiskt förändrat åsikt i till exempel religiöst eller politiskt avseende och inte längre vill att den gamla åsikten ska få fortsatt spridning.²⁸ Att lagtexten manar till eftertanke om upphovsrättsinnehavaren kan tänkas motsätta sig avtalslicensens effekter ligger i min mening i linje med EU:s uttryckta åsikter om att slå vakt om upphovsrättsinnehavarens ensamrätter.²⁹ I 42 a § 2 st. URL stadgas att icke anslutna upphovsrättsinnehavare alltid har rätt till ersättning för utnyttjandet av sina verk på samma villkor som de anslutna medlemmarna. De har dessutom utöver detta alltid rätt till individuell ersättning för just deras verk även om upphovsrättsorganisationens anslutna medlemmar inte skulle ha samma rätt på grund av organisationens interna regler.

2.3 Upphovsrättsorganisationer

Kravet i 42 a § URL på att avtal ska slutas med en organisation som representerar ett flertal upphovsmän i Sverige leder oss in på en kortare redogörelse för upphovsrättsorganisationernas roll och reglering i Sverige.

Upphovsrättsorganisationernas kollektiva förvaltning av medlemmarnas upphovsrätter har stora praktiska fördelar för upphovsrättsinnehavarna.

Framförallt underlättar det rent praktiskt medlemmarnas arbete, det hade varit i stort sett omöjligt för varje enskild upphovsrättsinnehavare att licensiera ut sina

27 Proposition 2012/13:141, s 42.

28 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen en kommentar, kommentaren till 3 a kap 42 d § URL.

29 Se t.ex. i artikel 7 och 8 i det föreslagna direktivet reglerna om att vänta en period om sex månader innan man publicerar utgångna verk online.

verk på självständig basis och samtidigt ägna sig åt alla administrativa uppgifter som tillkommer i form av att se till att intäkter för utnyttjandet kommer in och att eventuella intrång i upphovsrätterna beivras, antingen genom varningsbrev eller långdragna domstolsprocesser. Det har också framhållits hur kollektiv förvaltning bidrar till det kulturella främjandet i samhället genom att lyfta fram mindre populära repertoarer och på så sätt få dem att nå ut till en större marknad.³⁰ I de följande kapitlen ska diskuteras den reglering som finns avseende upphovsrätts- organisationer och vad som krävs för att en upphovsrättsorganisation ska vara behörig att sluta ett avtal med en utsträckt licensverkan.

2.3.1 Aktuell reglering på området

I Sverige finns idag ingen specialreglering avseende upphovsrättsorganisationer även om vissa associationsrättsliga principer aktualiseras.³¹ För tillfället pågår lagstiftningsarbete som ska mynna ut i införlivandet av Sällskapsdirektivet. Den aktuella lagen föreslås träda i kraft den 1 januari 2017. Den kommande regleringen syfta i första hand till att ge medlemmar och utomstående en ökad insyn i förvaltningen av upphovsrätter samt ett reglerat system för medlemmarna att utöva inflytande över organisationen. En sådan reglering är relevant för en implementering av den nordiska avtalslicensmodellen på EU:s inre marknad. Även om nordiska upphovsrättsorganisationer generellt sett håller en hög standard avseende intern organisation så bygger den nordiska avtalslicensmodellen på välfungerande upphovsrättsorganisationer som åtnjuter en tillit från samhället. Det aktuella direktivet hjälper till genom att upprätta en hög lägsta standard för EU:s upphovsrättsorganisationer. De generella reglerna avseende upphovsrätts- organisationer gäller för alla upphovsrättsorganisationer oavsett vilken typ av verk som organisationen förvaltar.³² Lagförslaget föreskriver att alla organisationer måste ha vissa interna organ så som ett övervakande organ. Utöver detta föreslås också att upphovsrättsorganisationer ska ställas under översikt av PRV.³³ Av

