3 Tribunalens tolkning av den nationella rätten
3.2 En analys av artikel 8.31.2 i CETA
3.2.1 EU:s engagemang i internationell investeringsrätt
Innan en rättslig analys görs av tolkningsbegränsningen i artikel 8.31.2 i CETA, är det viktigt att ge en kortfattad, men heltäckande, översikt över EU:s rättsordning och EU:s engagemang i internationell investeringsrätt. Detta för att förstå motivet bakom begränsningen. Europeiska kommissionens inställning angående hur internationella investeringstvister avgörs idag, ligger nämligen delvis till grund för etableringen av den nya tvistelösningsmekanismen och de bestämmelser som styr processen i CETA.75
Ett av de stora framstegen med Lissabonfördraget är den fortsatta etableringen av EU som en global aktör. Lissabonfördraget utvidgade EU:s befogenheter under den gemensamma handelspolitiken, genom att inkludera utländska direktinvesteringar. Utvecklingen av den gemensamma handelspolitiken innefattar numera även EU:s befogenheter för att förhandla avtal om internationella direktinvesteringar, liksom bestämma den processuella ramen för investerare-stat tvistelösningar.76 Kommissionen har under en tid hållit sig kritisk gentemot ISDS-mekanismen och menar att ett sådant förfarande inkräktar på EU-domstolens exklusiva befogenhet att tolka EU:s lagstiftning.77 Ett internationellt rättsligt organ, som inom ramen för sin befogenhet är inblandad i tolkningen av EU-lagstiftning, väcker oro hos kommissionen beträffande dess förenlighet med principen om EU-domstolens tolkningsföreträde.78
75 Se EU-kommissionens faktablad, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU
agreements, tillgänglig på http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf,
senast besökt den 29 mars 2017 samt Malmströms blogginlägg: Investments in TTIP and beyond – towards and Internationals Investment Court, den 5 maj 2015, tillgänglig på
http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards-international-investment-court_en, senast besökt den 10 april 2017.
76 FEUF artikel 206 och 207. Se även Kommerskollegiums rapport, Investeringsavtal (BITs) – så funkar det, s.7. Se även Lenk, Investor-state arbitration under TTIP resolving investment disputes in an (autonomous) EU legal order, s. 12.
77 Dahlquist, Skiljedomen i den bilaterala investernigstvisten Micula m.fl. mot Rumänien, s.193. Se även Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 536.
EU-domstolen har klargjort att den har exklusiv befogenhet att ge definitiva tolkningar av EU-lagstiftningen och att den har att säkerställa en enhetlig tolkning av all EU-instrument.79 Enligt artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen (FEU) ska EU-domstolen säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning
och tillämpning av fördragen. Vidare ska domstolen meddela
förhandsavgöranden när en nationell domstol begär förhandsavgörande om tolkningen av unionsrätten eller giltigheten av akter som antagits av EU:s institutioner. Artikel 267 FEUF föreskriver att om det uppkommer en fråga vid en nationell domstol om tolkningen av EU:s rättsakter får den nationella domstolen begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande. Tanken med proceduren är att motverka den uppenbara risken för att rättsläget tolkas olika när unionsrätten tillämpas av nationella domstolar i alla medlemsstaterna. Det finns därför ett behov av en ordning som gör det möjligt att få tolkningsbesked av EU-domstolen. Denna ordning uppfyller framförallt två centrala syften, nämligen dels att ge EU-domstolen huvudansvaret för att fastställa rättsläget enligt EU-rätten och utveckla detsamma, dels att säkra en enhetlig tolkning och tillämpning av EU-rätten.80
Det finns för närvarande inga garantier som gör det möjligt för EU-domstolen att ge tolkning av EU:s lagstiftning som binder internationella tribunaler.81 Det är inte helt ovanligt att skiljenämnder drar olika slutsatser om samma frågor. 82 När en skiljenämnd tolkar EU-rätten, är den varken bunden av en tidigare skiljenämnds tolkning av samma EU-rättsakt eller EU-domstolens tolkning av
79 EU-fördraget artikel 19 identifierar EU-domstolen som den enda institution som kan fastställa innebörden av primär och sekundär EU-lagstiftning. Se även, EU-domstolens yttrande 2/13, p. 244-248.
80 Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen - svenska domstolars hållning och praxis, s. 18.
81 ”A Japanese court deciding a dispute between an EU company and a Japanese company might have to interpret and apply a mandatory rule of EU law relevant to the parties’ transaction: in such a case, this exercise cannot be controlled by the ECJ”, se Electrabel v. Ungern (ICSID Case No. ARB/07/19, Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability), p. 4.149. EU-domstolen har i mål 102/81
Nordsee v. Reederei Mond, p. 13-16, fastslagit att skiljenämnder inte täcks av artikel 267 FEUF. Det innebär alltså att en skiljenämnd inte kan vända sig till EU-domstolen för att få vägledning i tolkning av EU:s lagstiftning.
