En studie av brottslighetens art i falsk tillvitelse i förhållande till mened.

En studie av brottslighetens art i falsk tillvitelse i förhållande till mened.

Izabell Tillstam

ATT ROPA VARG

Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Erik Svensson

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 4

1 Inledning ... 5

1.1 Bakgrund ... 5

1.2 Syfte ... 6

1.3 Metod och material ... 6

1.4 Disposition ... 9

2 Artbrott ... 11

2.1 Vad är ett artbrott? ... 12

2.2 Historik ... 13

2.3 Kriterier för brottslighetens art... 15

2.3.1 Svårigheten att upptäcka och förebygga viss brottstyp... 17

2.3.2 Angrepp på den personliga integriteten ... 18

2.3.3 Åsidosättande av respekten för rättsväsendet, dess företrädare och straffsystemets effektivitet ... 20

2.3.4 Brottstyp som blivit mer utbredd ... 21

2.4 Diskussioner i doktrin om tolkning av artbrottskonstruktionen... 23

2.5 Är bestämmelsen om brottets art förlegad och problematisk? ... 27

3 Relativa straffteorier och straffrättsliga principer ... 31

3.1 Allmänpreventiva teorier ... 32

3.2 Individualpreventiva teorier ... 35

3.3 Humanitetsprincipen ... 37

3.4 Proportionalitetsprincipen ... 39

4 Mened ... 41

4.1 Laga ed... 42

4.2 Lämna osann uppgift ... 43

4.2.1 Objektiv mened... 43

4.2.2 Subjektiv mened ... 44

4.3 Förtiga sanningen ... 44

4.4 Brottets gradindelning ... 45

4.5 Brottets artvärde ... 46

5 Falsk tillvitelse ... 48

5.1 Att sanningslöst tillvita ... 49

3

5.2 Förege besvärande omständighet ... 50

5.3 Förneka friande eller förmildrande omständighet ... 51

5.4 Uppsåt ... 51

5.5 Nationell begränsning ... 52

5.6 Brottets artvärde ... 54

6 Diskussion ... 57

6.1 Kan HD ange att en brottstyp är utan artvärde? ... 57

6.2 Uppdatering av förarbeten ... 58

6.3 Bedömning av omständigheter ... 59

6.4 Falsk tillvitelse i förhållande till mened ... 61

6.5 För- och nackdelar med artvärde i falsk tillvitelse ... 62

6.6 Grov falsk tillvitelse?... 63

Käll- och litteraturförteckning... 64

Offentligt tryck ... 64

Rättspraxis ... 64

Litteratur ... 65

Förkortningar

BrB Brottsbalken (1962:700)

BrP Brottsbalkens promulgationslag

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna

FNKMR Förenta nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna

HD Högsta domstolen

RB Rättegångsbalken (1942:740)

RF Regeringsformen (1974:152)

SL 1864 års strafflag

5

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Straffrätt är ett av de mest populära ämnena i den offentliga debatten. Vad som kanske inte omtalas i lika stor utsträckning är diskussionerna om brottslighetens art. Brottslighetens art är en av de undantagsbestämmelser till presumtionen om icke frihetsberövande påföljd, som brukas allt oftare. Bestämmelsen, stadgad i 30 kap. 4§ 2 stycket Brottsbalken (BrB), innebär att vissa brott föranleder fängelse även i lindriga fall på grund av sin påverkan på exempelvis samhället. Domstolar, statens utredare och akademin är oense om hur bestämmelsen bör tillämpas i praktiken. Ett brott som ofta bedöms utgöra så kallat artbrott är mened, det vill säga att lämna osanna uppgifter till domstol. Medan det jämförbara brottet falsk tillvitelse, det vill säga att lämna osanna uppgifter till vissa andra myndigheter, inte anses utgöra artbrott i lika stor utsträckning. Frågan som då uppkommer är om falsk tillvitelse bör anses utgöra artbrott.

Är det gångbart att en rättsstat värderar sanningsenlighet till den grad att samtliga lögner, falska uppgifter och outtalade sanningar bör straffbeläggas? Troligtvis inte. Därför har de omständigheter under vilka osanna uppgifter stör samhällets funktionalitet ansetts vara särskilt skyddsvärda. Ett exempel på detta är de så kallade ”sanningsbrotten” vilka reglerar både mened och falsk tillvitelse. Det skyddsvärda intresset i fråga utgår inte i lika stor utsträckning från den enskildes intressen utan oftare från statens intresse att myndigheter ska sköta sitt arbete utifrån korrekt information.

Exempel på sådant skyddsvärt intresse är värdet av muntlig bevisning vid rättegång, vilket är skyddat genom regleringen om mened, eller att tvångsmedel inte ska brukas på bristande grunder, vilket är skyddat genom bland annat regleringen om falsk tillvitelse.

Bestämmelsen om förbudet mot falsk tillvitelse skyddar en rad olika skyddsvärda intressen för både samhället och enskilda. Däremot har HD (Högsta domstolen) i gällande rätt argumenterat att falsk tillvitelse inte ska tolkas som ett artbrott. Det är denna diskrepans som uppsatsen i huvudsak handlar om.

Att begå falsk tillvitelse kan liknas med sagan om pojken som ropade varg i det hänseendet att en enskild som falskeligen utpekar någon annan som farlig eller benägen att begå brott, genom liknande tillvägagångssätt som pojken i sagan, varnar samhället för fara på falska grunder.

Gällande falsk tillvitelse påverkar brottet inte bara uppgiftslämnarens trovärdighet. Att

1 Asp, Friberg, Jareborg, Ulväng, 2014, s. 129.

6 sanningslöst tillvita någon ett brott slösar myndigheternas resurser genom onödig utredning.

Dessa onödiga utredningar kan i sin tur vara skadligt för allmänhetens förtroende för Polismyndigheten. Polisutredningar som inleds på grund av falska uppgifter utgör också en kränkning av den utpekade som därmed kanske utreds av polisen på grund av annans avundsjuka, ilska, sårade känslor eller annan otillbörlig anledning vitt skild från faktisk brottslighet. Falsk tillvitelse har således en inverkan på både enskilda- och samhällsintressen.

Vad som ännu inte är klarlagt är ifall falsk tillvitelse ska föranleda frihetsberövande påföljd med hänsyn till brottets art. Frågan som den här uppsatsen kommer besvara är således i vilken utsträckning staten bör kunna behäfta frihetsberövande påföljder till vuxna människor som ropar brottsling?

1.2 Syfte

Syftet med uppsatsen är att undersöka huruvida brottet falsk tillvitelse, stadgad i 15 kap. 7§

BrB, bör anses vara av sådan art att frihetsberövande påföljd bör utdömas även vid kortare straff (30 kap. 4§ 2 st BrB) i likhet med bedömningen vid brottet mened (15 kap. 1§ BrB). De specifika frågor som uppsatsen kommer besvara är:

1. Vad gör att brottslighet anses vara av sådan art att frihetsberövande påföljd bör utdömas för brott där straffvärdet är lägre än 1 år?

2. Vad finns det för skillnader och likheter mellan mened och falsk tillvitelse vid påföljdsbedömning, i de fall frihetsberövande påföljd ska göras gällande?

3. Finns det anledning att, genom uppdaterade förarbeten, vända presumtionen att falsk tillvitelse inte utgör ett sådant brott för vilket brottslighetens art talar för frihetsberövande påföljd?

1.3 Metod och material

För att uppfylla det ovan angivna syftet har förarbeten till de aktuella bestämmelserna

, praxis och doktrin granskats. Granskningen har gjorts med utgångspunkt i olika rättsdogmatiska metodologiska överväganden. Huvudsakligen utgår de delar av uppsatsen som avser kartläggning av gällande rätt från rättsdogmatisk metod i det hänseendet att gällande rätt beskrivs, fastställs och tolkas.

När gällande rätt fastställts har även kritisk rättsdogmatik

2 15 kap. 1§, 15 kap. 7§ & 30 kap. 4§ 2 st. BrB.

3 Sandgren, 2018, s. 48–49.

7 brukats i viss utsträckning. Efter detta har även en rättsdogmatisk analys, de lege ferenda, förts som avslut på uppsatsen.

