Tolkning och utfyllning – har Högsta domstolen kastat in handduken?

Juridiska institutionen

Vårterminen 2019

Examensarbete i civilrätt, särskilt förmögenhetsrätt

30 högskolepoäng

Tolkning och utfyllning – har Högsta

domstolen kastat in handduken?

Interpretation and construction of contracts – did the Supreme

Court of Sweden just throw in the towel?

Författare: Alberto Bergqvist

Handledare: Professor Joel Samuelsson

Innehållsförteckning

Vissa förkortningar……….……5

1 Inledning………...………7

1.1 Introduktion………...………7

1.2 Syfte och frågeställning……….………7

1.3 Avgränsningar………...8

1.4 Metod och material………8

1.4.1 Rättsdogmatisk metod………8

1.4.2 Hermeneutisk metod………..…9

1.5 Begrepp………10

1.6 Disposition och målgrupp………10

2 Vägen börjar där ordentliga väg(g)ar saknas……….………11

2.1 Inledning………..…11

2.2 NJA 2015 s 110………...…11

3 Tolkning av entreprenadkontrakt………...12

3.1 Inledning………..12

3.2 Entreprenadrätten - vissa praktiska och teoretiska utgångspunkter…….12

3.3 Entreprenadrättens särdrag………..13

3.4 Ett standardavtals tillkomsthistoria som tolkningsdata?……….15

3.5 Åter till Myresjöhus……….16

4. Tolkning är en sak – utfyllning en annan?………..18

4.1 Inledning………..18

4.2 Tolkning – in i den svarta lådan………..20

4.2.1 Historisk tillbakablick………..21

4.2.1.1 Avtalstolkning – från latin till svenska………21

4.2.1.2 Kommentar………..23

4.2.2 I jakt på fast mark under fötterna………24

4.2.3 Vad säger författarna?………27

4.2.4 Något om tolkning av standardavtal………...28

4.2.5 Sammanfattning………..30

4.3 Utfyllning………...32

4.3.1 Doktrinär utblick – utfyllning; när, hur och med vad?…………...32

4.3.2 Praxis………..34

4.4 Med ena foten i det faktiska – andra i det rättsliga………35

4.4.1 Gränsdragningens praktik – teori i skarpt läge………...37

5. Avtalstolkning och entreprenadrätten……….40

5.1 Inledning………40

5.2 NJA 2012 s 597……….40

5.3 NJA 2013 s 271……….42

6. Tolkande utfyllning eller tolkning och utfyllning – avslutande analys………..45

6.1 Inledning………45

6.2 Att tolkning i ljuset av dispositiv rätt eller att tolka dispositiv rätt i ljuset av avtalet………...45

6.2.1 NJA 2013 s 1174………46

6.3 Där normer kolliderar………47 6.3.1 NJA 2014 s 960………..………48 6.3.2 … når regler för utfyllning vägs ände………50 6.4 Konsumentens befogade förväntningar – individuellt eller generellt?……..51 6.4.1 Individuellt och generellt – individuella generella slutsatser…….52 6.5 Avslutningsvis………...53 Källor………..54

Vissa förkortningar

AB 04 – Allmänna bestämmelser för byggnads; anläggnings- och installationsentreprenader, 2004¹

ABS 95 – Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader där enskild konsument är beställare, 1995

ABT 06 – Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avse- ende byggnads;

anläggnings- och installationsarbeten, 2006

AvtL – Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

BKK – Föreningen Byggandets Kontraktskommitté

CISG – Lag (1987:822) om internationella köp

HD – Högsta domstolen

NJA – Nytt juridiskt arkiv

Prop. – Proposition

SvJT – Svensk Juristtidning

1 Siffran indikerar årtalet då avtalet slöts.

1 Inledning

1.1 Introduktion

Avtalsfrihet: ”rätten dikterar inte för parterna vad deras överenskommelse betyder”²

Högsta Domstolens (HD:s) intåg på det entreprenadrättsliga området har inneburit en kulturkrock där domstolens tolkning av de entreprenadrättsliga avtalen orsakat viss förvåning i branschen. Svallvågorna efter domstolens tolkningsresonemang når även andra juridiska discipliner. Med anledning av HD:s avgöranden har distinktionen mellan tolkning och utfyllning kommit att ifrågasatts. Domstolens tolkningsresonemang i NJA 2015 s 110 har föranlett uppfattningen att domstolen inte längre gör någon skillnad mellan tolkning å ena sidan och utfyllning å den andra. Ståndpunkten aktualiserar en avtalsrättslig frågeställning som gäckat författare sedan distinktionen införandes i det nordiska juridiska medvetandet under mitten av 1930-talet. Är avtalstolkning ett materiellt eller metodologiskt rättsområde? En avgörande fråga som ännu inte fått något slutligt svar och som eventuellt är av avgörande betydelse för distinktion.

1.2 Syfte och frågeställning

Syftet med uppsatsen är i första hand att undersöka om HD upplöst den avtalsrättsliga distinktionen tolkning – utfyllning. Detta kräver delsyften. Av denna anledning ska jag undersöka om HD:s avtalstolkningsresonemang låter sig systematiseras i någon utsträckning – distinktionen tycks kräva att det finns någon form av enhetlighet vid HD:s tolkningsavgöranden. Eftersom entreprenadrättsliga avgöranden lagts till grund för undersökningen och HD:s hantering av dessa är ett relativt nytt fenomen, avser jag – i den mån tolkningsresonemangen faktiskt låter sig systematiseras – jämföra HD:s avtalstolkningsmetod med domstolens tolkningsresonemang vid entreprenadrättsliga tolkningstvister. Detta för att i steg ett jämföra om metoderna korrelerar med varandra och, i steg två, undersöka vad detta innebär för distinktionen tolkning – utfyllning.

Den övergripande frågeställningen blir:

• Har HD anammat en metod för avtalstolkning som innebär att det inte längre finns någon anledning att skilja på tolkning och utfyllning?

2 Föreläsning med J Samuelsson, kursen Avtalstolkning, teori och praktik (2JS478).

1.3 Avgränsningar

Uppsatsens rättsliga kontext utgörs av civilrätten, särskilt den allmänna förmögenhetsrätten. Fokus kommer att ligga vid HD:s hantering av tolkningstvister.

Eftersom domstolens hantering av tolkningstvister aktualiserar alla möjliga olika rättsområden måste jag avgränsa mig även här. Jag kommer därvid att främst fokusera vid domstolens tolkningsresonemang som sådana, hur gör domstolarna när de besvarar en tolkningsfråga? Eftersom uppsatsen behandlar ett flertal entreprenadrättsliga tolkningstvister kommer entreprenadrätten som sådan att behandlas översiktligt. Det kommer inte att göras några försök att närmare dekonstruera HD:s tolkningsresonemang och argument. Uppsatsen hålls i denna del på en översiktlig nivå. Däremot kommer det att redogöras för den doktrinära uppfattningen av avtalstolkningsförfarandet. Doktrin avgränsas i denna del till Sverige frånsett ett kortare historiskt kapitel, 4.2.1.

1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Jag kommer huvudsakligen att använda mig av rättsdogmatisk metod i form av analys av rättsläget, det vill säga, en rekonstruktion av en del av ett valt rättssystem.³ I detta fall domstolarnas tolkningsmetod vid civilrättsliga tvister. Frågan är då hur jag tar mig från fråga till svar. Detta ska ju gå att verifiera att vägen jag vandrat varit ”korrekt” där korrekt bör förstås som att det föreligger ett svar som är möjligt att verifiera. Vägen från fråga till svar bör kunna demonteras, analyseras och ifrågasättas. Detsamma gäller självklart slutsatsen. Materialtypen jag har att arbeta med är givet den kontext jag befinner mig.

Juridiken. Inom detta system finns beståndsdelar vars samspel i görligaste mån dikterar villkoren för vår sociala samvaro. Gällande rätt i form av lagar, författningar, förarbeten, praxis och doktrin.⁴ Dessa utgör den svenska rättens huvudsakliga beståndsdelar och utgör därmed materian jag har att använda mig av inom ramen för denna uppsats.