30 SOU 2015:47, s 72.

31 A bet s 86.

32 Proposition 2015/16:181, s 106.

33 A prop s 20.

intresse är att lagförslaget i förhållande till musikaliska verk i det elfte kapitlet uppställer ett antal krav på de upphovsrättsorganisationer som vill kunna licensiera den repertoar av verk de representerar över gränserna inom EU. Här ska inledningsvis anmärkas att sådana licenser inte kommer inkludera upphovsrätts- innehavare som inte är anslutna till upphovsrättsorganisationen, detta till skillnad från den nordiska avtalslicensmodellen. Syftet med regleringen är att upprätta en nivå för att försäkra sig om att sådan licensiering ska ske smidigt genom att ställa krav på en välskött organisation med tydligt uppdaterade register över vilka verk som representeras och som är aktuella för en gränsöverskridande licensiering.³⁴ Det framstår för min del som en nödvändig ordning inför en eventuell gränsöverskridande licensiering även för litterära verk. Även upphovsrätts- organisationer har lämnat förslaget utan anmärkning i detta avseende.³⁵ I 11 kap 13 § i den föreslagna lagen åläggs upphovsrättsorganisationer som ägnar sig åt gränsöverskridande licensiering av sina repertoarer en skyldighet att också representera mindre upphovsrättsorganisationers repertoarer på samma villkor som sina egna. Förslaget baseras på artikel 30 i direktivet. EU:s vision är här att skapa licenshubbar för att underlätta för nyttjare att licensiera stora mängder verk snabbt.³⁶

2.3.2 Krav på upphovsrättsorganisationers behörighet

Det enda kravet på upphovsrättsorganisationers förmåga att sluta avtalslicenser är rekvisitet att organisationen ska företräda ett flertal upphovsmän i Sverige i 42 a § URL. Att notera är att kravet alltså inte rör inhemska upphovsrättsinnehavare så som tidigare gällde utan nu, i överensstämmelse med EU-rätten avser upphovsrättsinnehavare till i Sverige använda verk.³⁷ Kravet på att organisationen ska företräde ett flertal upphovsmän syftar till att försäkra att kvalificerade och seriösa organisationer finns på marknaden. Det har i utredningen diskuterats huruvida endast en organisation bör finnas, men man har slutligen ansett att

34 Proposition 2015/16:181, s 106 f.

35 Dnr JU/2015/4155/L3, s 16.

36 SWD(2012) 205, s 6.

37 Proposition 2012/13:141, s 32.

konkurrens på marknaden försäkrar upphovsrättsinnehavarna om att organisationerna håller sig konkurrenskraftiga och inte förslöas så att upphovsrättsinnehavarna blir lidande.³⁸

Hur många upphovsrättsinnehavare som behöver vara representerade för att rekvisitet flertal ska vara uppfyllt har avgjorts i Högsta Domstolen i mål NJA 2000 s 445. Målet avgjordes visserligen innan den aktuella paragrafen fick sin nuvarande lydelse men eftersom ingen förändring avseende rekvisitet flertal gjordes i den nya lydelsen är prejudikatet fortfarande relevant. Fallet rörde vilken upphovsrättsorganisation som skulle ha rätt att inkassera den så kallade droit de suite-ersättningen i samband med försäljningen av tavlor på auktion.

Upphovsrättsorganisation BUS anförde i HD att en annan upphovsrätts- organisation, DUR, på grund HD konstaterade att användningen av flertal i obestämd form innebar att lagtexten inte hindrade att fler än en organisation kunde vara behöriga. Vad gäller antal medlemmar hade DUR vid tillfället 1100 anslutna medlemmar, varav de flesta var kollektivanslutna, och detta ansågs av HD vara ett tillräckligt stort antal. Detta kan jämföras med BUS som vid tillfället hade omkring 3500 inhemska medlemmar och representerade ytterligare 30 000 utländska upphovsrättsinnehavare. Av rättsfallet kan vi dra slutsatserna att flera upphovsrättsorganisationer kan existera parallellt och vara behöriga att sluta avtal om avtalslicenser samt att kravet på antalet medlemmar för att uppnå behörighet är relativt lågt ställt. Det får enligt min mening antas att det finns fler författare än bildkonstnärer både i Sverige och inom EU. Detta innebär att om man ska tolka prejudikatets innebörd mot litterära verk istället för konstverk så krävs förmodligen ett större medlemsantal än 1100 för att en upphovsrättsorganisation ska antas representera ett flertal upphovsrättsinnehavare. Även i förhållande till BUS medlemsantal i rättsfallet så utgör DUR:s 1100 medlemmar en relativt låg andel av det totala antalet bildkonstnärer som var anslutna till en upphovsrätts- organisation. Man bör därför kunna utgå från att rekvisitet flertal ska tolkas generöst och att en upphovsrättsorganisation som representerar en förhållandevis

38 Proposition 2012/13:141, s 33 f.

liten andel av det totala antalet författare inom Sverige och EU fortfarande är behörig att sluta avtalslicenser.