För att finna adekvat material till uppsatsen har olika angreppssätt tillämpats beroende på vad som eftersökts. I den mån förarbeten, praxis och till viss del även doktrin granskats har ett kedjesökningsförfarande tillämpats medan en bredare sökning gjorts för att återfinna viss doktrin som tillämpats för att mer utförligt förklara begrepp eller för att granska de teoretiska diskussioner som förts gällande delar av uppsatsen. De databaser som använts för informationssökning var LIBRIS, JUNO och universitetsbibliotekets databas. Följande sökord har använts vid informationssökning: ”brottslighetens art”, ”art”, ”mened”, ”falsk tillvitelse”,

”straffvärde”, ”straffteorier” och ”kriminalisering”.

Gällande avsnitt 2 om artbrott har en kartläggning av gällande rätt genomförts för att ge en inblick i det aktuella rättsläget. Kartläggningen har tagit avstamp i lagregleringen för att sedan ge en tillbakablick av den historik som lett fram till dagens lagreglering. Denna granskning har genomförts mestadels genom undersökning av förarbeten till lagstiftningen. Dessa förarbeten valdes då de upprättats för att till viss del utreda artbrottsbestämmelsen. Efter detta har de kriterier som föreligger för domstolar vid tillämpning av brottslighetens art granskats. Denna granskning har delvis gjorts genom förarbeten men mestadels från praxis. Den praxis som granskats har framtagits genom att söka på termen ”art” i sökmotorn JUNO varefter samtliga sökresultat har granskats och de rättsfall valts vari HD uttalat sig desto mer än att endast nämna brottslighetens art. Efter detta har en mer kritisk utgångspunkt tillämpats vid analys av de tolkningsmöjligheter och den kritik som uppkommit gällande brottslighetens art. De problem som uppstått vid kartläggning och kritisk granskning har varit att artbrottskonstruktionen är något problematisk att fastställa då den inte, likt mycket av straffrätten, utgörs av en uttömmande bestämmelse eller lista. Detta har resulterat i att uppsatsens redogörelse för artbrottsbestämmelsen är något flytande. Problem som uppstått vid granskning av sagda material har varit att de åsikter som lämnats om artbrott inte är speciellt nytillkomna, trots detta är de fortfarande relevanta då ingen förändring tillkommit på området sedan kritiken uppstod.

Utöver detta har HD inte varit alltför givmilda med samtliga av sina förklaringar till varför vissa brott bedöms utgöra artbrott utan istället hänvisat till de generella termer som brukats i

4 Nääv, Zamboni, 2018, s. 35–37.

8 förarbeten. Resultatet av detta har blivit att djupare analyser kunnat genomföras av en del brott men inte samtliga brott som bedöms ha ett artvärde.

I avsnitt 3 nedan, gällande straffteorier och straffrättsliga principer, har delvis förarbeten, delvis doktrin brukats för att ge läsaren en helhetsbild av vilka teoretiska utgångspunkter som använts av lagstiftaren för att utforma de, för uppsatsen viktiga, påföljdsbestämmelser vi har idag. En kartläggning har gjorts av dels de straffteorier som talar för och emot bestämmelsen om brottslighetens art. Dels de straffteorier som kritiker ofta uppger stämmer mindre bra överens med brottslighetens art. Denna kartläggning har valts för att påvisa en grundligare förklaring av de argument inom straffrätten som talar för och emot brottslighetens art som bestämmelse.

Förarbeten har granskats för att skapa förståelse för lagstiftarens mening med brukandet av teorierna och principerna medan doktrin har granskats för att få en större förståelse för de rättsvetenskapliga argumenten bakom de utvalda straffteorierna. På grund av dess vikt i förarbetena har dessa teorier och principer ansetts nödvändiga för att bemöta diskussionen gällande ifall brottslighetens art ens bör fortsätta användas inom straffrätten och således kunna tillämpa i någon vidare utsträckning. Problem som uppstått vid granskning av detta material har varit att lagstiftaren i förarbetena har varit fåordig gällande den faktiska betydelsen av de tillämpade straffteorierna. Det framgår av förarbetena vilka teorier som tillämpats och relativt övergripande vad bestämmelserna avser uppnå i samhället men någon närmre diskussion gällande de olika tankesätten inom straffteorierna har inte förts, varför doktrin har granskats för en mer välrundad uppsats.

För avsnitt 4 och 5, gällande mened och falsk tillvitelse, har förarbeten och praxis granskats.

För att kunna föra diskussion gällande skillnader och likheter samt hur artbrottsbestämmelsen tillämpas i de olika brotten har en kartläggning genomförts av båda brotten. Utgångspunkten för denna kartläggning har varit lagstiftningen, varefter rekvisit, gradindelning och brottslighetens art granskats. Det har inte uppkommit några vidare problem i sig under kartläggningen. Om något skulle kanske bestämmelsernas respektive ålder kunna utgöra problem i det att det möjligtvis inte framkommer någon vidare ny information i denna del av uppsatsen, förutom då granskningen av brottslighetens art i förhållande till falsk tillvitelse.

Vilket för rättssystemet i sig enbart är positivt men för uppsatsens nyhetsvärde kan upplevas

något negativt. Det nyskapande med denna uppsats är dock diskussionen som förs i avsnitt 6

varför en grundlig kartläggning i avsnitt 4 och 5 är högst relevant. Avsnittet gällande mened

anses som främjande för en diskussion av artvärde i falsk tillvitelse, då detta är brottet med

9 absolut högst artvärde och omständigheterna kring det brottsliga agerandet är relativt likt. Valet av brottet mened för jämförelse i uppsatsen kommer från NJA 2015 s. 1008 där riksåklagaren och HD argumenterar för artvärde i falsk tillvitelse i relation till artvärde i mened. Förarbeten har granskats för att påvisa en mer ingående förklaring av hur brottens förebyggande effekt är menade att påverka samhället och vilka ageranden som utgör brott. Praxis har granskats för att få en mer ingående förklaring av hur domstolarna applicerar bestämmelserna i praktiken och vilken inverkan regleringen om brottslighetens art har i förhållande till mened och falsk tillvitelse. Den praxis som valts har återfunnits genom ett liknande förfarande som under avsnitt 2. Detta för att uppnå djup i uppsatsen och för att kunna föra diskussion i ett senare avsnitt.

Doktrin har även granskats i dessa avsnitt i den mån mer teoretiska förklaringar av rekvisit eller andra väsentliga ordval haft en mindre utförlig förklaring i förarbeten. Problem som uppstått vid granskning av detta material för avsnitt 4 har varit att förarbeten till mened varit svåra att få tag på då de inte digitaliserats fullt ut på grund av sin ålder. I övrigt har den praxis som återfunnits varit relativt gammal, dock fortfarande prejudicerande och således tillämpbar i gällande rätt. Resultatet av detta har blivit att uppsatsen i denna del möjligtvis inte redogör för några revolutionerande omständigheter. Problemen som uppstått i kapitel 5 har varit liknande de i avsnitt 4 då mened och falsk tillvitelse utgör liknande brott som behandlats i samma förarbeten och uppdaterats på ungefär samma sätt sedan 1948. Detta problem talar dock för syftet i uppsatsen, det vill säga att en uppdatering av förarbeten till falsk tillvitelse kan behövas då det uppkommer problem vid tillämpning.

Gällande avsnitt 6 har en kritisk de lege ferenda argumentation genomförts av brottslighetens art i falsk tillvitelse. Denna diskussion är baserad på vad som framkommit i tidigare avsnitt. I diskussionen har frågor ställts om lagstiftarens respektive HD:s möjligheter att slutgiltigt avgöra om artbrott föreligger eller inte. En granskning av skillnader och likheter mellan falsk tillvitelse och mened har genomförts vilket sedan lett in på en filosofisk granskning av artbrott, de lege ferenda, i falsk tillvitelse. Uppsatsen lämnar även utrymme för en eventuell utvidgning av den gradindelning som fastställts i falsk tillvitelse.

1.4 Disposition

Uppsatsen tar avstamp i bestämmelsen gällande brottslighetens art, även kallat artbrott. Detta

för att skapa förståelse för vad ett artbrott är, hur artbrott uppkom, vilka intressen lagstiftaren

ansett utgör grunden för ett artbrott och hur en avvägning av dessa intressen kan utföras i

10 praktiken. Kritik mot artbrottskonstruktionen och olika tolkningsmodeller har granskats för att påvisa eventuella brister och alternativa tolkningsmetoder till artbrottskonstruktionen.