Eftersom entreprenadrätten i stort lämnats oreglerad av lagstiftaren hämtas normerna inom detta område (utöver det specifika avtalet) i första hand från allmänna bestämmelse, motiven till allmänna bestämmelser och doktrin.⁵

3 Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21 samt Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT, 2004 s 1–10.

4 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, s 22. Gällande rätt fastställs med utgångspunkt i det material som läggs fram av domstolarna. Det kan dock påpekas att normen – vid avtalstolkning – i första hand ska sökas i det individuella avtalet.

5 I den mån utfyllning kan tillämpas hämtas normen ur dispositiv rätt. Se vidare kap 3 och 4.3.

Den inbördes relationen anges traditionellt hierarkiskt där lagar och författningar finns högst upp och doktrin och förarbeten längst ned. Mer rättvisande vore kanske att säga att rättskällehierarkin avgörs från fall till fall. Så tycks det vara inom ramen för de delar av rättssystemet jag valt att analysera.⁶ Detta innebär att jag i första hand studerar praxis och doktrin för att rekonstruera gällande rätt – detta gäller för avtalsrätten såväl som för entreprenadrätten. Den inbördes relationen dem emellan är delvis symbiotisk på så vis att HD hänvisar till doktrin i sina avgöranden och doktrin i sin tur har till uppgift att förklara och systematisera gällande rätt.⁷⁸ Så även vid tolkningsavgöranden.⁹ Inom den till stora delar oreglerade entreprenadrätten gäller samma ordning. Min förhoppning är vidare att jag kunnat utsätta såväl praxis som doktrin för kritisk analys och därigenom kunna erbjuda ett svar på min frågeställning.

Utrymmet för åsikter inom ramen för den rättsdogmatiska metoden diskuterades flitigt under millennieskiftet och tidigt 2000-tal.¹⁰ Idag tycks rådande uppfattning vara att åsikter är accepterade inom ramen för den rättsdogmatiska metoden under förutsättning att de framställs genom argument som är rationella, öppna och väl underbyggda.¹¹ Den avtalsrättsliga doktrinen som behandlar avtalstolkningen är till stor del uppbyggd av författares uppfattningar av gällande rätt. Så även för entreprenadrätten. Förhoppningen är här densamma som i föregående stycke.

1.4.2 Hermeneutisk metod

Hermeneutik, eller tolkningslära, innebär studiet av tolkning av text.¹² Eller: hur förstår vi en text på rätt sätt. Märk, inte innebörden av författarens uppfattning av texten utan texten som sådan. Vad förmedlar den och hur bär vi oss åt för att komma åt dess budskap?

Utmärkande för en hermeneutisk text är att den söker förståelse för hur och vad vi gör när vi tolkar.

6 Avtalsrätten och inom ramen för denna, entreprenadrätten.

7 Bernitz m.fl., Finna rätt, juristens källmaterial och arbetsmetoder s. 31–33.

8 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s 4. Jareborg inkluderar ordet mening, min uppfattning är att mening bör finnas i lagen som sådan eller domslutet som sådant, utöver den mening som finns i det normativa system som rättsdogmatikern konstruerar.

9 Jfr NJA 1999 s 629, se vidare kap 4.7.

10 Agell, Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap s 38.

11 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT, 2005, s 252 ff.

12 J Samuelsson, Hermeneutik s 371.

Rent konkret kommer jag att använda mig av hermeneutisk metod för att söka ursprunget i distinktionen tolkning – utfyllning. Enkelt uttryck: vad innebär den. Därigenom hoppas jag öka förståelsen för begreppet och i förlängningen applicera det på rättstillämpningen.

Uppsatsen har även drag som närmast är att hänföra till allmän rättslära. Perspektivet använder jag för att hjälpa mig att förstå varför vi använder juridiken som vi gör. Inslagen är dock inte av fördjupande karaktär utan hålls på en ytlig nivå.

1.5 Disposition och målgrupp

Uppsatsen inleds med ett kort kapitel där läsaren introduceras till det avgörande som legat till grund för uppsatsens problemformulering (2). De två kapitel som följer är ämnade att introducera läsaren till de rättsområden som aktualiseras, dessa är till stor del deskriptiva (3 och 4). Uppsatsens undersökningsfas består av de två kapitel som följer på den deskriptiva delen (5 och 6). I kapitel (6) presenteras även resultatet tillsammans med en sammanfattande analys. Det kan dock påpekas att analysen, frånsett kapitel 2, sker löpande i texten.

Målgruppen är främst juriststudenter och färdiga jurister. Men även en grundläggande förståelse för avtalstolkning och entreprenadrätten ska vara tillräckligt för att ta till sig texten. Oklara begrepp och teoretiska överväganden ska därför förklaras så gott möjligt.

2. Vägen börjar där ordentliga väg(g)ar saknas

”Uppgiften för tolkningen blir inte längre att komma så nära … vilja[n] som möjligt” - Kurt Grönfors ¹³

2.1 Inledning

Vi är i princip fria att sluta vilka avtal som helst, med vilka villkor som helst och med vem vi så önskar.¹⁴ Enligt principen pacta sunt servanda är vi bundna till vad vi avtalat, även om vi blir oense om vad avtalet innebär.¹⁵ Det gäller då att fastslå vad vi faktiskt bundit oss till. Avtalet behöver tolkas.

Det kan också tänkas att avtalet inte reglerar den uppkomna frågeställningen, då kan dispositiv rätt behöva konsulteras. Ett avtal som sluts i strid med en indispositiv lag förlorar (till skillnad från en som sluts i strid med en dispositiv lag) rättsverkan i den del avtalsinnehållet står i strid med lagen. Det individuella förhållandet regleras alltså i dessa fall av allmänna normer.

Denna allmänna disposition kan vara bra att ha i bakhuvudet i det följande.

2.2 NJA 2015 s 110

Under åren 1999–2003 uppförde Myresjöhus i enlighet med avtal om totalentreprenad ett antal enfamiljshus.¹⁶ Avtalet om totalentreprenad hade ingåtts med var och en av köparna med standardavtalet ABS 95¹⁷ (avtalet) som grund. Slutbesiktning av entreprenaderna hölls i april 2003. Efter några år visade det sig att den fasadkonstruktion som valts var särskilt utsatt för fukt där fasaderna, så kallade enstegstätade fasader, angreps av mögel och röta.

13 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s 47.

14 Avtalets giltighet är sedan en annan fråga men lämnas av utrymmesskäl utanför denna uppsats.

15 Ett avtal kommer till stånd ”genom utväxling av anbud och accept av samstämmigt innehåll” se vidare, Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I s 53.

16 Sedermera överläts vissa av fastigheterna till nya ägare (andrahandsköpare). I avtalet fanns en klausul om förbud mot partsbyte i entreprenadavtalet varför andrahandsköparnas rätt att överta förstahandsköparnas rättigheter mot Myresjöhus ifrågasattes. Andrahandsköparnas rätt till ersättning prövades i ett senare avgörande NJA 2015 s 1040. Eftersom denna fråga är irrelevant för den fortsatta framställningen lämnas den därhän.

17 Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader där enskild konsument är beställare 95. De entreprenadrättsliga särdragen redogörs för, i den mån det är nödvändigt för arbetet, i följande kapitel.

Användandet av enstegstätade fasader var utbrett och väletablerat vid nybyggnation i Sverige under 1990-talet och fram till 2007.¹⁸ Efter att en artikel publicerats i Bygg &

Teknik där konstruktionens problem med fuktinträngning redovisades drog SP Sveriges Provnings- och forskningsanstalt i en slutrapport publicerad 2011 slutsatsen, att man i första hand bör använda sig av tvåstegstätade fasader.