82 Dock beror denna inkonsekvens på att flesta av skiljenämnds beslut är konfidentiella, vilket innebär att en tribunal som behandlar samma fråga som en annan inte vet hur bedömningen har gått till i tidigare fallen. Arbetet med transparens bearbetas successivt inom både ICSID:s och UNCITRAL:s regelverk.
bestämmelsen. 83 Ur detta perspektiv kan det anses att den traditionella tvistelösningsmekanismen för investeringar utgör en betydande risk för urholkning av en enhetlig tolkning av EU:s lagstiftning.84
Några EU-interna investeringstvister ger en bra bild av kommissionens ståndpunkter angående skiljeförfaranden.85 Domarna är komplexa och behandlar en mängd olika rättsfrågor. Viktig för uppsatsens del är dock kommissionens amicus curiae-inlagor i samtliga tvister. Kommissionen har flitigt utnyttjat denna möjlighet att utan att vara part delta skriftligt i skiljeförfaranden där EU-rättsliga intressen aktualiserats. Kommissionens inlagor till tvisterna har inte publicerats, men det går att utläsa ur skiljenämndens återgivande och bedömningar att kommissionen inte anser att skiljenämnden har behörighet att avgöra tvisterna, eftersom dessa bland annat berör EU-rättsliga instrument och att en bedömning i frågan tillfaller EU-domstolen i sin helhet.86 Kort sagt hävdar kommissionen EU-rättens företräde och menar att ett avgörande från skiljenämnden skulle inkräkta på EU-domstolens tolkningsmonopol.
83 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 538.
84 Denna risk föreligger dock även EU-internt. Se tribunalens motivering i Electrabel v. Ungern p. 4.148, ”national courts retain a certain degree of discretion in their decision to refer a question of interpretation to the European Court of Justice and that the courts of last resort may use the legal theory of acte clair to retain also a further element of discretion. In other words, there is no automatic reference to or seizure by the European Court of Justice, as soon as any question of EU law arises in a dispute before an EU national court. This factor leaves open the possibility, if not even probability, of divergent interpretations or applications of EU law to similar disputes by courts and tribunals within the European Union.”
85 Micula v. Rumänien (ICSID Case No. ARB/05/20), Electrabel v. Ungern, Eureko v. Slovakien (UNCITRAL PCA Case No. 2008-13) och Charanne v. Spanien (SCC Case No. 062/2012), Award (Unofficial English translation by Mena Chambers).
86 Det följer av FEUF artikel 344 att medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen. Eureko v. Slovakien p. 276-283. Micula v. Rumänien p. 4.146-1.147. Se även MOX-anläggningen (mål C-459/03) p. 177 ”Att vända sig till en rättsinstans såsom skiljedomstolen för att lösa en tvist av denna art medför en risk för att en annan rättsinstans än EG-domstolen prövar räckvidden av de skyldigheter som åligger
medlemsstaterna enligt gemenskapsrätten.” Tvisten i MOX-anläggningen berör visserligen tvist mellan två medlemsstater och inte tvist mellan en investerare och stat, se dock ”an arbitration arising from a BIT would not significantly differ so as to justify an assumption of an European Court of Justice approach different to that it had adopted in MOX Plant”, Weiss och Steiner, s. 368. Jfr. Clodfelter, 2014, s. 179.
Kommissionens inlaga i Eureko v. Slovakien angående skiljenämndens kompetens att avgöra tvisten anges i skiljedomens p. 193:
”There are some provisions of the Dutch-Slovak BIT that raise fundamental questions regarding compatibility with EU law. Most prominent among these are the provisions of the BIT providing for an investor-State arbitral mechanism (set out in Art. 8), and the provisions of the BIT providing for an inter State arbitral mechanism (set out in Art. 10). These provisions conflict with EU law on the exclusive competence of EU courts for claims which involve EU law, even for claims where EU law would only partially be affected. The European Commission must therefore ... express its reservation with respect to the Arbitral Tribunal’s competence to arbitrate the claim brought before it by Eureko B.V.”87
Kommissionens inlaga i Electrabel v. Ungern återges i skiljedomens p. 5.20:
”p.67: The European Commission is of the view that the Tribunal lacks jurisdiction over the termination claim because the latter fails under the competence of the Community, but was brought by an EU investor. The proper avenue for the EU investor is to seek protection for this claim before Community courts.”88
I Lissabonfördraget slogs fast att kommissionen ges mandat att påkalla uppsägning, alternativt omförhandling, av interna EU-BITs som står i strid med EU-rättsliga principer. 89 Många medlemsstater, däribland Sverige, har argumenterat för ett fortsatt behov av dessa traktat.90 Under 2015 inledde