Efter detta har de straffteorier och straffrättsliga principer som är aktuella för en diskussion gällande artbrottskonstruktionens kritik granskats. En fördjupning inom dessa teorier och principer har ansetts nödvändig för att påvisa den grund som lagstiftaren bedömt viktig i påföljdsregleringarna och för att kunna föra en adekvat diskussion om artvärde, de lege ferenda, i falsk tillvitelse i ett senare skede.

Brottet mened granskas därefter. I denna granskning belyses de olika rekvisiten till mened och brottets olika gradindelning. Efter detta granskas även artvärdet i mened och vad som utgör anledningen till att artvärdet i mened ansetts vara så högt. Detta för att ge en överblick inför den kommande diskussionen kring mened och dess artvärde i förhållande till falsk tillvitelse.

Efter detta har en liknande granskning av brottet falsk tillvitelse gjorts. Brottets rekvisit och nationella begränsning har granskats. Därefter har en granskning av artvärdet i brottet genomförts. Denna granskning utgår från olika rättsfall som under viss tid har varit prejudicerande. I stort utgår granskningen ifrån HD:s dom i NJA 2015 s. 1008, som utgör gällande rätt, där HD stadgade att falsk tillvitelse inte besitter något artvärde. Avsnittet har avslutats med en kritisk analys av HD:s uttalanden och generella bedömning i NJA 2015 s.

1008.

Uppsatsen avslutas med en diskussion om artvärdet i falsk tillvitelse de lege ferenda. För att ge

en helhetsbild av frågan har diskussionen först bemött HD:s möjlighet att avgöra om artvärde

föreligger, respektive inte föreligger, för en generell brottstyp. Vilket lett in på en diskussion

av huruvida en revidering av lagstiftningen skulle anses vara den bästa lösningen. Efter detta

granskas under vilka omständigheter falsk tillvitelse bör utgöra artbrott och i vilken mån det

föreligger skillnader och likheter mellan falsk tillvitelse och mened. Därefter granskas de för-

och nackdelar som skulle föreligga om falsk tillvitelse ansågs utgöra ett artbrott samt om en

utökad gradindelning av falsk tillvitelse skulle kunna utgöra en mer fördelaktig ändring än att

erkänna falsk tillvitelse som ett artbrott.

11

2 Artbrott

För att få förståelse för varför bedömningen av brottslighetens art genomförs och vad som påverkar bedömningen kommer en genomgång av dess kriterier, tillämpning och kritiken mot bestämmelsen att genomföras. Bestämmelsen om brottslighetens art är stadgad i andra stycket av följande paragraf.

”Vid val av påföljd skall rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid skall rätten beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 §.

Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.” - 30 kap. 4 § BrB

I första stycket i 30 kap. 4§ BrB stadgas huvudregeln att fängelse inte bör premieras under vissa omständigheter, varför domstol vid dessa omständigheter bör pröva om annan påföljd än fängelse är tillräcklig. Domstolen bör bland annat beakta om den tilltalade har drabbats av allvarlig kroppsskada till följd av brottet, om ovanligt lång tid har gått sedan brottet begicks eller om den tilltalade frivilligt angett sig eller lämnat uppgifter av väsentlig betydelse för utredningen. I de fall böter anses vara en tillräcklig påföljd blir ytterligare påföljd inte aktuellt och bedömningen kan utföras genom att tillämpa kapitel 29 i BrB. 30 kap. 4§ BrB är således tillämpbar när brottet är så pass grovt att fängelse kan bli aktuellt vid påföljdsvalet.

I andra stycket av 30 kap. 4§ BrB framgår undantagen från huvudregeln. Det vill säga de tre omständigheter som utgör att frihetsberövande påföljd anses nödvändig; brottets straffvärde, brottets art och/eller den tilltalades tidigare brottslighet. Dessa tre omständigheter kan figurera i olika utsträckning i samma straffbedömning och ha olika betydelser för straffbedömningen.

Brottslighetens straffvärde kan utgöra att fängelse ska utdömas om det handlar om ett nog högt straffvärde. I förarbetet uppges att ett år eller mer i straffvärde talar för frihetsberövande påföljd.

De höga straffvärdena döms vanligtvis ut vid grövre brott som mord, våldtäkt, grovt rån och så vidare.

Straffvärdet, högt som lågt, utgör en viktig utgångspunkt då straffvärdet i vissa fall avgör till vilken grad brottslighetens art bör bedömas för att exempelvis fängelse ska bli en aktuell påföljd.

5 Prop. 1987/88:120 s. 99.

6 Prop. 1987/88:120 s. 100.

7 Jfr SOU 1995:91 del II s. 138; NJA 2005 s. 263; NJA 2014 s. 559 p 27.

12 Sammanfattningsvis kan sägas att bestämmelserna i 30 kap. 4§ 2 st. BrB är något flytande och inverkar på bedömningen i olika grad beroende på premisserna i det enskilda fallet. Medan den tilltalades tidigare brottslighet och straffvärdet är uttömmande bestämmelser är brottslighetens art den mest oklara av de tre. Nedan följer därav en grundlig redogörelse av brottslighetens art som förhoppningsvis ska klargöra bestämmelsen och den kritik som riktats emot den.

2.1 Vad är ett artbrott?

Den grundliga redogörelsen av bestämmelsen tar bäst avstamp i vad lagstiftaren uttalat om denna och under vilka premisser det blir aktuellt att göra en bedömning av ifall frihetsberövande påföljd bör föreligga på grund av brottslighetens art.

Brottslighetens art aktualiseras oftast i de fall där brottsligheten inte föranleder ett högre straff än ett års fängelse vid straffmätning.

Bestämmelsen kan bli aktuell att tillämpa antingen vid sådana brott som av vissa skäl ska leda till frihetsberövande trots att straffvärdet är under 1 år eller vid de tillfällen där det finns särskilt förmildrande omständigheter, exempelvis en tilltalads ålder, vilken talar för att fängelse inte ska utdömas. I de fall då starka förmildrande omständigheter råder – eller det motsatta – då högre straffvärde föreligger, kan brotten inte förlora sin artbrottskaraktär. Bestämmelsen om artbrott blir dock mer framträdande då domstol överväger en annan påföljd än fängelse.

De exempel på brottstyper som stadgats utgöra artbrott i förarbeten är rattfylleri, vissa brott mot vapen och jaktlagstiftning, olovlig vistelse i riket, vissa typer av misshandel, våld mot tjänsteman och vissa typer av skattebrott.

Brottslighetens art görs således gällande främst i fråga om kortare fängelsestraff, under gränsen för ett år.

Tolkningen kan således göras att presumtionen för lindrigare påföljd redan är bruten genom det höga straffvärdet och det skulle således vara kaka på kaka att gå vidare i bedömningen om presumtionen för lindrigare påföljd ska brytas på grund av brottslighetens art. Om samma bedömning ska granskas gällande den tilltalades tidigare brottslighet så betyder det höga straffvärdet inte nödvändigtvis att den tilltalade inte gjort någonting liknande tidigare. Det innebär bara att någon bedömning av den tilltalades tidigare brottslighet inte krävs för att presumtionen för lindrigare påföljd ska brytas. Slutsatsen är således att ett brott kommer fortsätta vara ett artbrott oavsett lågt/högt straffvärde eller tidigare brottslighet. Bedömning på

8 Prop. 1987/88:120 s. 100.

9 Jfr Jareborg, Zila, 2017, s. 145.

10 Prop. 1987/88:120 s. 100.

13 grund av brottslighetens art är bara mer eller mindre relevant för påföljdsbestämningen beroende på dessa faktorer.

I de flesta fall bör dock brottslighetens art bedömas av domstolen i det enskilda fallet. Ytterst sällan kan domstolen klistra på etiketten artbrott och direkt döma till frihetsberövade påföljd.

Mened är ett sådant brott som, enligt förarbetena, klassas som ett av de brott där brottslighetens art ofta bör bedömas vid påföljdsbestämning medan misshandel av normalgraden är ett sådant brott där brottslighetens art endast görs gällande i vissa fall.