Frågan i målet var om fel skulle anses föreligga i entreprenaden genom att entreprenören har använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad.¹⁹

HD menade att fel i entreprenad avser de fall där entreprenaden avviker från vad beställare kan fordra enligt tillämpliga rättsregler eller enligt parternas avtal.²⁰ Frågan blev då vad som följer av tillämpliga rättsregler å ena sidan och av avtalet å den andra sidan. Innan jag redogör för HD:s lösning kan en kort presentation av entreprenadrätten vara på sin plats. Även om just tillämpliga rättsregler, ska det visa sig, lyser med sin frånvaro.

3 Tolkning av entreprenadkontrakt

3.1 Inledning

I framställning ovan har problemet introducerats, och problemformuleringen är i huvudsak avtalsrättslig. Men ett avtal befinner sig sällan, eller aldrig, i ett rättsligt vakuum. I detta fall utgörs den rättsliga kontexten av entreprenadrätten varför denna presenteras översiktligt. Så att vi vet var vi är.

3.2 Entreprenadrätten - vissa praktiska och teoretiska utgångspunkter Det är ett centralt samhällsintresse att byggande håller hög kvalitet. Redan här sätts tonen för vad det är som står på spel. Insatserna är alltså höga när HD ger sig in i detta –

18 Domskälen p 3.

19 Jfr p 6 i målet. Jag bortser här från övriga frågor i målet då de inte är av intresse för framställningen.

historiskt sett – oreglerade område. Vissa kollisionsytor kan även förutses av den som uppmärksamt läst den korta inledningen till kapitel 2. Det är upplagt för dramatik.

Samhällets styrning av byggande innefattar bland annat plan- och bygglovsprocessen och olika detaljföreskrifter för byggande samt färdigställandeskydd och åtgärder mot byggfel.²¹ Trots detta är entreprenadrätten en avtalstyp som inte närmare regleras i lag.

Köplagen undantar uttryckligen avtal om uppförande av byggnad eller annan fast anläggning på mark eller vatten.²² Det finns dock en lång tradition av enhetliga standardavtal som i hög utsträckning reglerar förpliktelserna mellan utföraren av entreprenaden och beställaren.

Inom doktrin råder delade meningar om hur ”entreprenadrätt” närmare ska avgränsas. I den vidaste definition jag stött på beskrivs entreprenad som en tjänst där en part låter en annan part uppföra ett nytt objekt.²³ En annan definition är snävare och knyter verksamheten till AB-kontrakten där endast större byggnads- och anläggningsarbeten regleras.²⁴ Den fortsatta framställningen är inte beroende av en tydligare definition av just detta begrepp varför jag lämnar det därhän.

Eftersom framställningens huvudfokus ligger vid tolkning av avtal vore det däremot bra med en tydligare definition av just det entreprenadrättsliga avtalet. Rent generellt ingås entreprenadavtalet mellan två, eller flera parter. Det kan vara en beställare som vill få ett arbete utfört, en byggnad uppförd eller ett golv lagt och en entreprenör som åtar sig att mot ersättning utföra uppdraget.

3.3 Entreprenadavtalets särdrag

Inledningsvis kan noteras att det finns två huvudsakliga former av entreprenader.

Utförandeentreprenad och totalentreprenad.²⁵ Den centrala skillnaden mellan dessa är var ansvaret för entreprenadens funktionsduglighet ligger. Vid utförandeentreprenad ansvarar beställaren för projektet och funktionen och vid totalentreprenad vilar projekterings-, utförande- och funktionsansvaret på entreprenören där beställaren

21 Se vidare N Arvidsson och P Samuelsson, Entreprenadrättsliga felpåföljder, Ny Juridik 4, 2015, s 27.

22 KöpL 2 § 1 st 2 men. Se vidare prop 88/89:76 s 63.

23 C Ramberg, Kontraktstyper s 63.

24 Hellner, Hager, Persson, Speciell avtalsrätt II – kontraktsrätt. H. 1 Särskilda avtal s 140.

25 Uppdelningen följer av uppdelningen i AB-avtal och ABT-avtal. Eftersom huvudfokus för uppsatsen inte ligger vid systematiseringen av entreprenadavtalen nöjer jag mig med denna uppdelning.

framställer ett funktionskrav.²⁶ Vid utförandeentreprenader fungerar AB-avtalen²⁷ som standardavtal och vid totalentreprenader återfinns standardavtalsbestämmelserna i ABT- avtalen.²⁸ Systematiken i den senare är densamma som tillämpas i AB-avtalen.²⁹ Därutöver finns alltså ABS-avtalen³⁰ som är det standardavtal som nyttjas i NJA 2015 s 110. Avtalen som sådana redogörs för närmare i nästa kapitel. Det kan dock noteras att avtalen i praktiken förekommer i en mängd kombinationer där avtalen blandas efter behov och syfte, allt i enlighet med rådande avtalsfrihet. En följd av entreprenadavtalets egenskap av standardavtal är att avtalen i regel³¹ saknar en gemensam partsvilja.³²

Det kan noteras att en entreprenör även kan figurera som beställare inom ramen för samma projekt och då i förhållande till en mer specialiserad entreprenör. Det kan exempelvis vara ett golv som ska gjutas där huvudentreprenören rationaliserar bort uppdraget att gjuta golvet till en underentreprenör. I samma situation kan det även tänkas att beställaren anlitar flera entreprenörer för exempelvis samma bygg men för olika uppdrag. Entreprenörerna är då betecknade som sidoentreprenörer.

Ett annat, enligt P Samuelsson det mest utpräglade särdraget hos entreprenadavtalet är att parterna normalt inte eftersträvar att definitivt fixera de ömsesidiga förpliktelserna.³³ Detta då det ofta handlar om att något ska levereras och godkännas. Inom ramen för detta finns då ofta bestämmelser som relaterar till de s k ändringsbefogenheter som AB-avtalen generellt innehåller. Syftet med dessa är att reglera parternas inbördes ekonomiska förhållanden under perioden från det att entreprenaden besiktigats och till dess konstruktionen färdigställts. Ett praktiskt exempel på detta är NJA 2014 s 960 som refereras i kapitel 6.3 nedan.

Vid tolkning, och kanske framförallt vid utfyllning,³⁴ är det avgörande hur avtalet rättsligt kvalificeras. Kvalificeringen avgör sedan mot vilket regelkomplex avtalet tolkas.³⁵ Det är

26 Se vidare, P Samuelsson, Entreprenadavtal s 72.

27 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader.

28 Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten.

29 N Arvidsson och P Samuelsson, Entreprenadrättsliga felpåföljder s 28.

30 Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader – där enskild konsument är beställare.

31 En regel som man i regel kanske bör bortse ifrån vid tolkningen. Se vidare 4.2.5.

32 Se vidare Ingvarsson och Utterström, Högsta domstolens intåg i entreprenadrättens slutna rum s 260.

33 P Samuelsson, Entreprenadavtal s 17 f.

34 Se kap 4.6.

35 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s 21 f. Angående avtalstolkningens betydelse för fastställandet av avtalstyper se a.a s 49.

inte, för förevarande framställning, avgörande att närmare göra denna kvalificering för entreprenadrätten i allmänhet. Jag nöjer mig här med en kasuistisk klassificering av de entreprenadrättsliga avtalen när omständigheterna påkallar en sådan. Det kan dock noteras att P Samuelsson menar att doktrin tenderar att undvika att närmare kvalificera entreprenadavtalet rättslig, något som han anser vara problematiskt.³⁶ HD å andra sidan verkar inte vara särskilt bekymrade över att kvalificera entreprenadavtalen till det ena eller det andra rättsområdet när omständigheterna så kräver.³⁷

3.4 Ett standardavtals tillkomsthistoria som tolkningsdata?

Till avtalskontexten hör avtalets tillkomsthistoria. Det kan diskuteras i vilken mån detta gäller vid standardavtal och i egenskap av sådant, vid entreprenadavtal.³⁸ Eftersom HD i vissa av de entreprenadrättsliga avgöranden som redogörs för i det följande berör intresseavvägningen vid AB-avtalens tillkomst kan dessa ändå behöva redogöras för. De första allmänna bestämmelserna om entreprenadarbeten kom till i slutet av 1800-talet.³⁹ Dessa ursprungliga bestämmelser har följts av en rad omarbetade versioner genom åren.

