Aggressiv marknadsföring .1 Om begreppet

De punkter från ”svarta listan” som särskilt tagits upp under underrubrik 3.2.1, det vill säga främst punkt 26 om upprepad kontakt men även punkt 28 om marknadsföring till barn, omfattas av begreppet aggressiv marknadsföring i MFL och är enligt 7 § 4 st. MFL alltid att anse som otillbörlig. Aggressiv marknadsföring enligt MFL:s mening är sådan som innehåller aggressivt påtryckningsmedel av någon sort och som uppfyller transaktionstestet. Transaktionstestet i 7 § är dock formulerat något annorlunda än det som finns avseende vilseledande reklam i 8 § MFL, då påverkan måste ske i märkbar mån.

Aggressiv marknadsföring kan till exempel vara marknadsföring som är förknippat med hot eller trakasserier. Det kan även anses vara aggressiv marknadsföring om näringsidkaren utnyttjar en maktställning som den har i förhållande till konsumenten. Dock har svenske lagstiftaren valt att inte uttryckligen inkludera marknadsföring som sker genom upprepad oombedd kontakt som exempel på vad som utgör aggressiv marknadsföring i 7 § MFL. Regeringen diskuterade kring detta i propositionen till MFL och angav att det istället tillfaller rättstillämparen att med stöd av gemenskapsrättslig praxis närmare utveckla när särskilt pådrivande och frekventa marknadsföringsåtgärder faller in under förbudet mot aggressiv marknadsföring. Rättstillämparen har till ansvar att både tolka och fylla ut innehållet av sådan marknadsföring genom att beakta och väga alla relevanta omständigheter från fall till fall. För att anses som otillbörlig måste utsträckningen i vilken marknadsföringsmetoderna är högfrekventa och/eller pådrivande måste överstigas vad som kan anses som normal uppsökande marknadsbearbetning i högre mån än ringa. 88

Ordalydelsen i 7 § MFL är lite krånglig och styckena är inte kumulativa men beroende av varandra. Högfrekvent, oombedd marknadsföring är alltså alltid att anse som otillbörlig genom ”svarta listan” och referensen till punkt 26 i 7 § 4 st. MFL men när sådan reklam är olaglig är upp till rättstillämparen att avgöra. Enligt 7 § 2 st. krävs för att marknadsföringen ska vara aggressiv att den utförs i kombination med någon typ av

Prop. 2007/08:115, s. 80-81.

aggressivt på tryckningsmedel. Enligt 7 § 3 st. MFL krävs att för att marknadsföringsåtgärden ska vara otillbörlig att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 7a § MFL ska omständigheterna i det enskilda fallet beaktas vid avgörande om en affärsmetod är aggressiv eller inte.

3.4.2 Praxis

Omständigheterna i målet MD 2012:14, Stardoll-målet, såg ut om följer: Stardoll AB driver ett spelcommunity på internet. Spelet går i stort ut på att användaren får tillgång till en virtuell docka. Användaren kan sminka och klä sin docka liksom inreda dockans hem och chatta med andra användare. Konsumentombudsmannen (KO) yrkade att marknadsdomstolen vid vite skulle förbjuda Stardoll AB att; använda sig av 11 stycken utpekade formuleringar i sin marknadsföring samt formuleringar som liknar dessa, att visa en specifik reklamfilm, att vid upprepade tillfällen rikta reklam till underåriga som de underåriga redan tackat nej till samt att på sådant sätt som skett eller liknande sätt skicka elektronisk direktreklam till barn under 16 år. Frågorna som domstolen hade att 89

ta ställning till rörde bland annat barns rättshandlingsförmåga och marknadsföring till barn men av intresse för den här uppsatsen är huruvida marknadsföringen räknas till sådana aggressiva affärsmetoder som avses i 7 § MFL varför endast denna tolkningsfråga kommer att beröras här inunder.