Efter att nu ha diskuterat den svenska regleringen rörande avtalslicenser följer i nästa kapitel en redogörelse för relevanta internationella avtal och EU-rättsliga regler.

3 Internationella avtal och EU:s lagstiftning

3.1 Bernkonventionen

I det här kapitlet kommer Bernkonventionen för litterära och konstnärliga verks bakgrund och grundläggande reglering gås igenom innan en mer djupgående redogörelse för trestegstestet i artikel 9.2 genomförs.

3.1.1 Bernkonventionens bakgrund och grundläggande artiklar

Bernkonventionen skapades 1886 för att tillgodose ett upphovsrättsligt skydd i den mellanstatliga handeln som ökade allt mer och mer. Den har ändrats flera gånger genom historien och nuvarande version tillkom 1971 i Paris, den versionen har därefter modifierats 1979.³⁹ De länder som valt att tillträda konventionen har tillsammans bildat en union för upphovsrättsligt skydd. 2011 hade 164 länder tillträtt Bernkonventionen, däribland Sverige som tillträdde 1904.⁴⁰ Konventionen fungerar på så sätt att den uppställer ett antal minimikrav som alla anslutande nationer ska uppfylla. Däribland ett minimikrav avseende skyddslängden för verk vilken ska sträcka sig hela upphovsrättsinnehavarens liv samt 50 år efter dennes död enligt artikel 7. Ett annat grundläggande krav är att upphovsrättsinnehavare från andra anslutna stater inte ska behandlas sämre än upphovsrättsinnehavare från det egna landet vilket är fastställt i artikel 5. Dessutom ställer konventionen upp ett krav på att ingen ansluten stat får ställa upp några formalitetskrav för att det upphovsrättsliga skyddet ska börja gälla. Det upphovsrättsliga skyddet ska alltså inte vara beroende av någon registrering eller liknande formalitet, till exempel den vanligt förekommande copyrightsymbolen ©, utan uppkommer i och med det att verket skapas.⁴¹ Det ska emellertid påpekas att alla stater som anslutit sig till Bernkonventionen inte har anslutit sig till den senaste versionen av

39 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 42.

40 A a s 42 f.

41 A a s 43.

konventionstexten vilket innebär att det inte är fullständig likhet i det upphovsrättsliga skyddet mellan staterna.⁴²

Ansvarig för administrationen av Bernkonventionen är WIPO, en myndighet underställd FN. WIPO:s syfte är att skapa en allt mer harmoniserad immaterialrätt världen över. Ett exempel på det arbete som WIPO gör är utfärdandet av guider till Bernkonventionen för att underlätta ett enhetligt tillämpande av artiklarna.

Den långa tid som gått sedan den senaste versionen av Bernkonventionen kom 1971 innebär att konventionen inte är helt uppdaterad i förhållande till den teknikutveckling som skett under motsvarande period. Detta ska emellertid inte ses som något uteslutande negativt, konventionens artiklar är grundläggande och välgenomtänkta, framarbetade för att alla medlemsstater ska kunna enas om en gemensam lägsta nivå. Det är i många avseenden en oöverstiglig uppgift att få 164 länder att komma överens om nödvändiga uppdateringar i takt med den utveckling som sker i samhället.⁴³ Detta innebär inte att konventionen har förlorat betydelse för den internationella upphovsrätten, i många avseenden är den tvärtom fortfarande av stor betydelse. Framförallt har konventionen en fortsatt betydelse på området för inskränkningar av upphovsrättens ensamrätter där konventionen slår fast ett antal villkor för när en inskränkning ska anses vara godtagbar, det så kallade trestegstestet.⁴⁴ Denna regel kommer behandlas i nästa kapitel.

3.1.2 Trestegsregeln i Bernkonventionen

Trestegsregeln återfinns i artikel 9.2 i Bernkonventionen och antogs vid konferensen i Stockholm 1968.⁴⁵ Artikeln rör egentligen exemplarframställnings- rätten men de villkor som ställs upp i andra stycket har fått anta en roll som generella villkor för att undantag ifrån upphovsrättens ensamrätter ska anses godtagbara.⁴⁶

Det första steget i trestegstestet är att en inskränkning i en ensamrätt ska vara lagstadgad och endast avse vissa särskilt avgränsade situationer, det vill säga det

42 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 61.