Avtalen har traditionellt utformats efter överenskommelser mellan representanter från entreprenadbranschens olika intresseorganisationer och upphandlande myndigheter. I exempelvis AB 92 som utarbetades inom Föreningen byggandets kontraktskommitté (BKK) representerades intresseorganisationer på såväl beställar- som entreprenörsidan.

Denna ordning är representativ för framförhandlandet av AB-kontrakt. ABS är framförhandlat av Konsumentverket och företrädare för byggbranschen. HD har om tillkomsthistorien uttryckt att denna får ”antas representera en allmänt godtagen avvägning mellan bransch- och konsumentintressen.”⁴⁰ Ytterligare en aspekt att beakta är att AB-avtalen framförhandlats mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler.⁴¹ Av denna anledning tenderar domstolen vid tolkning av AB-reglerade entreprenadavtal ge uttryck för uppfattningen att det är naturligt att tolka villkoren i ljuset av den dispositiva rätt som annars skulle ha tillämpats.⁴² Motiv AB 65 intar en särställning bland dessa ”förarbeten” då det anses tillhöra de historiskt sett mest

36 P Samuelsson, Entreprenadavtal s 30 ff.

37 Jfr NJA 2012 597, NJA 2013 s 271 och NJA 2014 s 960 som samtliga berörs i kap 5 nedan.

38 Jfr något längre ned.

39 NJA 2013 s 271.

40 Jfr t.ex NJA 2013 s 271 p 6. Se även, N Arvidsson och P Samuelsson, Funktionsbrist i småhusentreprenad, Modern affärsrätt, 2017, s 252.

41 Jfr t.ex. NJA 2012 s 597 p 13, NJA 2013 s 271 p 7, NJA 2014 s 960 p 23 och 24.

42 Denna dispositiva rätt består då av obligationsrättsliga principer för avtal inom entreprenadbranschen där en del av köprättsliga regler kan vägleda. Se noten ovan. Se vidare kap 5.

genomarbetade och har (hade?) ⁴³ ett stort inflytande på tolkningen av entreprenadavtalen.⁴⁴

Sammanfattningsvis är alltså entreprenadrätten ett i stora delar oreglerat område där de inbördes förpliktelserna till största delen regleras av standardavtal. Det är i denna rättsliga kontext NJA 2015 s 110 inordnas i.

3.5 Åter till Myresjöhus

Hur såg det då ut – på ett konkret plan – när domstolen skulle avgöra huruvida konstruktionen med enstegstätade fasader utgjorde fel i entreprenad. Efter en genomgång av på området tvingande rätt fann HD att KtjL inte var tillämplig, p 8 – 12.⁴⁵ Domstolen hade istället att pröva huruvida fel i entreprenaden förelåg enligt ABS 95 (avtalet) .⁴⁶

Fel i entreprenad reglerades i 2 kap 6 § avtalet. Bestämmelsen föreskrev att fel föreligger om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som har avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt (punkten a) eller om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet (punkten b).⁴⁷ Domstolen fann att innehållet 6 § svarade mot 4 och 9 §§ KtjL varför det – menade domstolen – utgjorde en ”naturlig utgångspunkt” att bestämmelserna i avtalet hade samma innebörd som paragraferna i KtjL.⁴⁸ I denna del riktade domstolen uppmärksamheten mot 9 § KtjL som föreskriver att konsumenten har rätt till ett resultat av tjänsten som motsvarar vad som avtalats i det enskilda fallet.

Domstolen konstaterade att ledning

”[i] det hänseendet kan […] hämtas från bl.a. konsumentköplagen. Där föreskrivs i 16

§, som är likalydande med 17 § köplagen, att varan ska överensstämma med vad som

43 Se t.ex NJA 2009 s 388 där HD uttryckligen tog hänsyn till BKK:s yttrande, detta kan läsas mot NJA 2013 s 271 där BKK visserligen nämns när standardavtalens tillkomsthistoria redogörs för. Men HD gör detta av en annan anledning. Nämligen som intäkt för att standardavtalen reflekterar en intresseavvägning mellan beställar- och entreprenörsidan då båda var delaktiga i förhandlingarna. Jfr även NJA 2015 s 3 p 6 där BKK nämndes närmast i förbifarten.

44 Se vidare N Arvidsson och P Samuelsson, Entreprenadrättsliga felpåföljder s 46.

45 N Arvidsson och P Samuelsson, Funktionsbrist i småhusentreprenad s 255. I p 15 redogörs för bakgrunden till undantaget och anledningen till att det senare togs bort, se prop 1989/90:77 s 17 ff. och prop 2003/04:45 s. 28 - 29.

46 p 13.

47 Punkten (b) refererar till 2 kap 1 § ABS 95 som föreskrev att entreprenören skulle utföra sitt åtagande, just fackmässigt.

48 Domskälen p 14.

följer av avtalet. Bestämmelsen innehåller också en övergripande regel om att fel föreligger om varan avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta…”⁴⁹

Enligt förarbetena till KköpL innebär detta att varan kan vara felaktig när dess egenskaper och användbarhet på ett påtagligt sätt avviker från vad konsumenten har skäl att räkna med på grund av de befogade förväntningar hen – vid köpet – har haft för sin bedömning.⁵⁰ Därför – menade domstolen – bör bestämmelsen i 2 kap 6 § ABS 95 förstås på det sättet att det ligger i avtalet att beställaren har rätt till det resultat som denne haft fog att förutsätta. Kravet på en fackmässig prestation är därvid att betrakta som ett grundläggande krav där avtalet kan ställa högre krav på prestationen.⁵¹ Domstolen fann alltså att fel i entreprenad – i detta fall – förelåg dels om entreprenaden inte motsvarade vad beställaren haft fog förutsätta eller om den inte motsvarade en fackmässig prestation.

Vilka av beställarens förväntningar som kunde anses vara befogade berodde – menade domstolen –på omständigheterna. I detta hänseende menade man att kontraktsregleringen kunde ha betydelse där HD uppmärksammade 1 kap 2 § i ABS 95. Paragrafen föreskrev att den part som tillhandahållit handlingarna jämte däri angivna konstruktioner svarade för riktigheten av dem. Av detta följde att en angiven konstruktion skulle vara lämplig för sitt avsedda ändamål. I förevarande fall uppmärksammade domstolen vidare att det rörde sig om en totalentreprenad där entreprenören som bekant – har ett funktionsansvar.

Domstolen menade att konsekvensen av detta var att entreprenör kunde komma att ha ett felansvar trots att arbetet med entreprenaden motsvarade vad som vid tidpunkten för entreprenadarbetet utgjorde fackmässig standard. I detta sammanhang motiverade HD sitt ställningstagande med att slutsatsen motiverades av en riskfördelning som följer av vad parterna avtalat och övriga omständigheter. Därutöver sköts in att riskfördelningen var särskilt, min egna kursivering, motiverad på konsumentområdet.

Enligt felbestämmelsen i avtalet förelåg fel om resultatet av entreprenörens arbete avvek från vad som avtalats eller om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarade det krav på fackmässighet som fanns i 1 § i avtalet. HD hade därför att pröva de två grunderna separat. Domstolen valde att inleda sin prövning med vad som avtalats. I sin analys av vad parterna avtalat angående väggkonstruktionen kommer HD fram till att det inte avtalats något specifikt angående denna. Detta innebar då att väggkonstruktionen skulle

49 p 15.

50 Domskälen p 15 samt prop. 1989/90:89 s 100.

51 p 16.

vara lämplig för sitt ändamål och om så inte var fallet svarade resultatet av entreprenörens arbete inte mot beställarens befogade förväntningar.

Eftersom väggkonstruktionen visat sig vara utsatt för betydande risk för fuktskador var den inte lämplig för sitt avsedda ändamål vilket i sin tur innebar att entreprenörens arbete inte motsvarade vad beställaren med fog kunnat försätta med hänsyn till omständigheterna. Därmed förelåg fel i entreprenaden i enlighet med bestämmelsen i 2 kap 6 § (punkten a) avtalet.

