I detta avsnitt ventileras en del moment som belysts tidigare i uppsatsen men som enligt min mening är intressanta att djupare reflektera kring. De två första underrubrikerna handlar om hur intressebaserad annonsering på grund av dess, jämfört med traditionella marknadsföringsmetoder skilda natur, hamnar lite mellan de rättsliga stolarna. De är hänförliga till den första delen av uppsatsens frågeställning ”hur är intressebaserad annonsering reglerat idag…”. Under de två följande underrubrikerna diskuteras två företeelser som är hänförliga till den andra delen av uppsatsens frågeställning ”…vilka, om några, effekter kan ikraftträdandet av nya dataskyddsförordningen komma att medföra avseende regleringen av denna typ av marknadsföring?”.
5.1 Reflektioner om obeställd reklam och direktreklam
Det är, som redan sagts, främst reglerna om marknadsföringens form som är av intresse vid undersökning av intressebaserad annonsering. Reglerna om obeställd reklam är sådana som reglerar just annonseringens form, men som de är formulerade i såväl e-handelsdirektivets sjunde artikel, direktivet om integritet och elektronisk kommunikation artikel 13 som i 19 § MFL omfattar de varken reklam som levereras i form av banners eller popups vid ett webbsidebesök eller i en app. Syftet med en sådan reglering är att en enskild ska kunna motsätta sig att få reklam som riktas mot denne personligen. I prop. 1999/2000:40 ”Obeställd reklam m.m.” uttalas att obeställd reklam kan vara en integritetskränkning och annonsering via oombedd telefonkontakt kan vara en inskränkning av möjligheterna till ett ostört privatliv. Huruvida intressebaserad 161
annonsering är att anse som direktreklam eller ej är, som redan sagts, oklart. Reglerna om direktreklam i gemenskapsrätten och PuL torde dock ha samma bakomliggande syfte som de om obeställd reklam i MFL.
Det kan ifrågasättas huruvida ett telefonsamtal eller email innehållande annonsering som levereras på grund av den enskildes personliga egenskaper, intressen eller dylikt egentligen är mer inkräktande än att förföljas av sådan reklam vart än personen rör sig på internet. Personligen tycker jag att det inte ligger nära till hands att jämföra
Prop. 1999/2000:40, s. 12.
intressebaserad annonsering på internet med annonstavlor som i och för sig kantar tillvaron när en enskild rör sig runt i allmänheten, på tunnelbanan eller dylikt. Det är snarare jämförbart med att individualiserade annonser klistrats upp i någons hem. Om inte annat anser jag att det vara minst lika störande och en likvärdig inskränkning av rätten till privatliv att få sådan marknadsföring skickad till sig i email som vid webbside- eller appbesök. Det finns dock tendenser hos lagstiftaren att vilja underlätta sådana marknadsföringsåtgärder. Intressebaserad marknadsföring är en av de främsta 162
anledningarna till att så många tjänster och dylikt kan tillhandahållas gratis på internet och ett fritt och öppet internet har nästan blivit synonymt med ett demokratiskt samhälle. Detta borde kunna vara en av anledningarna till att intressebaserad annonsering inte ens diskuteras gällande reglerna om obeställd reklam och att det inte har prövats gentemot reglerna om direktreklam. En annan anledning kan vara att rättstillämparen och lagstiftaren anser att de krav som finns avseende behandling i dataskyddslagstiftningen, och som ju förstärks i och med ikraftträdandet av dataskyddsförordningen, är höga nog och medger en tillräcklig rätt att invända för att tillförsäkra den enskilde ett skydd för integritet avseende reklam på internet. Om detta är en faktiskt anledning visar det på hur samspelet kan te sig när något regleras av två skilda lagstiftningar med olika syften.