43 A a s 63.

44 A a s 62.

45 SOU 2010:24, s 256.

46 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 62.

ska inte röra sig om breda generella inskränkningar. Det får enligt mig anses vara ett förhållandevis standardiserat synsätt vad gäller inskränkningar i rättigheter, jämför till exempel med EKMR:s utrymmen för inskränkningar som är utformade på ett likande sätt.

För att en lagstiftad inskränkning ska anses godtagbar i förhållande till Bernkonventionen måste de andra två stegen i trestegstestet uppfyllas. Det andra steget är att en inskränkning i upphovsrätten inte får inkräkta på verkets normala användning. Den normala användningen av en bok är till exempel att boken trycks och försäljs. Om rätten att använda boken på ett sådant sätt skulle inskränkas genom att den villkoras av en licens eller liknande hinder skulle inskränkningen inte vara tillåten enligt Bernkonventionen, inte ens om intäkterna från licensförfarandet tillföll upphovsrättsinnehavaren, eftersom den inkräktar på verkets normala användning.⁴⁷

Det tredje steget ställer upp ett krav på att inskränkningen inte oskäligt får inkräkta på upphovsrättsinnehavarens legitima intressen.⁴⁸ Detta handlar naturligtvis om en avvägning, alla inskränkningar kommer i någon utsträckning inkräkta på upphovsrättsinnehavarens intressen. Även den minsta kopia av en text utgör en inskränkning i en ensamrätt och kan potentiellt innebära en inkomstförlust för upphovsrättsinnehavaren men det behöver för den sakens skull inte innebära att det utgör en oskälig inskränkning av ensamrätten.⁴⁹ Det innebär i sin tur naturligtvis inte att all kopiering oavsett i vilken skala är tillåten. För att uppfylla det tredje steget måste inskränkningen upprätthålla en balans mellan upphovsrättsinnehavarens och samhällets intressen. Det har i förarbeten till upphovsrättslagen ansetts att trestegsregeln inte behöver införas i lagstiftningen utan att det räcker med att den, på grund av Sveriges internationella åtaganden, används som tolkningsmedel vid införandet av nya inskränkningar i upphovsrätten.⁵⁰ Sålunda anses de inskränkningar i upphovsrätten som

47 Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, art 9.7.

48 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 62.

49 Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, art 9.8.

50 Proposition 2004/05:110, s 83.

förekommer i svensk lagstiftning vara förenliga med Bernkonventionen, så även avtalslicenser.⁵¹

3.2 EU-rätten

EU har under en längre period arbetat aktivt för att skapa en europeisk immaterialrätt i syfte att underlätta för handeln på den inre marknaden.⁵² Varken fördraget om Europeiska unionen eller fördraget om Europeiska unionens funktionssätt innehåller emellertid några artiklar som uttryckligen rör immaterialrätten. I och med den stora inverkan som immaterialrätt har på handel kommer immaterialrätten oundvikligen i kontakt med EU:s bestämmelser om fri rörlighet för varor vilket är en av EU:s huvudområden, om vilket det finns åtskilliga artiklar i avdelning II av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. På den grunden har EU utnyttjat sina möjligheter att lagstifta på immaterialrättens områden. Det ska också nämnas att EU i artikel 167 om Europeiska unionens funktionssätt har flera stadganden rörande den europeiska kulturens bevarande.⁵³ När det kommer till EU:s lagstiftningsarbete på upphovsrättens område har mycket drivits framåt på grund av en önskan om en gemensam kulturpolitik.⁵⁴ Det övergripande målet med EU:s arbete är att skapa harmonisering mellan medlemsstaternas upphovsrättslagstiftningar, arbetet på det här området har pågått sedan sent 80-tal och kulminerade på flera sätt i genomförandet av direktivet om upphovsrätten i informationssamhället som kom 2001, det så kallade InfoSoc-direktivet. Utöver det har flera direktiv som reglerar specialområden också lanserats och alla utgör idag en del av den svenska upphovsrätten.⁵⁵ Lagstiftningstekniken att lappa med flera nya direktiv som täcker små områden har lett till att EU-rätten i vissa avseenden motsäger sig själv och är därför inte optimal. Liksom med Bernkonventionen är en del av problematiken att få medlemsstaterna att fatta gemensamma beslut vilket gör processen så långsam

51 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 157.

52 A a s 53.

53 A a s 53.

54 A a s 56.

55 A a s 58.

att den inte hänger med teknikutvecklingen.⁵⁶ I de följande kapitlen ska kort några olika direktiv av relevans för uppsatsen behandlas, eftersom Sällskapsdirektivet redan har behandlats ovan i kapitel 2.3 kommer det inte beröras igen även om det självklart har relevans för uppsatsens avgränsning.