HD:s tolkningsresonemang har kritiserats från olika håll i doktrin⁵² där kritiken främst hänför sig till domstolens tolkningsresonemang. Här menar exempelvis N Arvidsson och P Samuelsson att högsta domstolen i och med rättsfallet slutligen kört över distinktionen tolkning – utfyllning.⁵³ Frågan är då om detta stämmer och i så fall vad detta innebär?

4 Tolkning är en sak – utfyllning en annan?

4.1 Inledning

”Se texten!”⁵⁴

Föremålet för detta kapitel är HD:s metod för fastställande av ett avtals rättsverkningar.

Med andra ord ska tolkningsverksamheten som sådan behandlas. Syftet är att analysera HD:s tolkningsresonemang i NJA 2015 s 110, dels för att undersöka om det finns någon vedertagen metod som rättsfallet kan inordnas i och dels för att undersöka om HD:s tolkningsresonemang innebär att domstolen ställt sig avvisande till behovet av att skilja tolkning från utfyllning. Av denna anledning kan det vara en god idé att – i den mån det är möjligt – begreppsmässigt närmare fixera vad jag avser med tolkning respektive

52 Jfr N Arvidsson och P Samuelsson, Funktionsbrist i småhusentreprenad, s 258 ff och J Samuelsson, DCFR som svensk rättskälla s 219.

53 N Arvidsson och P Samuelsson, Funktionsbrist i småhusentreprenad s 259.

54 Denna uppmaning ger J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 27 i, vad som av mig uppfattas som ett provokativt försök att illustrera hur enkelt det skulle kunna vara att illustrera tolkningens förhållande till utfyllning för svensk avtalsrätts del men hur enkelt enkelhet slutar vara det enkla sättet att förmedla information eller kunskap.

utfyllning. Det kommer att göras försök att än närmare definiera verksamheten som sådan längre fram, men inledningsvis avser:⁵⁵

tolkning i vid mening: hela den verksamhet som domstolen ägnar sig åt när den närmare försöker fastställa rättsverkningarna av ett ingånget avtalsförhållande;

tolkning: den del av tolkning i vid mening som närmare fokuserar på att fastställa avtalets innebörd. Generellt fokuserar domstolarna i detta fall ”endast” på avtalet och de omständigheter som föregick och har pågått sedan avtalet ingåtts (avtalskontexten);

utfyllning: kan sedan behöva tillgripas om tolkning inte räcker för att avgöra hur en tolkningsfråga ska besvaras. Det är då fråga om att ta hänsyn till fakta som inte nödvändigtvis är relaterad till avtalsparterna. Tolkningsfrågan besvaras då av ”allmänna”

normer. Det kan då vara fråga om materiella rättsregler, tvingande eller dispositiva, och rättsliga principer som kan knytas till avtalstypen eller som av domstolen bedöms vara tillämpliga.

Den som läste ovanstående noga märker att gränsdragningen kommer att visa sig problematisk, och att gränsdragningen många gånger har orsakat doktrinära meningsmotsättningar.⁵⁶ Detta samtidigt som verksamheten kan vara avgörande för parternas fortsatta (avtals)relation. Eller som HD uttrycker det i NJA 2010 s 416 p 5:

”Frågan hur ett avtal ska tolkas är inte okomplicerad och gränsen mellan avtalstolkning och utfyllnad av avtal är delvis diffus. En vald avtalstolkningsmetod kan inverka på domstolens redovisning och bedömning av i målet åberopade omständigheter och därmed på utgången i målet.”

HD menar alltså att gränsen är delvis diffus. Detta bör innebära att polerna, tillräckligt långt från gränsen, låter sig fixeras.

55 Jag avser inte att på ett exakt vis definiera begreppen med detta; det är endast så här man ”brukar” skriva.

Se vidare Lehrberg, Avtalstolkning s 21, Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s 17 och Vahlén, Avtal och tolkning s 7 och 193. Den exakta definitionen varierar även något mellan författarna. För ett annat grepp på begreppet avtalstolkningen; J Samuelsson, Tolkningslärans gåta.

56 Se vidare J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 227.

4.2 Tolkning – in i den svarta lådan

Vad är ”tolkning”? Hur beskriver man den verksamhet en domstol ägnar sig åt när den ställs inför uppgiften att slå fast vilka rättsverkningar som följer av en överenskommelse, det vill säga innebörden av överensstämmande viljeförklaringar? Avtalslagen, som till stora delar varit oförändrad sedan 1915,⁵⁷ lämnar inte många ledtrådar om hur tolkningsverksamheten ska bedrivas. Framförallt uppställs inga explicita regler där endast allmänt hållna riktlinjer erbjuds.⁵⁸ Ett konkret svar formuleras alltså inte i lagtext. Hur är det med förarbetena? Obligationsrättskommittén⁵⁹ uttalade – i förarbetena till 32 § 1 st AvtL – att vad som skulle ”anges utgöra innehållet av en avgiven viljeförklaring”

fastställs

”genom tolkning av förklaringen, varvid hänsyn naturligtvis bör tagas icke blott till dennas ordalydelse utan till samtliga omständigheter, som kunna vara av betydelse för ett riktigt bedömande av dess innebörd.”

Ytterligare spår finns i motiven till 1930 års lag om testamente där lagrådsberedningen, angående tolkning av ”rättshandlingar i levande livet”, yttrade att vikt skulle läggas

”vid den innebörd,som en medkontrahent med fog måste hava inlagt i rättshandlingen.

Det gäller därvid att i stor utsträckning att avgöra, icke vad den, som företagit rättshandlingen, verkligen menat, utan huru dess innebörd skäligen kunnat uppfattas.”⁶⁰

Av detta kan man dra slutsatsen att uppmärksamhet fästs dels vid avtalets ordalydelse, dess språkliga innebörd och att hänsyn därvid tas till den kontext som omger avtalet. Det senare citatet indikerar att fokus vid tolkningen inte ska ligga vid vad som verkligen menats utan vid vad som utgör en skälig uppfattning av viljeförklaringen. Såväl språklig som faktisk.

I fråga om att fastställa en metod, eller för att få fastare hållpunkter att förhålla sig till i vägen från fråga till svar, så kommer man tyvärr inte mycket längre med detta. Mer än att det möjligtvis skvallrar om det fokusskifte som skett inom svensk avtalsrätt vad gäller

57 Frånsett en större förändring 1976 som införandet av den stora generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 § innebar.

58 Notera dock, Lehrberg, Avtalsrättens Grundelement s 45. Författaren skriver där att ett oklarts avtals rättsverkningar får fastställas genom ”reglerna om avtalstolkning”.

59 Försl. s 140. Se vidare Adlercreutz-Gorton s 39.

60 SOU 1929:22 s 204 f. Se även Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s 39.

objektet för tolkningen. Med andra ord: vad det är vi, i egenskap av tolkare uppfattar vara rätt att sträva mot.⁶¹ En kort förklaring av detta kan vara på sin plats. Det kan också hjälpa läsaren att förstå vad den teoribildning som präglar området.

4.2.1 Historisk tillbakablick

I den historiska tillbakablicken är misstagshanteringen inom avtalsrätten central. Hur avtalsrättsliga misstag hanteras sedan att korrelera med uppdelningen i tolkning och utfyllning. Detta då objektet – det vill säga viljeförklaringen – för verksamheten är densamma, åtminstone på ett ytligt plan.

4.2.1.1 Avtalstolkning – från latin till svenska

Det brukar hävdas att viljan var fundamental i den romerska rätten.⁶² Det var denna som band kontrahenten vid en rättshandling, en rättshandling som däremot inte hade täckning i den ena partens vilja kunde frångås med hänvisning till att det inte var detta som avsetts med rättshandlingen. Detta blev även lösningen i den tidiga västerländska rättskulturen som grävde upp den romerska rätten och lät den stå modell, i detta specifika exempel, för hur misstag inom avtalsrätten skulle lösas.⁶³ Viljan ansågs alltså vara det som band parterna till det gemensamma avtalet varför det var viktigt att – genom tolkning – sökte utröna hur denna gemensamma partsvilja sett ut. En rättshandling som inte omfattades av kontrahentens vilja var därför som regel ogiltig.

