I det här kapitlet ska redogöras för två rättsfall på EU-nivå som har betydelse för tillämpbarheten av svenska avtalslicensmodeller och upphovsrättsorganisationer generellt. Det första rör upphovsorganisationer och konkurrensproblem på den inre marknaden och det andra rör en fransk avtalslicenslösning på problemet med utgångna verk.
3.3.1 CISAC-fallet
Det första ärendet slutade i ett beslut från kommissionen i ett konkurrensärende och kom under 2008.69 Bakgrunden var att ett antal upphovsrättsorganisationer sinsemellan hade tagit fram avtal som reglerade två viktiga faktorer ur ett konkurrensrättsligt synsätt. Den första faktorn var att upphovsrättsinnehavarna inte gavs möjlighet att fritt välja vilken upphovsrättsorganisation som skulle representera deras intressen. Detta skedde genom att upphovsrättsorganisationerna hade hårda krav för medlemskap knutna till territoriella områden, upphovsrättsinnehavarna var tvungna att välja sin nationella upphovsrätts-organisation. Den andra faktorn var att marknaden delades upp på så sätt att man låste nyttjarna i avtal med vissa upphovsrättsorganisationer genom att organisationerna förbjöds erbjuda avtal utanför sitt nationella territorium. På så sätt togs den territoriella konkurrensen bort så att marknadskrafterna inte kunde pressa priserna till förmån för nyttjarna. Uppgörelsen hade skapats inom organisationen CISAC som är en internationell organisation för upphovsrätts-organisationer. Där hade de 24 medlemsorganisationerna tagit fram de aktuella modellkontrakten som i praktiken delade upp marknaden territoriellt mellan organisationerna. Det bör hållas i åtanke att uppgörelsen inträffade innan någon större harmonisering avseende gränsöverskridande licensiering påbörjades. Detta innebar att marknaden var förhållandevis oreglerad och aktörerna hade stor frihet att själva finna lämpliga lösningar på sina problem.
Kommissionen förbjöd användningen av dessa två avtalsklausuler samt det förfarande där två upphovsrättsorganisationer förbinder sig att inte erbjuda sina
69 C(2008) 3435 final. Jämför MEMO/08/511 för förklaring av beslutets effekter.
repertoarer på en annan organisations territorium i utbyte mot rätten att representera den andra organisationens repertoar i sitt eget territorium. I sitt beslut hänvisade kommissionen bland annat till att EU-domstolen redan tidigare hade ansett att de aktuella avtalsklausulerna var olagliga i Tournier, C-395/87, och Lucazeau, C-110/88, fallen. Därefter hade nästan en tredjedel av upphovsrätts-organisationerna upphört med användningen av klausulerna men resterande två tredjedelar fortsatte oavsett. Kommissionen påpekade emellertid att det här beslutet inte påverkade användandet av reciprocitetsavtal där upphovsrätts-organisationer avtalar om rätten att representera varandras repertoarer. Detta har viss likhet med den lösning som valts för Sällskapsdirektivet där upphovsrätts-organisationer som licensierar gränsöverskridande repertoarer har en skyldighet att på begäran även representera mindre organisationers repertoarer.
2013 upphävde EU-domstolen kommissionens beslut i det avseende det rörde avtal mellan organisationer som begränsade rätten att licensiera repertoarer i den andra avtalspartens territorium. Detta är emellertid inte att förväxla med en absolut territorieklausul.70 En absolut territorieklausul förhindrar alla deltagande upphovsrättsorganisationer från att inträda i varandras territorium, två enskilda upphovsrättsorganisationer kan fortfarande avtala om att inte träda in på varandras marknader i utbyte mot att få licensiera varandras repertoarer. Det är med andra ord skillnad på ett avtal i det enskilda fallet och en systematisk ordning som delar upp marknader. Det här fallet exemplifierar i min mening en risk med den vision som uttryckts i Sällskapsdirektivet om hur den europeiska marknaden för upphovsrättsorganisationer som licensierar sina repertoarer över gränserna kommer se ut. Det resultat som Sällskapsdirektivet kommer leda till är en marknad med ett fåtal enormt stora upphovsrättsorganisationer som ensamma representerar alla repertoarer på marknaden.