3.2.1 InfoSoc-direktivet

InfoSoc-direktivet lanserades i maj 2001 och hade enligt direktivets första skäl som syfte att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning på upphovsrättsområdet för att inte konkurrensen på den inre marknaden skulle snedvridas.

Harmoniseringen skedde framförallt på områden som berördes av den nya tekniken och som medlemsstaternas upphovsrättslagstiftning i stor utsträckning inte var anpassad för. Exempel på sådana områden är digital kopiering, tillgängliggöranden online och on-demand tjänster.⁵⁷ Direktivet implementerades i svensk upphovsrätt först 2005 genom lagändringar i URL.⁵⁸ Enligt skäl 31 i direktivet var ett av stegen för att uppnå det övergripande harmoniseringssyftet att se till att de undantag och inskränkningar i upphovsrättsinnehavarens ensamrätter som finns i respektive medlemsstat harmoniseras. De undantag och inskränkningar som tas upp i direktivet är enligt skäl 32 en uttömmande lista över tillåtna inskränkningar. Artikel 5 räknar upp de undantag och inskränkningar som är tillåtna. I artikel 5.2.c stadgas att medlemsstaterna får införa undantag från exemplarframställningsrätten för mångfaldigande, utan ekonomisk eller kommersiell vinning, av bland annat bibliotek. Artikel 5.2.c tillåter emellertid inte att biblioteken överför verk till allmänheten och det gör inte heller någon annan artikel i direktivet. I svenska förarbeten har det ansetts att den möjlighet som ges i skäl 40 till direktivet, som förvisso stadgar att undantag för spridning online inte bör instiftas, ändå öppnar för att sluta avtalslicenser med bibliotek som möjliggör spridning online i begränsad utsträckning.⁵⁹ Denna möjlighet har sedan utvidgats i svensk rätt och numer kan bibliotek och upphovsrättsorganisationer sluta

56 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s 59.

57 Rosén, Upphovsrättens avtal, s 73.

58 Förarbetet mynnade ut i proposition 2004/05:110.

59 Proposition 2004/05:110, s 258 f.

avtalslicenser som möjliggör digital spridning. Detta var något som efterfrågats av både upphovsrättsinnehavare och nyttjare.⁶⁰ Även om det inte uttryckligen anges i direktivets artiklar så har modellen med avtalslicenser ansetts vara i överenstämmelse med EU-rätten vilket kommer till uttryck i skäl 18 till direktivet.⁶¹

3.2.2 Satellit- och kabeldirektivet

Redan innan InfoSoc-direktivet lanserades så fanns det grund för avtalslicenser inom EU-rätten, bland annat genom Satellit- och kabeldirektivet som kom hösten 1993. Syftet med direktivet är enligt skäl 3 att uppfylla EU:s politiska, sociala, kulturella, ekonomiska och juridiska mål och att ett viktigt hjälpmedel i den strävan är de satellit- och kabelsändningar som sker inom unionen. Liksom med InfoSoc-direktivet ville man även här harmonisera medlemsstaternas lagstiftning på området. I det här fallet för att kunna underlätta gränsöverskridande satellit- och kabelsändningar inom EU. I artikel 3.2 stadgas en möjlighet för medlemsstaterna att lagstifta om ett system som innebär att ett avtal mellan en kollektiv organisation och ett sändarföretag, under vissa förutsättningar, ska kunna utsträckas till rättsinnehavare inom den kategorin av verk som inte representeras av den kollektiva organisationen, vilket i praktiken innebär en avtalslicens enligt den svenska modellen, det är också på det sättet som direktivet kommit till uttryck i svensk lagstiftning genom 42 e – f §§ URL. Detta visar på ett exempel av hur den nordiska avtalslicensmodellen förekommer inom EU:s lagstiftning, och hur den har möjliggjort och underlättat för hanteringen av upphovsrätter på den inre marknaden.