Jämförelsen mellan artbrottsstatus i mened och i misshandel kan vara adekvat för att påvisa skillnaden mellan hur ofta brottslighetens art bedöms. Brotten utgör dock artbrott på olika grunder varför jämförelser kan vara något missvisande. Det är således bättre att jämföra brott som utgör artbrott av samma omständighet för en mer grundlig jämförelse. En redogörelse för de omständigheter som föreligger vid artbrott genomförs i avsnitt 2.3.

Innan denna redogörelse för under vilka omständigheter domstol kan bedöma att artbrott föreligger har en granskning av historiken bakom bestämmelsen om brottslighetens art genomförts. Detta för att undersöka vad som gjort att bestämmelsen om brottslighetens art utformats i den mån som gjorts.

2.2 Historik

För att förstå grunden till regleringen om brottslighetens art och varför vi tillämpar den idag kan en inblick i bakgrunden till lagstiftningen vara lämplig. Enligt lagstiftaren har artbrottskaraktären uppkommit av så kallade allmänpreventiva skäl, mer om detta i avsnitt 3.1, det vill säga att lagstiftaren har förväntat uppnå en avskräckande och moralbildande effekt när denne bedömt att vissa brott kräver ett strängare straff.

Artbrottsbestämmelsen, 30 kap. 4§ 2 st. BrB, gjordes gällande år 1989.

Bestämmelsen är en del av resultatet av en omarbetning av den nu upphävda 1 kap. 7§ BrB som stadgade att domstolar, vid påföljdsvalet, skulle göra en avvägning av allmän- och individualpreventiva aspekter i de enskilda fallen. Detta innebär således att domstolarna generellt skulle upprätthålla allmän laglydnad, samtidigt som påföljdsvalet skulle underlätta för den dömde att återanpassas till samhället och ut ur ett liv i

11 NJA 2014 s. 559 p. 33.

12 Prop. 1987/88:120 s. 100.

13 Prop. 1997/98:96 s. 116. Även om propositionen inte blivit lag kan den ändå anses adekvat i förhållande till den utredning av artbrottsbestämmelsens bakgrund som genomförts.

14 Lag (1988:942) om ändring i brottsbalken.

14 brottslighet.

Förändring av denna ordning uppkom för att det ansågs mer förenligt med kraven om legalitet och enhetlig rättstillämpning att införandet av allmän- och individualpreventiv hänsyn i straffsystemet gjordes av lagstiftaren i större utsträckning än av domstolarna.

Lagstiftaren framställde därav en uppdelning av omständigheter utifrån allmän- och individualpreventiva aspekter som hade en mer klar koppling till de begångna brotten. Dessa omständigheter stadgades i 29 och 30 kapitlet BrB och innefattar straffvärde, förmildrande och försvårande omständigheter, billighetsskäl, brottslighetens art och återfall i brottslighet.

Domstolarna anses således ha allmän- och individualpreventiva aspekter i åtanke genom bruket av de lagar gällande påföljdsbestämning som lagstiftaren framställt.

Innan 1989 års ändring brukades korta fängelsestraff av hänsyn till allmän laglydnad.

Bestämmelsen om brottslighetens art blev ett substitut för detta. Domstolarna skulle, efter ändringen, upprätthålla konsekvent praxis som konstaterade att straffhoten från lagstiftarens sida inte enbart var tomma hot. Enskilda domar ansågs, av lagstiftaren, inte heller ha någon vidare allmänpreventiv effekt i praktiken. Bestämmelsen om brottslighetens art infördes för att anknyta till tidigare praxis och för att inte helt utesluta att domstolar i påföljdsvalet stoppas från att göra avvägningar på allmänpreventiva grunder. Lagstiftaren uppger i förarbetet att även om allmänpreventiva bedömningar gällande straffvärdet ska åligga lagstiftaren kan allmänpreventiva bedömningar av domstolarna vid påföljdsvalet vara av betydelse vid sådana brott som anses motivera fängelse ur ett samhällsperspektiv.

Enligt Victor ska straffbedömningen innan revisionen 1989 mestadels ha utgått ifrån domarnas intuition och en dold rationalitet som han benämner domartradition. Victor menar att i det fall en domare varit rådvill om en enskild situation har detta åtgärdats genom att fråga en äldre kollega.

Victor redogörelse av tiden före 1989 och den arbetsgång som verkställts kan upplevas något skrämmande och inte förenligt med en demokratisk stat. Att inte ha skrivna regler att utgå ifrån vid straffbedömning kan uppge skäl till misstankar om skönsmässiga bedömningar från de praktiserande domarna. Att domarna skulle ha haft en dold rationalitet och intuition i samband med allmänpreventiva bedömningar kan dock tala för varför bestämmelsen om brottslighetens art upplevs svårtolkad. Det kan bevisligen vara svårt att översätta

15 SOU 1986:14 s. 69.

16 SOU 1986:14 s. 75–76.

17 Jfr prop. 1987/88:120 s. 48.

18 Prop. 1997/98:96 s. 116.

19 Victor, SvJT 2003, s. 122–123.

15 bedömningsmetoder till ett system med preciserade regler för samtliga situationer. Varför brottslighetens art kan ha fått inrymma någon form av ventil för övriga rationella omständigheter som togs i beaktning. Frågorna är då vilka omständigheter som ska tas hänsyn till, i vilken utsträckning detta kan göras och hur precis lagstiftaren kan vara för att så få situationer som möjligt ska falla mellan stolarna i praktiken.

Sammanfattningsvis kan sägas att omständigheterna som brottslighetens art bedöms utifrån härstammar från tidigare praxis. I det följande avsnittet ska en redogörelse för dessa omständigheter genomföras.

2.3 Kriterier för brottslighetens art

För att få en djupare förståelse för vad brottslighetens art innebär och vilka samhällsintressen som avses skyddas till den grad att brottet motiverar frihetsberövande påföljd har en granskning av hur brottslighetens art bör bedömas i praktiken genomförts.

Om lagstiftaren genom ny lag vill att brottsligheten ska bedömas vara av den art att frihetsberövande påföljd bör ådömas ska detta framgå av förarbetena. Detsamma gäller om lagstiftaren önskar att en viss brottslighet inte ska anses utgöra artbrott.

Bedömningen av huruvida brottsligheten är av sådan art att fängelse ska ådömas som påföljd bör göras i varje enskilt påföljdsval. Det bör således inte ses som att ett specifikt brott i samtliga fall är ett artbrott.

En tolkning kan därmed vara att endast lagstiftaren kan bedöma om ett brott utgör artbrott eller inte. I de fall lagstiftaren inte uttalat sig i frågan huruvida brottslighetens art talar för frihetsberövande påföljd eller inte kan domstolen fatta ta ett beslut i det enskilda fallet men inte slutgiltigt avgöra om brottstypen i sig utgör artbrott. Denna tolkning skulle dessvärre innebära svårigheter att upprätthålla kontinuitet i praxis varför det kan ses som mer fördelaktigt att även överlåta visst ansvar för bedömningen av brottslighetens art i förhållande till brottstyper åt domstolar. I det fall detta inte skulle anses möjligt skulle istället lagstiftaren ytterligare behöva precisera vilka omständigheter som utgör artbrott eller uppge exakt vilka brott som utgör artbrott.

20 SOU 1986:14 s. 457–458.

21 Jfr Berg m.fl., 1994, s. 246; NJA 1999 s. 561.

16 Lagstiftaren har dock inte uppställt någon komplett lista på vilka brott som innehar artbrottskaraktären, det vill säga brott för vilken denna bedömning ska has i åtanke. Istället har en rad omständigheter uppställts vilka påvisar under vilka förutsättningar domstolar kan bedöma om artbrott kan föreligga. Dessa omständigheter är (1)att brottstypen varit svår att upptäcka eller förebygga, (2)att brottstypen innefattar angrepp på den personliga integriteten, (3)att brottstypen åsidosätter respekten för rättsväsendet, (4)att brottsligheten påverkar möjligheten att upprätthålla rättsväsendets effektivitet eller (5)att brottstypen blivit mer utbredd i samhället.