I Tyskland vid 1800-talets slut fann även Friedrich Carl von Savigny⁶⁴ viljan vara det fundamentala faktum från vilken ett avtals rättsverkningar drog sin giltighet när han utformade sin misstagslära.⁶⁵ Den tyske juristen sökte systematisera den romerska rätten som han fann alltför kasuistisk.⁶⁶ Savigny delade upp misstagen i äkta och oäkta villfarelser där de oäkta villfarelserna fokuserade på misstag som skett på

61 Jag syftar här på förskjutningen vilja - förklaring - tillit. Se vidare Lehrberg, Avtalstolkning s 26 ff.

62 NJA II 1915 n:r 5 s 162.

63 Nedslaget är inte helt godtyckligt. Doktrin peka häråt. Troligen av det enkla faktum att vår rättskultur (den västerländska, om jag tillåts svepa ner vad som generellt syftas på när man pratar om common och civil law i en påse och märka den ”västerländsk”) grundades på källskrifter från romersk rätt. Jfr NJA II 1915 n:r 5 s. 162 f.

64 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts (1840).

65 Misstagsläran är läran om viljeförklaringars ogiltighet, jfr reglerna om oren accept i 6 § AvtL och förklaringsmisstag i 32 § 1 st AvtL. Rättsföljden måste inte bli ogiltighet. Möjligheten finns också att domstolen lägger en annan innebörd än den språkligt sett ”riktiga” i avtalet.

66 Zimmermann, The Law of Obligations s 583 ff. Jfr vidare Adlercreutz, Om avtalstolkning SvJT 1990 s 578 ff, som i artikeln menar att viljedogmens stora bedrift var att den innebar en frigörelse från en stelbent bokstavstolkning.

förklaringsplanet. Eller något enklare uttryckt, det rådde diskrepans mellan viljan och den språkliga dräkt viljan fått. Huvudregeln i detta system var att väsentliga oäkta villfarelser resulterade i ett ogiltigt avtal.⁶⁷ Vid äkta villfarelser, error in motivs, ligger misstaget i bevekelsegrunderna. Detta innebär att avtalskontrahenten tror sig vara helt på det klara med innebörden av sin viljeförklaring men svävar i själva verket i okunnighet om dess innebörd. Låt säga att du köper en svärm getingar i tron om att de producerar honung. Du uppger därför att du önskar köpa en svärm getingar, köper också en svärm getingar men blir oerhört besviken när de inte producerar någon honung. Du svävar i äkta villfarelse enligt Savignys begreppsapparat som i svensk rätt motsvaras av motivvillfarelse.⁶⁸

För svensk avtalsrätts del verkar det även vara här likheterna med misstagsläran börjar ta form.⁶⁹ Detta sedan dansken Ussing⁷⁰ brutit med denna subjektiva lära som satte den

”ovetenskapliga” viljan i centrum för giltigheten och förespråkade en – i hans mening – objektiv förutsättningslära. Med Ussing kommer också distinktionen tolkning och utfyllning att tydligt artikuleras för första gången i nordisk avtalsrätt.⁷¹ Anspråket på vetenskaplighet är centralt i det som ska komma att bli uppdelningen mellan tolkning och utfyllning.⁷²

Utvecklingen kan sedan ställas mot en större samhällsomvälvning där vetenskapen nu⁷³ ska vara grundad på empiri och skärma sig från ”fiktiva” resonemang. Detta illustreras av Lehrberg i ”Förutsättningsläran” där Ussings och Møllers kritik mot ”viljedogmen”

sammanfattas med att ”[h]änvisning till parternas hypotetiska vilja dolde den verkliga sanningen”.⁷⁴ Fokus vid tolkning och även för misstagsläran skulle vara det ”objektivt”

konstaterbara.

Ussings skilde så – med anspråk på att belysa tolkningsverksamhetens sanna natur – även tolkningen från utfyllningen. Hans doktrinära särställning framgår inom nordisk doktrin genom att det nästan undantagsvis refereras tillbaka till honom vid skiljandet av tolkning

67 Savigny, System des heutigen Römischen Rechts s 263 ff.

68 Adlercreutz-Gorton Avtalsrätt I s 286.

69 Jfr uppdelningen i förklaringsmisstag, 32 § 1 st AvtL och motivvillfarelse, 33 § AvtL.

70 Ussing var verksam i Danmark under första halvan av 1900-talet.

71 J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 213.

72 Se vidare J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 226 ff.

73 Tidigt 1900-tal. Viljeteorin kan - enligt Lehrberg - i sin tur ses som en motreaktion mot den bokstavstolkning som var rådande äldre tider, se vidare, Lehrberg, Avtalstolkning s 27.

74 Se vidare Lehrberg, Förutsättningsläran s 44.

från utfyllning.⁷⁵ Ussing skriver att begreppet tolkning, då, 1931, ofta användes i så vid bemärkelse att det innefattade dels den verksamhet där viljeförklaringarnas rättsverkningar som sådana bestämdes samt fastställandet av viljeförklaringarnas rättsverkningar över huvud taget, det vill säga vilka konsekvenser en given förklaring får inom ramen för den tvingande rätten. Ussing reagerade på att ordet tolkning ”fortolkning”

användes i så vid mening att det också omfattade fastställelse av viljeförklaringen överhuvudtaget, min egen kursivering, inom ramen för tvingande rätt. Han tycks ha menat att det fanns en poäng med att skilja tolkningen från utfyllningen där skillnaden verkar ha legat i verksamhetens art. Där språkvetenskap, psykologi, logik används vid tolkning så används vid utfyllning av ”vanliga regler” där svaret inte kan finnas i övervägande av de enskildheter som i det enskilda fallet ligger för handen men kan så genom rättstillämpning. Ussing anmärker dock själv att det är omöjligt att dra en skarp gräns.⁷⁶

4.2.1.2 Kommentar

Så, distinktionen tycks ha uppkommit som en reaktion mot det ”ovetenskapliga” i att försöka rekonstruera hypotetiska viljeförklaringar där Ussing menade att verksamheterna måste hållas isär av skäl som närmast är hänförliga till vetenskapliga förklaringsmodeller.

Och då juridik är en vetenskap gick det ju inte för sig att avtalstolkningen, i egenskap av del av juridiken, präglades av så ovetenskapliga och empiriskt svårdefinierade metoder.

Distinktionen verkar – i någon form alltså ha funnits där med den begreppsbildning, och det tänkande som följer av språkbruket som formats av Ussing. För avtalstolkningens del verkar det vidare som att objektet för tolkarens fokus flyttades från fokus vid den rättshandlandes ”hypotetiska” vilja till det som tycks objektivt konstaterbart.

Vad har det då blivit av denna teoribildning? Att distinktionen har viss resonans än i dag förutsätts av frågeställningen. Men hur ser domstolarnas tolkningsresonemang ut idag?

75 Genom J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 212. Författaren noterar att ”de författare som uttryckligen anger sina källor så gott som undantagslöst [hänvisar] tillbaka till ’Ussins Aftaler paa Formuerettens Omraade’”. Jfr vidare Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s 9 f; Grönfors, Tolkning av fraktavtal s 42; Holmbäck, Studier i förutsättningslärans terminologi s 106 ff; Lehrberg, Förutsättningsläran s 120 f; dens, Lagstiftaren vilse i egen labyrint? s 327 f, dens, Avtalstolkning s 15; Vahlén, Avtal och tolkning s 193; dens Formkravet vid fastighetsköp s 79.