3.2.3 Direktivet om anonyma verk

Ett yngre direktiv av intresse för den här uppsatsen är Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/28/EU av den 25 oktober 2012 om viss tillåten användning av anonyma verk, Direktivet om anonyma verk. Direktivets syfte tangerar det i kommissionens förslag om gränsöverskridande licensiering av utgångna verk på

60 Proposition 2012/13:141, s 40 f.

61 Levin, Handbok i immaterialrätt, s 193 f.

så sätt att det öppnar möjligheter för bibliotek och andra kulturarvsinstitutioner att digitalisera verk för att bevara det gemensamma europeiska kulturarvet. Med anonyma verk åsyftas enligt skäl 3 i direktivet verk som fortfarande är skyddade av upphovsrätten men vars skapare antingen inte kan identifieras eller inte kan lokaliseras. Under det svenska genomförandet av direktivet valde man att kalla verken herrelösa istället för anonyma för att uppnå ett bättre överensstämmande med resterande svenska juridiska terminologi.⁶² Liksom för InfoSoc-direktivet finns en skrivelse i skäl 24 som anger att direktivet inte påverkar bestämmelser i medlemsstaterna som rör förvaltning av rättigheter, till exempel kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan. Direktivet ställer i artikel 3 upp krav på att en omsorgsfull efterforskning ska genomföras innan dess att ett verk är att anse som herrelöst.

Det finns enligt mig flera intressanta likheter mellan herrelösa verk och utgångna verk, det borde till exempel kunna antas att herrelösa verk i flera fall är utgångna. Det ekonomiska incitamentet för en upphovsrättsinnehavare att antingen själv eller via ombud ta emot ersättningen för försäljningen av verk bör enligt mig innebära att verk som fortfarande åtnjuter kommersiell framgång har en känd upphovsrättsinnehavare. När ett verk inte längre har kommersiell framgång saknar upphovsrättsinnehaven anledning att ge sig till känna, eller anlita ett ombud för att tillvarata dennes intressen, för det fall verket till exempel har skrivits under pseudonym. Om man utgår från den premissen borde samma system som satts upp för utgångna verk, vilken kommer beskrivas utförligare senare i kapitel 4.3, kunna fungera även för herrelösa verk. Där används avtalslicenser och en lista på vilken verken förs upp i sex månader när de anses vara utgångna men innan de digitaliseras av kulturarvsinstitutioner. Detta för att upphovsrättsinnehavare ska ha en möjlighet att motsätta sig klassificeringen av deras verk som utgångna.

Här har emellertid konsekvensbedömningarna som gjorts inför lanseringen av dessa båda direktivförslag kommit fram till rakt motsatta åsikter.⁶³ När det gäller herrelösa verk valde kommissionen att istället för en avtalslicens med utsträckt

62 Proposition 2013/14:206, s 14.

63 Jämför SEC(2011) 615, s 27 ff med SWD(2016) 301, s 134 ff.

verkan välja en modell som bygger på individuell efterforskning och ömsesidigt erkännande av herrelösa verk inom EU. En av anledningarna till detta var att uppstartskostnaderna för att identifiera och katalogisera herrelösa verk uppskattades bli väldigt höga vilket antogs skulle resultera i dyrare licenser.⁶⁴ Den kostnaden verkar ha minskat i förhållande till utgångna verk då de databaser som byggts upp i förhållande till herrelösa verk kan användas också för identifieringen av utgångna verk.⁶⁵ Dessutom ansåg kommissionen att avtalslicenser med utsträckt verkan inte var lämpliga för gränsöverskridande licensiering samt att de inte ledde till ett ömsesidigt erkännande av herrelösa verk inom EU.⁶⁶ Det framstår enligt min mening som att de argument som ansågs tala emot ett avtalslicenssystem även för herrelösa verk har lösts genom de artiklar som införts i direktivförslaget för utgångna verk. Däribland kan nämnas att man under konsekvensbedömningen för herrelösa verk bland annat såg problem med den potentiella kränkningen av upphovsrättens ensamrätter som uppstår vid avtalslicensiering. Detta kan lösas genom att föra upp verken på en lista som man valt att göra för de utgångna verken. Utöver det anmärks det i konsekvensanalysen också på avsaknaden av infrastruktur i medlemsstater som inte redan tillämpar ett avtalslicenssystem men i det avseendet har problemen ansetts överkomliga när det gäller utgångna verk, dels på grund av att det inom den litterära sektorn finns upphovsrättsorganisationer i de allra flesta medlemsstater.⁶⁷

Avslutningsvis anses avsaknaden av internationellt erkännande av avtalslicenser mellan medlemsstaterna ha varit ett problem vid införandet av direktivet för herrelösa verk. Sedan dess har Sällskapsdirektivet, som föreskriver ett system som i stor utsträckning liknar avtalslicenser, och förslaget om utgångna verk, COM(2016) 593, så inte heller det kan anses vara ett problem längre.