I utredningen till 30 kap 4§ BrB har framkommit att dessa omständigheter återges för att domstolarna ska kunna skapa enhetlig praxis och att domstolarna inte ska utnyttja artbrottsbestämmelsen för att statuera exempel. Det framkommer också i utredningen att domstolarna ska vara restriktiv vid bedömningen av artbrott, om det inte framkommit i brottstypens förarbeten att brottet i sig kan vara ett artbrott. Trots detta kan domstolarna genomföra bedömningen även om lagstiftaren inte uttalat sig om brottslighetens art gällande det specifika brottet. Domstolarna bör vid sagda bedömning begrunda om det finns goda skäl att skärpa påföljdsbedömningen vid brottstypen.

Brott som bedömts utgöra artbrott genom praxis är exempelvis narkotikabrott, mened, vissa bokföringsbrott och övergrepp i rättssak.

Trots att domstolarna ska vara restriktiva i sin bedömning av om brott ska anses vara artbrott har dock artbrotten ökat och vidgats till fler brottstyper än de som först exemplifierats i förarbetena.

Det är svårt att undgå att artbrottsbestämmelsen i stor utsträckning utgår från det allmänpreventiva intresset. Vid närmare granskning av vilka brott som av domstolar bedöms som artbrott utan lagstiftarens stadgande framgår även att bestämmelsen skyddar det allmänna i större utsträckning än den enskilda. Det kan understrykas att endast en av de omständigheter som uppräknas ovan, angrepp på den personliga integriteten, avser skydda den enskildas intressen medan resterande tillvägagångssätt tillämpas för att skydda samhällets intressen och resurser. Vidare kan visserligen argumentation föras att det ligger i de enskildas intressen att värna om samhället.

HD har, i NJA 2015 s. 1024, gjort bedömningen att bristen på hänvisning till artbrott i förarbeten kan bero på brottets höga straffvärde. I det fall minimistraffvärdet varit ett års

22 Prop. 1997/98:96 s. 117.

23 Jfr SOU 1986:14 s. 74–75; NJA 2018 s. 229 p. 20; NJA 2006 s. 339; NJA 1995 s. 80, NJA 1992 s. 190.

24 Prop. 1997/98:96 s. 116.

25 SOU 2012:34, del III s. 699–700.

17 fängelse eller längre menade HD att lagstiftaren inte behövt diskutera kring artbrottskonstruktionen då påföljden fängelse skulle utdömas efter bedömning av straffvärdet.

HD menar dock att en artbrottsbedömning ändå krävs för en mer nyanserad prövning i samtliga fall där 30 kap. 4§ 2 st. BrB görs gällande. Regleringen om brottslighetens art kan bli aktuellt i de enskilda fall brotten bedöms som ringa eller förmildrande omständigheter föreligger.

Slutsatsen som kan dras av myriaden av situationer domstolen behöver ta hänsyn till i praktiken är att påföljdsbedömningen minst sagt blir komplex. Vad som ännu inte är klarlagt är hur de fem omständigheterna kring artbrott bör bedömas och vilka intressen som avses skyddas. Detta är vad som avhandlats i de kommande avsnitten.

2.3.1 Svårigheten att upptäcka och förebygga viss brottstyp

En av de omständigheter som kan föreligga för att en brottstyp ska kunna utgöra ett artbrott är svårigheten att upptäcka och förebygga en viss brottstyp. Denna omständighet är starkt kopplad till den allmänpreventiva teorin och kan appliceras på en rad mycket olika brottstyper.

Bestämmelsen utgår ifrån tanken att enskilda skulle avstå från att begå dessa brott om en striktare påföljd utlovas.

Då lagstiftaren inte utgivit mer ingående instruktioner för hur denna omständighet bör tolkas kan bäst vägledning återfinnas i praxis. Ett exempel på brott vilka HD bedömer ha ett artvärde på grund av att brottstypen är svår att upptäcka och förebygga är mutbrott. I NJA 2012 s. 307 dömdes en trafikinspektör för tjänstefel och grovt mutbrott till fängelse i 1 år och 6 månader samt en utbetalning om 168 000 kronor till staten. Detta för att denne tagit emot sammanlagt 168 000 kronor för att godkänna 25 körkortselever efter uppkörning samt godkänna två körkortselever som inte fullgjort föreskriven riskutbildning. Utöver detta dömdes även de tre personer som utgivit mutorna för grov bestickning respektive medhjälp till grov bestickning.

En av dessa dömdes för grov bestickning till fängelse i ett år. Den andre för grov bestickning till fängelse i 8 månader. Den tredje dömdes för medhjälp till grov bestickning till villkorlig dom i kombination med samhällstjänst.

HD uppger att mutbrott inte generellt är ett sådant brott som i samtliga fall utgör artbrott och att lagstiftaren inte gjort något uttalande om saken.

HD ansåg att mutbrottet i detta fall utgjort artbrott på grund av att syftet med betalningen varit att påverka myndighetsutövning i frågor av väsentlig betydelse. Denna typ av brottslighet

26 NJA 2015 s. 1024 p. 26.

27 Borgeke, Heidenborg, 2016, s. 304.

28 NJA 2012 s. 307.

18 ansågs svår att upptäcka och bedömdes ha betydande skadeverkande aspekter för allmänhetens förtroende för den myndighetsutövning som trafikverket svarade för. Därav menade HD att denna typ av korruption var särskilt angelägen att förhindra varför påföljden ska bestämmas till fängelse.

Vad som är av betydelse i bedömningen om mutbrott utgör artbrott är således ifall det enskilda brottet påverkat myndighetsutövning på ett väsentligt sätt. Om det enskilda brottet inte har en väsentlig negativ påverkan på myndighetsutövningen bör det inte rimligtvis föreligga grunder för frihetsberövande påföljd.

HD har även bedömt att allvarligare fall av insiderbrott kan utgöra artbrott om brottslighetens karaktär och omständigheterna talar för detta. Till exempel i allvarliga fall av insiderbrott, då stora vinster inbringas på andras bekostnad, anses detta riskera allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna. Vilket gör att brottet anses föranleda frihetsberövande som påföljd.

Ytterligare exempel på när artbrott kan anses föreligga på grund av brottslighet som är svår att upptäcka eller särskilt viktig att förebygga är vissa typer av miljöbrott, skattebrott, grovt rattfylleri och jaktbrott. Här gäller också att brottets karaktär och omständigheterna talar för detta.

Det kan tolkas föreligga ett par mönster för denna omständighet. Dels att brotten i vissa fall kan ha en väsentlig, negativ, påverkan på samhället. Dels att brotten är sådana som kan utföras av vem som helst, oberoende av social status och med relativ enkelhet. Dessa mönster kan tillsammans tala för en mer ingripande påföljd även om straffvärdet i sig inte är speciellt högt och tidigare brottslighet inte föreligger. Tolkningen kan möjligtvis göras för att godkännandet av sådana handlingar som skadar samhället på ett generellt plan bör anses skadande, även i de enskilda fallen, trots att någon faktisk skada inte uppkommit.

2.3.2 Angrepp på den personliga integriteten

Ytterligare en av de omständigheter som kan föreligga för att artbrottsbedömningen ska göras gällande är angrepp på den personliga identiteten. Angrepp på den personliga integriteten gäller inte bara angrepp på den brottsdrabbades fysiska hälsa och integritet utan även på dennes psykiska integritet. Exempel som givits på brottstyper gällande detta skäl är vissa typer av misshandel och olaga hot. Även vissa former av grövre stöldbrott kan anses som artbrott i det fall omständigheterna pekar på mer allvarliga angrepp på den personliga integriteten,

29 NJA 2012 s. 307 p. 16–18.

30 NJA 2008 s. 292.

31 SOU 1995:91 del II s. 139; NJA 2005 s. 263.

19 exempelvis fickstöld mot äldre personer.

Då det även finns brott som utgör angrepp på den personliga integriteten som inte utgör artbrott på denna grund bör praxis granskas för en tydligare inblick av hur förarbeten tolkas.