5.2 Vem, om någon, är aggressiv?
Reglerna om aggressiva affärsmetoder ligger någonstans i gränslandet mellan att vara formregler och innehållsregler, vilket påvisats i och med praxisgenomgången i avsnitt 3.4.2. Det är egentligen ett förbud mot en viss form av marknadsföring men för att strida mot MFL krävs det i princip att det funnits något specifikt i innehållet, som till exempel ett hot eller någon annan typ av aggressivt påtryckningsmedel. Som redan fastslagits är det inte uteslutet att intressebaserad annonsering på internet skulle kunna anses vara otillbörlig på grund av att den är särskilt aggressiv. Dock måste det röra sig om annonsering från samma avsändare som riktas till samma person upprepade gånger. Ponera att en enskild får reklam om samma produkt över flera webbside- och appbesök
Läsaren påminnes om diskussionen som fördes vid lagstiftningsarbetet av 11 § PuL om användning av
162
personuppgifter för direkt reklam samt om motiveringen av kommersiella meddelanden i ingresspunkt 29 i e-handelsdirektivet. Se vidare underrubrik 4.3.2 respektive 3.2.2.
och att det dessutom är förenat med någon slags tidsbegränsning i stil med ”köp nu innan lagret tar slut”. Särskilt pådrivande borde det kanske anses om personen 163
faktiskt rensat sin webbläsare på cookies men aktörerna använder sig av digitala fingeravtryck eller annan form av trackingåtgärd som inte kan rensas bort. Reklamen skulle då kunna anses inte bara vara oombedd, den enskilde har aktivt försökt undvika sådan reklam genom att rensa sin enhet från cookies. Som redan sagts omfattas i och för sig intressebaserad annonsering inte av opt-out-reglerna avseende obeställd reklam men det faktum att den genom uttrycklig handling är oönskad torde ändå kunna vägas in i en helhetsbedömning av 7 § MFL. Det vore mycket intressant att se ett sådant fall prövas i domstol. Ett sådant mål borde kräva en diskussion om vem som är avsändare. Det naturliga är att det är annonsören som blir föremål för prövning men när det kommer till intressebaserad annonsering är det inte annonsören som styr vem som mottar reklamen. Det kanske ligger närmare till hands att vända sig mot leverantören eller mellanhanden. Problemet som uppstår om det istället skulle hävdas att det är leverantören som gjort sig skyldig till aggressiv marknadsföring är att det vid intressebaserad annonsering rör sig om en mängd olika leverantörer, olika appar och webbsidor. På liknande sätt som det i Resebyråmålet diskuterades att det för att utgöra en otillbörlig affärsmetod måste vara samma mottagare som nås upprepade gånger och inte att annonsen upprepade gånger når flera olika personer skulle det kunna argumenteras att upprepningsrekvisitet inte är uppfyllt om annonsen levereras från olika plattformar. En sådan argumentation tycks dock inte helt ändamålsenlig, det som borde avgöra är att annonsören och mottagaren är desamma och att marknadsföringen är upprepad.
Något som vidare är intressant vad gäller ansvarsfrågan är aggressiv marknadsförings tudelade natur; form och innehåll. Om leverantören skulle prövas på grund av formen upprepad, oönskad reklam men den innehåller ett aggressivt påtryckningsmedel i form av en tidsbegränsning som annonsören inkluderat, hur skulle en domstol resonera då? Och vari ligger mellanhandens ansvar? Mellanhanden har inte styrt innehållet och strikt sett inte heller levererat annonsen. Denna sorts problematik är kanske en av de bakomliggande anledningarna till varför en liknande fråga aldrig prövats i domstol. Det
Läsaren påminnes om resonemanget rörande aggressivt påtryckningsmedel i målet MD 2012:14
163
är i alla fall en anledning till att intressebaserad annonsering är en så pass intelligent form av marknadsföring: genom att sprida uppgifterna, sprids också ansvaret.
Ett av de alternativa rekvisiten som uppställts i praxis avseende när särskilt aggressiva påtryckningsmedel ska anses otillbörlig är i de fall näringsidkaren innehar en maktposition i relation till konsumenten. Affärsmetoden ska också inskränka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Det kan tyckas att en näringsidkare som har tillgång till stora mängder personlig data om konsumenten har ett maktövertag över denne och att möjligheten att inverka på en persons beslutfattningsförmåga markant ökar om näringsidkaren har tillgång till denna information. Å andra sidan är det också det som är den positiva delen av intressebaserad annonsering, att visa konsumenten saker som han eller hon faktiskt är intresserad av.
5.3 Genomsnittskonsumenten, den medvetna?
Begreppet genomsnittskonsument härrör från gemenskapsrätten men används också i svensk rättstillämpning. Definitionen av en genomsnittskonsument beror som redan 164
sagts på omständigheterna i det enskilda fallet. Marknadskommunikation avseende produkter som riktar sig till män över 60 har inte samma genomsnittskonsument som ett spel för barn. Doktrin och praxis ger uttryck för att även andra faktorer än kön och ålder kan spela in i bestämmandet av genomsnittskonsumenten. 165
Under avsnitt 3.5 refereras två rättsfall som är ämnade att representera två aspekter av begreppet: den ena om om hur grundbetydelsen begreppet förändras i och med samhällsutvecklingen och den andra om hur begreppets betydelse varierar beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.