Sammanfattningsvis framstår det enligt mig som att en avtalslicensmodell skulle kunnat lösa problemet med herrelösa verk, ett liknande ställningstagande har också gjorts av den svenska lagstiftaren.⁶⁸

64 SEC(2011) 615, s 27.

65 SWD(2016) 301, s 136.

66 SEC(2011) 615, s 36 f.

67 SWD(2016) 301, s 132 f.

68 Proposition 2013/14:206, s 16.

3.3 Rättsfall

I det här kapitlet ska redogöras för två rättsfall på EU-nivå som har betydelse för tillämpbarheten av svenska avtalslicensmodeller och upphovsrättsorganisationer generellt. Det första rör upphovsorganisationer och konkurrensproblem på den inre marknaden och det andra rör en fransk avtalslicenslösning på problemet med utgångna verk.

3.3.1 CISAC-fallet

Det första ärendet slutade i ett beslut från kommissionen i ett konkurrensärende och kom under 2008.⁶⁹ Bakgrunden var att ett antal upphovsrättsorganisationer sinsemellan hade tagit fram avtal som reglerade två viktiga faktorer ur ett konkurrensrättsligt synsätt. Den första faktorn var att upphovsrättsinnehavarna inte gavs möjlighet att fritt välja vilken upphovsrättsorganisation som skulle representera deras intressen. Detta skedde genom att upphovsrättsorganisationerna hade hårda krav för medlemskap knutna till territoriella områden, upphovsrättsinnehavarna var tvungna att välja sin nationella upphovsrätts- organisation. Den andra faktorn var att marknaden delades upp på så sätt att man låste nyttjarna i avtal med vissa upphovsrättsorganisationer genom att organisationerna förbjöds erbjuda avtal utanför sitt nationella territorium. På så sätt togs den territoriella konkurrensen bort så att marknadskrafterna inte kunde pressa priserna till förmån för nyttjarna. Uppgörelsen hade skapats inom organisationen CISAC som är en internationell organisation för upphovsrätts- organisationer. Där hade de 24 medlemsorganisationerna tagit fram de aktuella modellkontrakten som i praktiken delade upp marknaden territoriellt mellan organisationerna. Det bör hållas i åtanke att uppgörelsen inträffade innan någon större harmonisering avseende gränsöverskridande licensiering påbörjades. Detta innebar att marknaden var förhållandevis oreglerad och aktörerna hade stor frihet att själva finna lämpliga lösningar på sina problem.

Kommissionen förbjöd användningen av dessa två avtalsklausuler samt det förfarande där två upphovsrättsorganisationer förbinder sig att inte erbjuda sina

69 C(2008) 3435 final. Jämför MEMO/08/511 för förklaring av beslutets effekter.

repertoarer på en annan organisations territorium i utbyte mot rätten att representera den andra organisationens repertoar i sitt eget territorium. I sitt beslut hänvisade kommissionen bland annat till att EU-domstolen redan tidigare hade ansett att de aktuella avtalsklausulerna var olagliga i Tournier, C-395/87, och Lucazeau, C-110/88, fallen. Därefter hade nästan en tredjedel av upphovsrätts- organisationerna upphört med användningen av klausulerna men resterande två tredjedelar fortsatte oavsett. Kommissionen påpekade emellertid att det här beslutet inte påverkade användandet av reciprocitetsavtal där upphovsrätts- organisationer avtalar om rätten att representera varandras repertoarer. Detta har viss likhet med den lösning som valts för Sällskapsdirektivet där upphovsrätts- organisationer som licensierar gränsöverskridande repertoarer har en skyldighet att på begäran även representera mindre organisationers repertoarer.

2013 upphävde EU-domstolen kommissionens beslut i det avseende det rörde avtal mellan organisationer som begränsade rätten att licensiera repertoarer i den andra avtalspartens territorium. Detta är emellertid inte att förväxla med en absolut territorieklausul.⁷⁰ En absolut territorieklausul förhindrar alla deltagande upphovsrättsorganisationer från att inträda i varandras territorium, två enskilda upphovsrättsorganisationer kan fortfarande avtala om att inte träda in på varandras marknader i utbyte mot att få licensiera varandras repertoarer. Det är med andra ord skillnad på ett avtal i det enskilda fallet och en systematisk ordning som delar upp marknader. Det här fallet exemplifierar i min mening en risk med den vision som uttryckts i Sällskapsdirektivet om hur den europeiska marknaden för upphovsrättsorganisationer som licensierar sina repertoarer över gränserna kommer se ut. Det resultat som Sällskapsdirektivet kommer leda till är en marknad med ett fåtal enormt stora upphovsrättsorganisationer som ensamma representerar alla repertoarer på marknaden.