Ett annat exempel på denna typ av brottslighet är våldtäkt. I NJA 2019 s. 316 dömdes en man för våldtäkt till fängelse i två år och två månader, straffvärdet i detta fall var över ett år varför HD vid påföljdsbestämningen utgick från detta. Tings- och hovrätten hade dock i detta fall dömt den tilltalade till fängelse i ett år och 10 månader med efterföljande utvisning om 10 år på grund av straffvärdet och brottets art. De i fallet skiljaktiga justitieråden påpekade att våldtäkten i detta fall innefattat vissa inslag som förstärkt integritetskränkningen för den brottsdrabbade i fråga. Justitieråden uppgav att dessa inslag varit att den tilltalade var helt okänd för den brottsdrabbade, att den brottsdrabbade sov vid brottets inledande och således befunnit sig i ett särskilt utsatt läge samt att den brottsdrabbade inte vetat att gärningsmannen befunnit sig i lägenheten. Trots att frågan delvis behandlar utvisning, delvis frihetsberövande påföljdsval, kan de skiljaktiga justitierådens exempel av vad i fallet som ansågs speciellt integritetskränkande granskas som exempel på omständigheter som kan föreligga vid artbrott under omständigheten angrepp på den personliga integriteten.

Även sexuellt utnyttjande av underårig har ansetts föranleda påföljden fängelse på grund av integritetskränkningen av den brottsdrabbades sexualitet. I NJA 2003 s. 313 dömdes en, vid brottets inledning, 18-årig man till fängelse i 4 månader för sexuellt utnyttjande av en 14 år gammal flicka. HD bedömde att brottet i sig hade inneburit en grov kränkning av den brottsdrabbades sexuella integritet varför påföljden inte kunde bedömas till annat än fängelse.

I NJA 2003 s. 313 refereras till en annan dom, RH 1999:142, där hovrätten uppgivit att avgörande i frågan inte är den specifika brottstypen utan snarare brottslighetens karaktär och omständigheterna i brottet.

Se exempelvis i NJA 1991 s. 228 där brottslighetens art talade för frihetsberövande påföljd på grund av den tilltalades relation till den underårige som utsatts. Den tilltalade hade vid tiden för utnyttjandet varit ungdomsledare och tränare i en brottningsklubb där denne varit ansvarig för den underårige samt ett flertal andra underåriga i samma ålder.

I detta fall talade varken straffvärdet eller tidigare brottslighet för frihetsberövande påföljd.

32 SOU 1995:91 del II s. 139–140; NJA 2009 s. 559.

33 NJA 2019 s. 316.

34 NJA 2003 s. 313.

35 RH 1999:142.

36 NJA 1991 s. 228.

20 Bedömningen att brottslighetens art var aktuell kan tolkas ha gjorts på grund av att den brottsdrabbade var i en särskilt utsatt ställning i förhållande till gärningspersonen. Relationen tränare/deltagare har således utgjort en anledning till en strängare bedömning. Något som inte är klarlagt är varför detta inte spelat större roll i bedömningen av straffvärdet. Det skulle kunna tolkas att omständigheten haft mindre påverkan på det enskilda fallet men att det är något som rättsväsendet på ett samhälleligt plan vill utmärka som särskilt allvarligt. Detta kan också vara anledningen till att vissa brott inom en brottstyp inte anses utgöra artbrott under denna omständighet. Exempelvis vid misshandel. En oprovocerad gatumisshandel där en person blir påhoppad av en annan, okänd, person på allmänplats kan utgöra artbrott. Medan så kallad

”dansbaneslagsmål”, det vill säga när två personer gjort upp om att slåss på bestämd plats, inte klassas som artbrott. Tolkningen kan således göras att det för samhället är mer allvarligt om en okänd person av ingen anledning plötsligt misshandlar människor på allmän plats än om två personer bestämmer sig för att slåss.

2.3.3 Åsidosättande av respekten för rättsväsendet, dess företrädare och straffsystemets effektivitet

Ytterligare ett par omständigheter som kan föreligga vid artbrottsbedömning är åsidosättandet av respekten för rättsväsendet och dess företrädare samt möjligheten att upprätthålla straffsystemets effektivitet. Dessa kan med fördel avhandlas tillsammans då de berör lika brottstyper i olika utsträckning. Exempel på brottslighet som har artvärde på dessa grunder är mened, övergrepp i rättssak, våld mot tjänstemän/aktörer inom rättssystemet och olovlig körning.

Denna bedömning rör de brott vilka utgör ett hot mot rättsväsendets möjlighet att fungera på korrekt sätt. Det gäller både då systemets möjlighet att lagföra begränsats eller för att skydda rättsväsendets aktörer. Vad som kan vara avvikande för denna typ av brott, främst mened men även falsk tillvitelse och övergrepp i rättssak, är att det ofta utgör förstagångsförseelser. Hotet om straff blir då inte speciellt ändamålsenligt utan bedömning utifrån brottslighetens art.

Det skulle således inte föreligga anledning att göra en bedömning utifrån varken straffvärde eller tidigare brottslighet. Utan brottslighetens art skulle då troligtvis villkorlig dom dömas ut i de flesta fall. Det kan därmed tolkas att bedömningen om brottslighetens art till viss utsträckning använts som ett sätt att upprätthålla rättssystemets mening och se till lagstiftarens önskan att inte urholka straffhotet.

37 SOU 1995:91 del II s. 140.

38 SOU 2012: 34 s. 743.

21 Exempel på omständigheter som kan föreligga vid denna typ av bedömning kan ses i NJA 2001 s. 859 då HD dömt den tilltalade till bedrägligt beteende och våld mot tjänsteman till en månads fängelse. Detta för att den tilltalade vägrat betala en taxiresa och i samband med detta brukat våld mot taxichauffören vilket orsakat kroppsskador. HD gjorde bedömningen, i enlighet med ordningslagen och yrkestrafiklagen, att taxichauffören var att jämställa med en tjänsteman och skulle således besitta samma skydd som en myndighetsanställd på grund av sin arbetssituation där de löper en särskild risk för kränkningar från allmänheten. HD stadgar att det föreligger en stark presumtion för fängelse som påföljd vid våld mot tjänsteman, detta på grund av att tjänstemän som utövar viktiga funktioner för allmänheten inte ska hindras att fullgöra dessa.

Det skulle även här kunna tänkas handla om att omständigheter haft mindre påverkan i det enskilda fallet och således inte spelat större roll vid bedömning av straffvärde, men att omständigheterna ändå talar för ett skyddsvärt intresse ur ett samhällsperspektiv. Straffvärdet skulle kunna tolkas härröra den faktiska skada och så vidare som uppkommit i det enskilda fallet medan brottslighetens art härrör skyddsvärda samhällsintressen i stort. Alternativt görs bedömningen i detta fall utifrån någonting annat än regelrätt allmänprevention. Möjligtvis för att utmärka att straffhotet inte är tomt i de fall där återfall i brottslighet inte är speciellt vanligt och brotten i de enskilda fallen inte genererat ett högt straffvärde. Brottslighetens art skulle i ett sådant scenario kanske kunna utgöra en slasktratt för rättssystemet som fångar upp brottslighet vilken annars skulle falla mellan stolarna av de mer uttömmande bestämmelserna som straffvärde och återfall i brottslighet.

2.3.4 Brottstyp som blivit mer utbredd

Den sista omständigheten, att brottstypen blivit mer utbredd, ska som ovan stadgats utgöra en anledning att bedöma en viss brottslighet som artbrott. Detta har dock mötts med viss kritik då exempelvis stöld- och bedrägeribrott inte givits något vidare artvärde medan trafik-, skatte- och narkotikabrotten behandlats olika. Detta trots att även stöld och bedrägeribrotten ökat med hjälp av den växande globaliseringen och teknologiska utvecklingen.

Detta kan tala för att denna bedömning grundar sig i vilka brott som anses mer skadande för samhället. Således kan tolkas att trafik-, skatte-, och narkotikabrott utgör en större skada samhället och levnadssättet inom demokratin än stöld- och bedrägeribrotten.