76 Ussing, Aftaler paa Forumrettens Omraade 3 uppl s 432 f.

4.2.2 I jakt på fast mark under fötterna

All legal systems provide judges with maxims or rules of thumb to help them interpret contracts, but they are not really of much practical use; in general they only say what the judge's common sense would tell him anyway. - Hein Kötz⁷⁷

Ovan har objektet för tolkningsverksamheten och tudelnings historiska rötter presenterats. En annan fråga av mer praktisk karaktär är: hur agerar domstolen för att komma från fråga till svar? Går det att vaska fram en metod för att dechiffrera domstolarnas tolkningsresonemang och om det gör det, hur korresponderar tolkningsmetoden i NJA 2015 s 110 med denna?

Rent schematiskt verkar HD förhålla sig till följande ordning vid utformningen av sitt tolkningsresonemang. Strukturen indikerar hållpunkter enligt vilken olika angreppsvinklar⁷⁸ – i normalfallet – kan användas för att besvara tolkningsfrågan.⁷⁹

1. Tvingande rätt

2. Tolkning i snäv mening

2.1 Subjektiv tolkning

i) Gemensam partsvilja ii) Dolusregeln

2.2 Objektiv tolkning i) Lydelsen, läst i:

1. snäv kontext (avtalet i övrigt)

2. vid kontext (parternas gemensamma historia, affärssammanhanget etc.)

77 Kötz, European Contract Law, Vol 1 s 113.

78 Vad som utgör ”normalfallet” är en annan fråga som troligen inte heller har något svar och som innebörds uttolkare av rättshandlingar gör man nog vist i att vara försiktig med att slaviskt förhålla sig till detta schema. De individuella förutsättningarna avgör vad som är en god tolkning. Men för att erbjuda någon form av ram att förhålla sig till fann jag den schematiska överblicken hjälplig.

79 Översiktsschemat är hämtat från en föreläsning med Joel Samuelsson, kursen Avtalstolkning, teori och praktik (2JS478). På föreläsningen var den övergripande poängen att regler, likt det som följer av schemat har liten praktisk bäring. Men de kan ändå tjäna ett teoretiskt syfte - om de tas för vad de är, d.v.s stödhjul snarare än ett ett komplett verktyg för tolkningen. Även Lehrbergs lärobok i ämnet, Avtalstolkning, följer

ii) …och mot bakgrund av generella normer: allmänt språkbruk, branschpraxis, bakgrundsrätt, affärsmässighet, rimlighet, sakens natur m.m.

2.3 Hjälpregler

i) Oklarhetsregeln ii) Minimumregeln iii) Giltighetsregeln

3. Utfyllning

3.1 …med hjälp av generella normer (kontraktsrättsliga regler, allmänna principer och läror, m.m.)

3.2 Individuell utfyllning (skräddarsydd lösning baserad på lämplighetsöverväganden.

Angreppssättet åskådliggörs i NJA 2015 s 741 där domstolens metod för tolkningsresonemanget korresponderar med schemat.

HD menade i NJA 2015 s 741 att en utgångspunkt vid tvist om hur ett avtal ska tolkas är att söka utröna vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsslutet, jfr p 2.1.1 i schemat ovan.⁸⁰ Av p 10 domskälen framgår att om de individuella förhållandena inte kan fastställas eller ge ledning får tolkning eller preciseringen av avtalsvillkoren bygga på objektiva grunder med utgångspunkt i avtalets ordalydelse. Om inte heller denna ger besked får ledning enligt domstolen sökas i andra tolkningsdata. Dessa data kan vara avtalets systematik och villkorets samband med andra övriga villkor. Vidare menade domstolen att ledning kan behöva sökas i avtalets syfte, avtalsföremålets natur och ibland parternas ställning. Domstolen syftade med detta troligen på tvister där parternas inbördes styrkeförhållande är obalanserat, exempelvis – men inte nödvändigtvis – som vid konsumenträttsliga tvister. Rent generellt gav domstolen uttryck för att det i allmänhet är naturligt att utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

80 Domskälen p 9.

Ett tidigare fall⁸¹ som även det kan illustrera en form av metodik vid avtalstolkning är NJA 1997 s 382 där HD uttalade att frågan i fallet fick besvaras med

”vanliga principer för avtalstolkning, varvid inte bara avtalsvillkorens lydelse utan även omständigheter vid dessas tillkomst och vad som kan utrönas om parternas avsikter kan få betydelse.”

Fråga var om tolkning av en klausul i ett finansiäravtal. Efter att ha konstaterat att ordalydelsen – i det konkreta fallet – gav stöd för såväl Wasabolagens som för SE- bankens läsning tolkade domstolen avtalsklausulen i ljuset av avtalsinnehållet i övrigt.

Vid en sådan tolkning fann domstolen att övervägande skäl talade för SE-bankens läsning. En intressant aspekt i avgörandet är att domstolen på ett osedvanligt klart vis ger uttryck för utfyllning. Detta genom att slå fast att det inte framstår som befogat att reglera avtalsrelationen ”genom utfyllnad av villkoren i avtalet”.⁸²

Schemat är, som sagt, såväl förenklat som översiktligt vad gäller strukturen av domstolens tolkningsmetod, men det kan ändå vara bra att ha med sig vid läsandet av domstolens tolkningsresonemang. Om inte annat så för att ha något att hänga upp dessa på. Det visar inte heller hur domstolen gör sina överväganden inom ramen för varje steg. Det som egentligen är det centrala i tolkningen. Men, precis som när man ska lära sig cykla kan det vara bra att veta att det är pedalen man ska trampa på för att generera kraft, att styret anger riktning och att din kroppsposition justerar balansen. Detta utan att närmare ange hur du ska bete dig för att på en cykel ta dig från punkt A till punkt B. Sådan kunskap erhålls bara genom övning. Följande citat från HD för att hamra in poängen extra tydligt:

”[v]ilken eller vilka tolkningsfaktorer som ska vara utslagsgivande kan inte anges generellt, utan får avgöras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet.”⁸³

81 Notera även NJA 1999 s 35 där domstolen använder sig av i stort sätta samma tillvägagångssätt vid tolkningen.

82 Domstolen bekräftar här en teoretisk figur som - enligt kap 4.3 - har sitt ursprung i doktrin. För domstolens hantering av distinktionen i äldre praxis se J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 236 not 627.

83 NJA 2018 s 834 p 11. Vad HD mer precist menar med ”helhetsbedömning” är också en tolkningsfråga.

På sätt och vis utgår man ständigt från en helhetsbedömning vid tolkning (i denna del åsyftas inte strikt tolkning av avtal). Vid exempelvis tolkning av en låttext letar vi ständigt i hela vår erfarenhetsbank för att hänga upp enstaka ord och meningar på. Viss ledning kan givetvis hämtas ur kontexten, men vad som utgör kontexten är relativt i förhållande till vem mottagaren av texten är och vem som författat texten.

4.2.3 Vad säger författarna?

Föregående avsnitt tillhandahöll en grovhuggen schematisk bild av tolkningsförfarandet.

Men den säger inte så mycket om hur resonemanget kan föras inom ramen för de enskilda punkterna. Det har påståtts att doktrins uppgift är att dechiffrera och systematisera domstolens avgöranden.⁸⁴ I detta kan det noteras att det verkar ligga en grad av misstänksamhet gentemot domstolarnas tolkningsresonemang, och då att dessa skulle dölja en tolkningsverksamhet där andra överväganden än de som öppet redovisas ligger till grund för domstolens avgörande.⁸⁵ Hur det är med den saken låter jag vara osagt.⁸⁶ Kan doktrin då tillhandahålla en mer konkret vägledning för tolkningsresonemanget?

Genom möjligheten att företa en längre diskussion finns ju möjligheten att abstrahera domstolarnas avgöranden.⁸⁷ Det ska ändå visa sig att detta är att gapa efter för mycket.

När det kommer till att definiera verksamheterna tolkning och utfyllning och dess närmare karaktärsdrag är doktrin splittrad. Följande citat är belysande:

”Vahlén ville förankra avtalstolkningen systematiskt genom att anknyta till avtalslagens misstagsregler. Schmidt förordade, vid sidan av typisering och beaktande av den gemensamma partsavsikten, en analogi till skadeståndsrättens allmänna culparegel. Adlercreutz inställning är eklektisk. Roos hänvisade till semantiken.