3.3.2 Soulier & Doke-fallet

Det andra fallet Soulier & Doke, C-301/15, avgjordes av EU-domstolen under hösten 2016 och har sin bakgrund i en begäran om förhandsavgörande från den

70 General Court of the European Union, press release no 43/13. Varje enskilt målnummer för upphävandet återfinns i källförteckningen.

franska högsta förvaltningsdomstolen. Frågan gällde en fransk lag om utgångna verk vari stadgades att verk som inte längre sprids kommersiellt eller publiceras vare sig i tryckt eller digital form skulle föras in i en databas över utgångna verk.

Efter att verken befunnit sig i databasen i sex månader får en upphovsorganisation godkänna dess mångfaldigande och återgivande i digital form mot ersättning under en tidsbegränsad period. Det är det förlag som har rätten att mångfaldiga verket i tryckt form som också ska ha rätt att mångfaldiga den i digital form.

Upphovsrättsinnehavaren eller det förlag som har mångfaldiganderätten har rätt att motsätta sig att verket anses vara utgånget när som helst. Två franska författare väckte talan i franska högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att lagen skulle ogiltigförklaras då den inkräktade på de ensamrätter som de hade i enlighet med artikel 2 och 5 i InfoSoc-direktivet. Den franska högsta förvaltningsdomstolen hänsköt frågan till EU-domstolen.

EU-domstolen konstaterade inledningsvis att den franska lagstiftningen inte omfattades av någon av de inskränkningar eller undantag i den uttömmande uppräkningen i artikel 5 i InfoSoc-direktivet. Domstolen konstaterar därefter i punkt 34 i domskälen att varje användning av ett verk utan föregående tillstånd från upphovsrättsinnehavaren ska anses utgöra ett intrång i de ensamrätter som tillkommer upphovsrättsinnehavaren enligt InfoSoc-direktivet. Ett sådant samtycke behöver emellertid inte vara explicit utan kan även vara underförstått enligt punkt 35 i domskälen. Med hänvisning till skäl 9 i InfoSoc-direktivet och målet att tillförsäkra upphovsrättsinnehavaren en hög skyddsnivå måste villkoren för när ett implicit samtycke ska godtas regleras strikt. För att sådana villkor ska vara uppfyllda måste upphovsrättsinnehavaren på förhand och på ett effektivt sätt informeras om den eventuella framtida användningen och också erbjudas en möjlighet att förbjuda en sådan användning. Av punkt 43 i domskälen framgår det att den databas i vilken utgångna verk fördes in i sex månader innan de mångfaldigades och återgavs inte utgjorde ett effektivt sätt att informera upphovsrättsinnehavare. Detta då man inte kunde vara säker på att varje upphovsrättsinnehavare hade fått tillgång till informationen. Domstolen fortsätter att i nästa punkt konstatera att det inte kan presumeras att upphovsrättsinnehavare

till utgångna verk är positivt inställda till att deras verk återigen utnyttjas kommersiellt i digital form. I punkt 45 konstaterar emellertid domstolen att InfoSoc-direktivet visserligen inte utgör ett hinder för lagstiftning liknande den franska men att de samhällsintressen som är aktuella inte kan motivera ett icke lagstiftat undantag från upphovsrättens ensamrätter.

Även om domen i sig är ett hårt slag mot försök att med hjälp av avtalslicenser digitalisera, mångfaldiga och återutgiva utgångna verk i digital form så öppnade den, som jag ser det, för två olika sätt att göra det på. Det ena är genom införandet av en ny inskränkning i upphovsrättens ensamrätter genom det direktivförslag som har lagts fram COM(2016) 593. Det andra genom att på något sätt se till att varje upphovsrättsinnehavare informeras individuellt om risken för att dennes verk om det blir att anse som utgånget kan digitaliseras, mångfaldigas och återges av kulturarvsinstitutioner. Därutöver ska också påpekas att den franska lagen rörde kommersiell återgivning av verket medan det i direktivförslaget rör sig om kulturarvsinstitutioners icke-kommersiella återgivning. Det förtjänas att spekulera i hur domstolen hade ställt sig till det samhälleliga intresset av en sådan inskränkning. Allt detta kommer beröras i avsnitten nedan.