39 Jfr NJA 2001 s. 859.

40 Jfr Borgeke, Heidenborg, 2016, s. 303; NJA 1992 s. 190.

22 Vad som framkommit i NJA 2002 s. 859 är att barnpornografibrott bör ses som ett av de fall där detta skäl till artbrott bedömts gällande av HD. I fallet har den tilltalade dömts för grovt barnpornografibrott till fängelse i 6 månader. Den tilltalade dömdes för att ha spridit 8299 barnpornografiska bilder till 881 olika kontakter och mottagit sammanlagt 1026 barnpornografiska bilder från 270 kontakter under en viss period under cirka 6 månader. HD uppgav att lagstiftaren inte avgjort om barnpornografibrott var ett artbrott eller inte. HD tolkade dock förarbetet till att innebära att grovt barnpornografibrott minst talade för fängelse som påföljd. Detta med anledning av informationsteknikens utveckling och således den enkla spridning som kan aktualiseras i denna typ av brott bör barnpornografibrott anses utgöra ett artbrott.

Brottet har också inte ansetts utgöra artbrott enligt HD i NJA 2003 s. 307, där den tilltalade dömdes för barnpornografibrott till villkorlig dom och böter. Den tilltalade hade i detta fall innehaft 77 datafiler, bilder och filmsekvenser, med barnpornografiskt material som denne fått från en och samma källa. Trots att materialet avbildade vad tingsrätten benämner som allt från poserade till rena övergreppsbilder anses brottet inte utgöra artbrott. Således ligger artbrottet i denna brottstyp i själva spridningen. HD avgjorde i fallet från 2003 att den tilltalade använt bilderna för privat ändamål, vilket således gjorde att brottet inte utgjorde ett artbrott.

Vad som är anmärkningsvärt vid domstolens bedömning av barnpornografibrott är att omständigheten angrepp på den personliga integriteten inte tillämpas i större utsträckning.

Exempelvis vid bedömningen av barnpornografibrott, där endast brottslighetens spridning gjorts gällande som skäl för artbrottsbedömning. Även i de fall domstolen inte vet vilka barn som kränkts genom brottet bör ändå denna kränkning has i åtanke vid påföljdsbedömningen.

Det bör nämligen ses som en omöjlighet att barn av ringa ålder är mogna nog att godkänna medverkan i denna typ av material varför barnpornografiskt material i dessa hänseenden ska ses som en kränkning av den personliga och sexuella integriteten. Vid just barnpornografibrott kan problemet handla om en fråga om brottsinterna eller brottsexterna omständigheter vid straffmätningen men brottet bör ändå kunna ses ha en väsentlig inverkan på samhället varför just angrepp på den personliga integriteten bör kunna brukas i högre utsträckning.

Ytterligare en brottstyp som under 1990-talet bedömdes som ett artbrott på grund av den ökning som skett under sent 1980-tal var stöld i samband med rån. I fallet, NJA 1991 S. 444, hade en äldre person, sent på kvällen, blivit sparkad i ryggen av den tilltalade varpå den tilltalade tillgrep personens plånbok ur dennes bakficka. Den tilltalade dömdes för detta till fängelse i två

41 NJA 2002 s. 265.

42 NJA 2003 s. 307.

23 månader och skyddstillsyn. Trots att förmögenhetsbrott inte normalt utgör artbrott kunde rånet (fickstölden) på grund av den, liknande, ökade brottsligheten i Sveriges större städer resultera i artbrott enligt HD.

Vad gäller att brottstypen blivit mer utbredd kan det med tanke på stöld- och bedrägeribrotten anses att domstolen gör något skönsmässiga bedömningar av vad som utgör artbrott. Det framkommer således inte nog tydligt i domsluten varför vissa brott kan, respektive inte kan, anses utgöra artbrott på grund av denna omständighet. Även om en viss önskan att skydda samhällsintressen kan tolkas föreligga enligt förarbeten.

Det sagda om omständigheterna som bör föreligga för artbrottsbedömning talar inte mycket om hur brottslighetens art ska tolkas. Bestämmelsen har i vissa fall, som ovan nämnt om misshandel, tolkats föreligga i vissa fall medan bestämmelsen föreligger mer frekvent vid andra brottstyper, exempelvis mened. Därav kan sägas att inte mycket uttalas om tolkning av bestämmelsen i förarbeten eller praxis varför doktrin bör granskas.

2.4 Diskussioner i doktrin om tolkning av artbrottskonstruktionen

Då brottslighetens art, som ovan förklarats, är en relativt komplicerad bestämmelse har ett antal olika tolkningsmodeller uppkommit som brukas för att i någon mån förklara hur tolkning av brottslighetens art kan göras i praktiken.

Borgeke tolkar artbrottskonstruktionen som en något flytande bestämmelse. Han menar att det finns för lite vägledning från lagstiftaren och att det inte finns en brottstyp som i samtliga fall kan bedömas utgöra ett artbrott utan istället kan en bedömning göras utefter enskilda gärningar.

Det vill säga att det ryms för många omständigheter under en viss brottstyp för att bestämt kunna stadga att allt som faller under en brottstyp ska klassas som artbrott.

Det kan tolkas som att lagstiftaren avrådde från artbrottslistor på grund av detta.

Borgeke har, trots de problem han nämner om granskning av statistik, framställt en lista av brottstyper som i någon mån anses utgöra artbrott. Han påpekar genom denna statistik att även om en brottstyp anses utgöra artbrott enligt samtliga domstolar så förekommer det inte en brottstyp för vilken fängelse döms ut i samtliga fall. Enligt den framtagna statistiken hade domstolarna vid exempelvis mened, en av de tyngst klassade artbrotten, dömt till fängelse i

43 NJA 1991 s. 444.

44 Borgeke, SvJT 1999 s. 222.

24 93% av fallen.

Borgeke menar att på grund av den statistik som framställts och de uttalanden som görs om brottslighetens art i förarbetena att det vore rimligare att tala om att ett brott kan ha ett visst artvärde och således bedöma påföljd genom en avvägning mellan artvärde, straffvärde och tidigare brottslighet. Borgeke menar att lagstiftaren bör utveckla någon form av skala som kan hjälpa domstolen avväga hur artvärdet, straffvärdet och tidigare brottslighet ska avvägas i de enskilda fallen. Om artvärdet är lågt och ingen tidigare brottslighet förekommit krävs således ett högt straffvärde för att fängelse ska utdömas och vice versa.

Trots denna tolkning av Borgeke kan slutsatsen dras att han förespråkar ett mer restriktivt brukande av bestämmelsen om brottslighetens art på grund av de oklara förutsättningar som föreligger vid tillämpning.

Den stora frågan som uppkommer med Borgekes teori är således hur artvärde bör mätas. Bör lagstiftaren vidhålla strategin att upprätthålla redan stadgad praxis och göra en granskning av prejudicerande och underrättspraxis för att granska domstolarnas argumentation kring brottslighetens art? Bör statistik tillämpas som Borgeke gjort för att få någon form av svar och går det att komma undan de problem Borgeke stött på vid en sådan granskning? Eller ska ett helt nytt system utvecklas där lagstiftaren tar ställning till vilka de skyddsvärda intressena är och således behäftar värde utefter detta? Bör en blandning av dessa utföras? Det finns därmed många vägar att gå, vilken av dem som är bäst lämpad för tolkningen återstår att se.

Ytterligare en tolkning som kan nämnas är tolkningen gällande priviligering som förespråkas av Victor. Den innehåller visserligen en presumtion för fängelse, omvänd från gällande rätt, för vilket bestämmelsen om artbrott blir något överflödig men kan ändå anses viktig för ytterligare perspektiv på påföljdsbestämningen. Victor har i sin förklaring begrundat ett annorlunda tillvägagångssätt för påföljdsbestämning, där straffvärdet står som utgångspunkt för bedömningen, presumtionen ligger för fängelse och avgörandet som därefter blir aktuellt är huruvida priviligering bör vara aktuellt. Priviligering i detta fall innebär möjligheten att nedsätta straffet från det bestämda straffvärdet eller utdöma lindrigare påföljd. Att nedsätta straffet skulle i modellen utgå ifrån bestämmelserna i 29 kap. 5§ och 29 kap. 7§ BrB och en mer lindrig påföljd skulle utgå från omständigheterna i 30 kapitlet BrB.