3.3.2 Soulier & Doke-fallet
Det andra fallet Soulier & Doke, C-301/15, avgjordes av EU-domstolen under hösten 2016 och har sin bakgrund i en begäran om förhandsavgörande från den
70 General Court of the European Union, press release no 43/13. Varje enskilt målnummer för upphävandet återfinns i källförteckningen.
franska högsta förvaltningsdomstolen. Frågan gällde en fransk lag om utgångna verk vari stadgades att verk som inte längre sprids kommersiellt eller publiceras vare sig i tryckt eller digital form skulle föras in i en databas över utgångna verk.
Efter att verken befunnit sig i databasen i sex månader får en upphovsorganisation godkänna dess mångfaldigande och återgivande i digital form mot ersättning under en tidsbegränsad period. Det är det förlag som har rätten att mångfaldiga verket i tryckt form som också ska ha rätt att mångfaldiga den i digital form.
Upphovsrättsinnehavaren eller det förlag som har mångfaldiganderätten har rätt att motsätta sig att verket anses vara utgånget när som helst. Två franska författare väckte talan i franska högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att lagen skulle ogiltigförklaras då den inkräktade på de ensamrätter som de hade i enlighet med artikel 2 och 5 i InfoSoc-direktivet. Den franska högsta förvaltningsdomstolen hänsköt frågan till EU-domstolen.
EU-domstolen konstaterade inledningsvis att den franska lagstiftningen inte omfattades av någon av de inskränkningar eller undantag i den uttömmande uppräkningen i artikel 5 i InfoSoc-direktivet. Domstolen konstaterar därefter i punkt 34 i domskälen att varje användning av ett verk utan föregående tillstånd från upphovsrättsinnehavaren ska anses utgöra ett intrång i de ensamrätter som tillkommer upphovsrättsinnehavaren enligt InfoSoc-direktivet. Ett sådant samtycke behöver emellertid inte vara explicit utan kan även vara underförstått enligt punkt 35 i domskälen. Med hänvisning till skäl 9 i InfoSoc-direktivet och målet att tillförsäkra upphovsrättsinnehavaren en hög skyddsnivå måste villkoren för när ett implicit samtycke ska godtas regleras strikt. För att sådana villkor ska vara uppfyllda måste upphovsrättsinnehavaren på förhand och på ett effektivt sätt informeras om den eventuella framtida användningen och också erbjudas en möjlighet att förbjuda en sådan användning. Av punkt 43 i domskälen framgår det att den databas i vilken utgångna verk fördes in i sex månader innan de mångfaldigades och återgavs inte utgjorde ett effektivt sätt att informera upphovsrättsinnehavare. Detta då man inte kunde vara säker på att varje upphovsrättsinnehavare hade fått tillgång till informationen. Domstolen fortsätter att i nästa punkt konstatera att det inte kan presumeras att upphovsrättsinnehavare
till utgångna verk är positivt inställda till att deras verk återigen utnyttjas kommersiellt i digital form. I punkt 45 konstaterar emellertid domstolen att InfoSoc-direktivet visserligen inte utgör ett hinder för lagstiftning liknande den franska men att de samhällsintressen som är aktuella inte kan motivera ett icke lagstiftat undantag från upphovsrättens ensamrätter.
Även om domen i sig är ett hårt slag mot försök att med hjälp av avtalslicenser digitalisera, mångfaldiga och återutgiva utgångna verk i digital form så öppnade den, som jag ser det, för två olika sätt att göra det på. Det ena är genom införandet av en ny inskränkning i upphovsrättens ensamrätter genom det direktivförslag som har lagts fram COM(2016) 593. Det andra genom att på något sätt se till att varje upphovsrättsinnehavare informeras individuellt om risken för att dennes verk om det blir att anse som utgånget kan digitaliseras, mångfaldigas och återges av kulturarvsinstitutioner. Därutöver ska också påpekas att den franska lagen rörde kommersiell återgivning av verket medan det i direktivförslaget rör sig om kulturarvsinstitutioners icke-kommersiella återgivning. Det förtjänas att spekulera i hur domstolen hade ställt sig till det samhälleliga intresset av en sådan inskränkning. Allt detta kommer beröras i avsnitten nedan.