Huruvida subjektiva eller objektiva faktorer skall prioriteras är omstritt. Grönfors drog in den dispositiva rätten, och ville sudda gränsen mellan tolkningsregler och materiella regler. Ramberg har sina tolkningsmetoder.”⁸⁸⁸⁹

Av J Rambergs och C Rambergs, Allmän avtalsrätt, får jag intrycket att den moderna avtalstolkningsmetoden utgörs av en helhetsbedömning⁹⁰ där hänsyn tas till vad som uttryckligen sagts och skrivits, vad som underförstått antagits, avtalets syfte och ändamål,

84 Se t.ex. Vahlén, Bidrag till avtalstolkningens systematik s 380.

85 Se vidare J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 229 ff, J Ramberg-C Ramberg, Allmän avtalsrätt s 173.

86 Den nyfikne hänvisas – återigen – till J Samuelsson s 226.

87 Jfr Lehrberg, Avtalstolkning s 32, dens., Rättsvetenskap i praktikens tjänst, SvJT 1991, s 753-767.

88 J Samuelsson, Tolkningslärans gåta s 30. Rambergs tolkningsmetoder tycks vara relativa i förhållande till den typ av tolkningstvist som i det enskilda fallet ligger för handen. Således finns t.ex. en tolkningsmetod som är språkinriktad, en branschinriktad och en systeminriktad, se vidare J Ramberg-C Ramberg, Allmän avtalsrätt s 147 ff.

89 En större sammanställning av doktrin, om än utan anspråk på fullständighet, finns hos J Samuelsson i Tolkningslärans gåta s 26 ff. Eftersom sammanställningen finns där, om än vald genom en annan författares filter, finns det ingen större anledning att för mig inom ramen för denna uppsats göra en större sammanställning.

90 Jfr NJA 2018 s 834 och not 83 ovan.

dispositiv rätt och handelsbruk.⁹¹ Författarna verkar vidare vara skeptiska till att det skulle finnas en tolkningsmetod som hierarkiskt låter sig ordnas eller logiskt definieras.⁹²

Något kan även sägas om de idéer som förmedlas i J Samuelssons monografier⁹³ på området. Författaren tycks förespråka ett mer principlöst förhållningssätt till avtalstolkning och att verksamheten bör ses som en metodlära och inte ett materiellt rättsområde där ”regler” eller ”checklistor” för tolkningsverksamheten utgör en nordisk anomali.⁹⁴

4.2.4 Något om tolkning av standardavtal

Något kan i denna del sägas om tolkning av entreprenadavtalet. Att dessa har undantagits lagstiftningsreglering har lett till att entreprenadtvister historiskt sett avgjorts genom skiljeförfaranden vilket i sin tur skapat utrymme för branschspecifika tolkningar av entreprenadavtalens villkor. I och med HD:s intåg har den branschspecifika kulturen

”krockat” med den metod, om man nu kan prata om en enhetlig metod för avtalstolkning, som HD verkar ha ambitioner att förhålla sig till. ⁹⁵ Eftersom tvister inom entreprenadbranschen historiskt sett avgjorts genom skiljeförfaranden⁹⁶ är det svårt att som utomstående med säkerhet veta vilka omständigheter som traditionellt beaktats vid tolkningen av dessa avtal. I denna del får jag helt enkelt förlita mig på vittnesmål inifrån branschen. ⁹⁷ Enligt dessa har BKK:s avsikt och mening med olika villkor i standardavtalens, i detta fall AB-avtalen, tillmätts stor vikt vid avgörandet av tolkningstvister. HD verkar istället, om man kan tolka avgörandena som ett uttryck för en linjär metodologisk utveckling, ha gått från att i relativt stor utsträckning beakta BKK:s yttrande, till att notera men inte fästa någon avgörande vikt vid dem.⁹⁸

91 J Ramberg-C Ramberg, Allmän avtalsrätt s 143.

92 A.a s 144. Till försvar av schemat ovan kan sägas att detta - vilket poängteras - inte det inte gör anspråk på en generell tillämplighet. Det kan snarare ses som stödhjul för den som - något ovan - ställs inför domstolens tolkningsresonemang.

93 Tolkning och utfyllning samt Tolkningslärans gåta.

94 Jag uppfattar J Samuelsson som att han även ifrågasätter värdet av att dekonstruera domstolarnas tolkningsresonemang i jakt på ”dolda” överväganden.

95 För systematiska ambitioner vid avtalstolkning i allmänhet se NJA 1997 s 382 och NJA 1999 s 35 samt J Samuelsson, Tolkning och utfyllning s 264 ff. Jfr även 4.3.3 ovan.

96 Ingvarsson och Utterström, Högsta domstolens intåg i entreprenadrättens slutna rum s 259.

97 Jag tar här Ingvarson och Utterström som intäkt för detta.

98 Jfr NJA 2009 s 388 där det yttrande som inkommit från BKK endast nämns i förbifarten. Personligen skulle jag vara försiktig med att dra några långtgående slutsatser av detta. Vilka tolkningsdata domstolen beaktar avgörs ju av omständigheterna i det enskilda fallet. Om ett generellt uttalande ändå ska göras i denna del kan det tänkas att BKK:s uppfattning av hur en avtalstolkningstvist ska avgöras förlorat i värde relativt sett.

Med hänsyn till partsautonomin är detta också fullt rimligt. Jag har, för egen del, svårt att finna skäl för att BKK:s yttranden på ett generellt plan ska vara utslagsgivande vid tolkning av entreprenadavtal. Det är en annan sak är att beakta BKK:s yttrande som bevisfaktum för exempelvis förekomsten av branschpraxis.⁹⁹

Eftersom entreprenadavtalen till stora delar utgörs av standardavtal kan något sägas om tolkningen av dessa. I princip gäller samma riktlinjer för standardavtal som för avtal i stort, frånsett just den gemensamma partsviljan som av försåtliga skäl tenderar att spela en mindre framskjuten roll vid just tolkningen av standardavtal.¹⁰⁰ En annan aspekt är den roll bakgrundsrätten spelar i standardavtalsrätten. Adlercreutz-Gorton menar att metoden i modern praxis tycks vara att den objektiva tolkningen i vid kontext¹⁰¹ sker där hänsyn

”kan tas till syftet, en rimlig lösning eller vad som fått uttryck i dispositiva lagregler…”

och att individuella fakta sedan kan tala för att frångå en sådan tolkning.¹⁰² Bernitz å sin sida tycks mena att domstolen tar hänsyn till dispositiv rätt först sedan avtalets objektiva lydelses inte kunnat fastställas.

Min tolkning av respektive tolkning är att båda är möjliga. Det finns inget som säger att domstolen – efter att ha tagit hänsyn till avtalets objektiva lydelse och kommit fram till ett resultat som sedan motsägs av individuella omständigheter – beaktar de individuella omständigheterna.¹⁰³ Inte heller Bernitz ordning är omöjlig, det vill säga att domstolen, sedan man tolkat avtalets ordalydelse i dess partsorienterade kontext, söker lösningen i dispositiv rätt.

99 Rättsfakta är sakomständigheter som motsvarar rekvisit i rättsregler, dessa måste åberopas för att domstolen ska kunna beakta dem. Rättsillämpningsfakta är omständigheter av betydelse för fastställandet av vilka rättsregler som gäller eller konstruera nya regler och enligt satsen jura novit curia är det domstolens uppgift att känna till dem. Bevisfakta är i princip alla omständigheter som har införts i målet som domstolen kan ta hänsyn till, såväl till fördel som till nackdel för åberopande part. Se närmare Heuman, Är avtalstolkning endast en rättslig verksamhet eller kräver den också bevisbedömningar? SvjT 2015 s 793–

825.

100 Bernitz, Standardavtalsrätt s 91 ff.

101 Författarna använder ”objektiv tydning” jag tolkar detta begrepp synonymt med det jag använder.

102 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s 68.

103 Jfr NJA 2013 s 271 i kap 5.3 nedan.