KO menade att genom att vid upprepade tillfällen rikta köpuppmaningar till underåriga om att ”uppgradera” sin docka, trots att mottagarna redan avböjt det hade Stardoll gjort sig skyldig till aggressiv marknadsföring i 7 § MFL:s mening och att affärsmetoden var otillbörlig då den i märkbar mån påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsdomstolen ansåg dock att utredningen inte visade att den 90

åberopade användningen inte speglade en normal användning eller att anvisningarna på webbplatsen, vilket Stardoll angivit som grund för sitt bestridande, inte följts. Därför lyckades KO inte visa att det rört sig om en aggressiv marknadsföringsmetod. Detta trots att det rört sig om högfrekventa och oönskade köpuppmaningar. Gällande de 11 91

MD 2012:14, p. 21-32. 89 MD 2012:14, p. 168. 90 MD 2012:14, p. 169-171. 91

formuleringarna prövade MD även om användningen av dessa var att anse som aggressiv marknadsföring. I det fallet ansåg domstolen att sättet som uppmaningarna var formulerade på var ägnade att försätta underåriga konsumenter i en pressad situation då de gav intryck av att produkten endast kunde köpas under en mycket begränsad tid. Domstolen menade att marknadsföringen i märkbar mån påverkat den underåriges förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför den förbjöd Stardoll att använda sig av formuleringarna i fråga och även liknande sådana. 92

Målet MD 2009:32, Resebyråmålet, gällde en internetresebyrås affärsmetoder. Byrån hade utformat en funktion på sin hemsida som gjorde att vid köp av resa var konsumenten tvungen att aktivt klicka i en ”nej”-ruta för att inte bli bunden till köp av en viss tilläggsprodukt. KO gjorde gällande att marknadsföringen i första hand var vilseledande enligt p. 21 samt aggressiv marknadsföring enligt p. 29 i ”svarta listan”, i andra hand att den var vilseledande enligt 10 § MFL och att den uppfyllt transaktionstestet enligt 8 § MFL, i tredje hand att marknadsföringen var att anse som ett sådant ”annat aggressivt påtryckningsmedel” som avses i 7 § MFL på grund och av dess höga användningsfrekvens och i sista hand att marknadsföringen stod i strid med god marknadsföringssed och i och med att den uppfyllt transaktionstestet i 6 § MFL skulle vara olaglig.

Marknadsdomstolen tog ställning till alla de fyra rättsliga grunderna varav den tredje är av störst intresse för syftet med denna uppsats. Gällande förstahandsyrkandet ansåg domstolen att det inte rörde sig om sådana förbjudna marknadsföringsmetoder som p. 21 och p. 29 i ”svarta listan” tar sikte på. Gällande det andra yrkandet ansåg marknadsdomstolen att det inte heller rörde sig om vilseledande marknadsföring i 10 § MFL:s mening. Det yrkande som KO anförde i tredje hand gällde alltså lydelsen ”annat aggressivt påtryckningsmedel” i 7 § MFL. Domstolen anförde att även om ett högfrekvent eller särskilt pådrivande marknadsföringssätt kan vara att anse som aggressivt påtryckningsmedel i lagens mening tar graden av frekvens inte sikte på antalet personer som marknadsföringen når utan att samma personer kontaktas oönskat upprepade gånger. Domstolen konstaterade vidare att det inte var fallet i det aktuella målet och att metoden heller inte var att anse som särskilt pådrivande. Rörande det sista

MD 2012:14, p. 152.

yrkandet, att marknadsföringen stod i strid med god marknadsföringssed, resonerade domstolen kring det faktum att negativ avtalsbildning inte är förenligt med avtalsrätten utan att det enligt generella avtalsrättsliga regler krävs någon typ av anbud och accept. Förfarandet ansågs i alla fall ha stått nära vad som kallas negativ säljmetod varför marknadsmetoden stod i strid med god marknadsföringssed. Upplägget i övrigt ansågs vara ägnat att få konsumenten att förbise att köpet skulle inkludera tilläggsvalen varför transaktionstestet i 6 § MFL ansågs uppfyllt.

3.5 Genomsnittskonsument