Gällande den första aspekten så borde enligt min mening, den kontinuerligt växande andelen av människor som är aktiva på internet göra att en genomsnittskonsuments kunskap om internet funktionssätt, i såväl teori som praktik, innebära att en genomsnittskonsument som är ”normalt informerad” bara blir mer och mer kunnig. I och med ikraftträdandet av nya dataskyddsförordningen ställs näringsidkaren som ägnar sig åt intressebaserad annonsering inför nya krav på att informera den vars information
Se t.ex. MD 2012:14, vidare i avsnitt 3.5.2.
164
Se bl.a. MD 2010:19 om personer med synfel, vidare i avsnitt 3.5.2.
samlas in. Att ekvationen: mer utförlig information x i en större utsträckning är lika med högre nivå av kunskap är inte ett allt för långtgående antagande. Detta bör medföra att konsumenternas kunskapsnivå stiger i takt med att företag anpassar sig till dataskyddsförordningens informationskrav.
På den senare nämnda aspekten är det svårare att avgöra om dataskyddsförordningens ikraftträdande kan medföra några effekter. Vilka som tillhör en särskilt kunnig grupp borde i de flesta fall avgöras av annonseringens innehåll snarare än av formen för annonseringens leverans. Vad gäller genomsnittskonsument och intressebaserad annonsering kan dock problematiseras kring den särskilda marknadsrättsliga reglering som finns avseende annonsering som riktar sig till barn. Barn idag är uppvuxna med internet och deras liv har därför kantats av intressebaserad annonsering. Kanske finns det därför anledning att inte ha särskilda regler eller åtminstone sänka åldersgränsen för vad som anses vara ett barn från en högre gräns på 16 år gällande just intressebaserad annonsering på internet. Det kan argumenteras att barn, bättre än vuxna, har möjlighet att inte i märkbar mån låta sina köpbeslut påverkas av annonsering på internet då de har större vana av sådan marknadsföring i proportion till deras totala intag av annonser än tidigare generationer.
5.4 Ett litet fel kan bli väldigt dyrt
Det har fastslagits att den mesta av den intressebaserad annonseringen torde grunda sig på samtycke alternativt, beroende på hur rättstillämparen väljer att tolka intressebaserad annonsering, på det övervägande intresset hos näringsidkaren att marknadsföra. I och med den oklarhet som finns i detta avseende skulle jag dock rekommendera alla som ägnar sig åt intressebaserad annonsering att inhämta samtycke genom entydig handling när dataskyddsförordningen väl träder i kraft. Om inte annat borde det definitivt ligga i behandlarnas intresse att inte av misstag samla in information som faller in under känsliga uppgifter som i dataskyddsförordningens nionde artikel. I och med att den information som samlas in genom cookies och dylika förfaranden är så enormt omfattande händer det ofta att sådana personuppgifter ofta behandlas utan laglig
grund. Exempelvis uppgifter om någons sexualliv eller religiösa övertygelse är trolig 166
att avslöjas i mängden insamlad information. 167
I det fall behandlaren inte hävdar sig ha ett berättigat, övervägande intresse och en domstol skulle avgöra att så inte är fallet blir behandlaren enligt nya förordningen skyldig att betala den summa som är högst av 20 000 000 euro och 4 % av den totala omsättningen under det föregående budgetåret. Samma sanktionsavgift gäller om det i och för sig skulle bedömas finnas ett berättigat, övervägande intresse men behandlingen även råkar innefatta någon typ av information som avslöjar något om exempelvis den registrerades hälsa eller politiska åsikter. 20 000 000 euro kan aldrig sägas vara en liten summa men ställd mot den summa som behandlaren i det svenska rättsfallet som refereras under rubrik 4.3.2. där skadeståndet bestämdes till 3000 SEK är summan i det närmaste astronomisk.
Léonard och Skouma, ”On-line Behavioral Tracking: What May Change After The Legal Reform”, s.
166
148.
Läsaren påminnes exempelvis om omfattningen av Facebooks och Googles informationstillgångar, se
167