45 Borgeke, SvJT 1999 s. 223–224.

46 Borgeke, SvJT 1999 s. 230–231.

47 Borgeke, SvJT 1999 s. 239–240.

48 Victor, SvJT 2003, s. 124.

25 Gällande artbrott skulle bestämmelsen i detta fall inte användas på så sätt att brottslighetens art talar för frihetsberövande påföljd utan istället brukas som anledning att priviligering inte ska föreligga. För detta bör de tidigare artbrotten inte granskas på denna grund, istället de brott som kan bli aktuella för priviligering granskas. Vilka brott som ska bli aktuella för priviligering är de brott som kan knytas till gärningspersonens personliga och sociala situation, exempelvis olika former av tillgreppsbrott. Det finns dock brottstyper för vilka priviligering inte är tillämpbart då de är sådana brott som inte kopplar till gärningspersonen i någon vidare utsträckning, som kort sagt kan begås av vem som helst. Dessa brott är exempelvis jakt- och vapenbrott, rattfylleri, skattebrott, bokföringsbrott och annan ekonomisk brottslighet. Enligt Victor blir det dock svårt att bedöma vilka artbrotten är då de syftar till brottstyper och en bedömning av det specifika fallet ska genomföras. Brottslighetens art skulle således bara bli aktuellt att tillämpa i de enstaka fall det finns en koppling mellan brottet och gärningspersonens situation. Det är inte ens då säkert att det i det enskilda fallet skulle vara nog för att priviligering inte ska bli gällande. Det måste enligt Victor föreligga omständigheter oberoende av straffvärdet som utgör särskilda skäl för en sådan markering genom ansvar.

Vid denna typ av fiktiv tolkning skulle dock bestämmelsen om brottslighetens art bli överflödig.

Asp förespråkar dock att det inte finns ett utan flera olika sätt att tolka bestämmelsen om brottslighetens art. Asp vidhåller att det är svårt att avgöra vad exakt brottslighetens art egentligen är för någonting på grund av den oklara vägledning som givits av lagstiftaren varför tolkning av bestämmelsen blir svårare. Han menar att bestämmelsen på grund av detta kan tolkas på minst sex olika sätt. Asp uppger således att dessa tolkningar inte nödvändigtvis behöver utgöra gällande rätt men att tolkningarna kan göras.

I den första tolkningen uttalar Asp att art kan ses som, respektive inte ses som, en egenskap som kan hänföras till en viss brottstyp såsom den avgränsas i lagen. På detta sätt tolkas att ett visst brott, exempelvis misshandel av normalgraden är eller inte är ett artbrott. Den andra tolkningen innebär att art kan, respektive inte kan, hänföras till klasser av brott inom vissa brottstyper. Således görs en inbördes skillnad på brott inom rubriceringen utefter omständigheterna. Exempelvis oprovocerad gatumisshandel eller så kallat dansbaneslagsmål.

Enligt den tredje tolkningen innebär att art kan, respektive inte kan, förbindas med konkreta brott och att art då får bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Enligt

49 Victor, SvJT 2003, s. 132–134.

50 Asp, SvJT 2003, s. 149–150.

26 denna tolkning bör man således inte se till olika typer av brott utan vilket brott som helst skulle således kunna utgöra ett artbrott.

Frågan som uppstår är om artbrott bör tolkas som en bestämmelse som antingen gäller eller inte gäller, det vill säga en på/av tolkning av brott som antingen besittande av artbrottskaraktär eller inte. Det som komplicerar en sådan tolkning skulle i sådana fall vara att flera olika situationer kan föreligga under samma brottstyp varför en sådan tolkning skulle bli något missvisande i slutändan. Om artbrottskonstruktionen skulle få permanent direktiv om att artbrott föreligger, respektive inte föreligger, skulle visserligen bestämmelsen vara tydligare men skulle tanken med bestämmelsen uppfyllas? Troligtvis inte då detta skulle uppställa något rigida ramar för tillämpningen som möjligtvis skulle leda till att vissa fall skulle falla mellan stolarna.

Den fjärde tolkningen innebär att art är ett värde som kan hänföras till brottstyper enligt dess avgränsning i lagstiftningen. Det vill säga att man kan tala om att ett visst brott har ett högre artvärde än ett annat, exempelvis att mened skulle ha ett högre artvärde än misshandel. Enligt den femte tolkningen menar Asp att art är ett värde som kan förbindas med klasser av brott inom vissa brottstyper. I detta fall skulle då exempelvis oprovocerad gatumisshandel kunna ha ett högre artvärde än försäljning av narkotika. Den sista tolkningen Asp redogör för innebär att art är ett värde som kan hänföras till ett konkret brott. I detta fall skulle art vara ett värde som bedöms i varje enskilt fall, inga klasser av brott görs gällande varför alla brott skulle kunna vara artbrott.

Dessa tre tolkningar liknar mer Borgekes resonemang om artvärde. Samma fråga uppstår här, hur ska artvärdet bedömas? Trots denna fråga skulle ändå någon av dessa tre tolkningar utefter artvärde kunna ses som mer fördelaktig och mer anpassad för det enskilda fallet. Detta skulle således vara mer förenligt med rättssäkerheten och likhetsprincipen.

Sammanfattningsvis finns det en rad olika sätt att tolka artbrottskonstruktionen och hur denna bör tillämpas. Som ovan sagt kan en tillämpning av Asps tre första tolkningar bli något rigid och kanske inte fånga upp de situationer som hafts i åtanke vid tillämpning före 1989. Därav skulle troligtvis tillämpning av Borgekes artvärdeskonstruktion eller Asps sjätte tolkningsmetod vara mest fördelaktig. Även om denna tillämpning skulle bli svår att formulera i ett något mer utförligt eller strikt förarbete skulle tolkningsmetoden mest troligt fånga upp de situationer som artbrottskonstruktionen kan tolkas vara menad för. Det vill säga att skydda de mer samhällsinriktade och generella intressena som kanske inte påverkar i lika hög grad vid

51 Asp, SvJT 2003, s. 150.

52 Asp, SvJT 2003, s. 150.

27 straffvärdesbedömningen i de enskilda fallen. Victors fiktiva tolkning av en lösning på artbrottsproblematiken, det vill säga att vända på presumtionen om icke frihetsberövande påföljd, kan tolkas utgöra för mycket arbete till en för liten förtjänst. Att helt vända presumtionen om icke frihetsberövande påföljd skulle inte vara i linje med den nedan granskade principen om humanitet och skulle inte lösa de problem som uppkommer med artbrottskonstruktionen. Artbrottsbestämmelsen skulle istället bli något överflödig och således kunna avvecklas.

Frågan är då om en avveckling av artbrottsbestämmelsen skulle utgöra det bästa för situationen?

Troligtvis inte, på grund av skyddet för de samhälleliga intressena. Trots detta uppkommer kritiker som motsätter sig artbrottskonstruktionen. I nästa avsnitt presenteras åsikter av både statens utredare och framstående akademiker som anser att artbrottsbestämmelsen är både förlegad samt problematisk att tillämpa och tolka.

2.5 Är bestämmelsen om brottets art förlegad och problematisk?

Flertalet diskussioner har förekommit genom åren gällande ifall bestämmelsen om brottslighetens art är förlegad och problematisk vid påföljdsbestämning. Konsensus kan sägas vara att flertalet problem uppkommer vid tolkning och tillämpning av artbrott samt att någon form av revidering är nödvändig. I det följande har de nackdelar som diskuterats sammanställts.

Av vad som framkommer i SOU 2012:34 har riktats viss kritik mot artbrottskonstruktionen.

Man framhåller att det inte uppkommer någon vidare allmänpreventiv effekt av att utdöma en mer ingripande påföljd för vissa brott. För att påvisa detta har bilagor innehållande statistik för brottstyper granskats varpå denna tolkning gjorts. Utredningen stadgar även att bestämmelsen om brottslighetens art troligtvis utvecklades för att någon annan påföljd med nog ingripande inverkan på den dömde fanns att tillgå samt att andra påföljder sedan dess utvecklats. Därav kan bedömningar som gjorts gällande vid brottslighetens art istället hänföras till straffvärdesbedömningen enligt utredningen.

Oklart är dock om lagstiftaren vidhåller denna åsikt då frågan inte förts vidare sedan dess.

Asp och Ulväng är av den åsikten att artbrottsbestämmelsen inte egentligen kan anses vara förenlig med principerna om proportionalitet och ekvivalens. Att en enskild som begått ett

53 SOU 2012:34 s. 710–712.