87 Eureko v. Slovakien p. 193.
88 För kommissionens hela motivering hänvisas till Electrabel v. Ungern p. 5.20. Det faktum att tvisten rör traktaten Energy Charter Treaty – som har ingåtts av både EU och medlemsstaterna – hindrar inte kommissionen från att argumentera att EU-domstolen likväl har tolkningskompetensen. EU-domstolen har tidigare fastställt att den har behörighet att ge förhandsbesked angående tolkning av internationella avtal som har ingåts av EU. Detta för att säkerställa en enhetlig tolkning och tillämpning av avtalet inom unionen, se mål 181/73, Haegeman v. Belgien, p. 6. Det faktum att ett sådant avtal är blandat eller faller inom den delade kompetensen med medlemsstaterna, förhindrar inte EU-domstolen från att tolka avtalet, se mål 53/96, Hermes International v FHT Marketing Choice BV, p. 32-33. Se även Olsen m.fl. WTO law from a European perspective, s. 112f.
89 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 534.
kommissionen överträdelseförfarande mot fem medlemsstater angående avslutande av EU-interna BITs, däribland också Sverige.91 EU-kommissionen har i ett motiverat yttrande kritiserat Sverige för att bland annat inte följa de allmänna principerna om EU-rättens företräde, enhetlighet och verkan.92 I yttrandet menar kommissionen bland annat att det skiljeförfarande mellan investerare och stat som föreskrivs i BITs gäller ett område som omfattas av unionsrätten. Skiljenämnder kan därför komma att tolka unionsrätten när de fattar beslut om en tvist som uppstår vid tillämpningen av det bilaterala investeringsskyddsavtalet. Det skulle således riskera att inkräkta på principerna om EU-rättens företräde, enhetlighet och verkan.93
Det följer av det presenterade att det inom EU finns en viss oro kring skiljenämnders inblandning i tolkning och tillämpning av EU-rätten. Därutöver finns en oro för den makt som en nämnd med privata jurister tilldelas när det gäller att avgöra tvister och utfärda bindande beslut på områden av grundläggande samhällsintresse.94 Ett grundläggande syfte med ICS i CETA är att göra det möjligt för investerare att ifrågasätta, inte bara EU-instrument och beslut som grundar sig på dessa handlingar, men också nationell lagstiftning som kan involvera EU-lagstiftning på något sätt.95 I nästa avsnitt ges exempel på i vilka fall CETA-tribunalen kan komma att involveras i tolkning av EU:s rättsakter.
91 Se EU-kommissionens pressmeddelande tillgänglig på http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5198_en.htm, den 18 juni 2015, senast besökt 1 mars den 2017.
92 Formell underrättelse – överträdelsenummer 2013/2207, skrivelse från EU-kommissionen, Generalsekretariatet till Sveriges ständiga representation vid EU, den 18 juni 2015.
93 Formell underrättelse – överträdelsenummer 2013/2207, s. 17ff.
94 Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om investerarskydd och tvistlösning mellan investerare och stat inom ramen för EU:s handels- och investeringsavtal med tredjeländer (2015/C 332/06).
3.2.1.1 CETA-tribunalens inblandning i tolkning av EU:s rättsakter
Inblandning av skiljenämnder i tolkningen av EU-rätten är inget nytt.96 Det är i själva verket en huvuduppgift för en skiljenämnd när det gäller att bedöma EU:s rättsakter och dess förenlighet med brett definierade investeringsskyddskriterier i BITs. Varje gång CETA-tribunalen har att bedöma om en utländsk investerare har hindrats att utöva sin verksamhet enligt de investeringsskyddsregler som har uppställts i överenskommelsen mellan avtalsparterna, innebär det att tribunalen måste tolka den bestämmelse som investeraren anser sig vara hindrad av. När EU eller nationella myndigheter tar beslut på grund av EU:s lagstiftning, behöver tribunalen tyda EU-lagstiftningens innebörd för att avgöra om en överträdelse föreligger enligt investeringsskyddsavtalet. Om EU inför en lagstiftning som diskriminerar investerare från Kanada, skulle denna lagstiftning kunna utgöra en överträdelse enligt CETA. Investeraren har eventuellt rätt till ersättning motsvarande den förlust som lagstiftningen lett till, men EU har likväl rätt att behålla lagstiftningen.
I det fall stater genom EU-instrument inkräktar på investerarens rättigheter, kommer kommissionen att vara svarande part i målet.97 Fastställandet av vem som är svarande i en enskild tvist innefattar en bedömning av hur befogenheter enligt fördragen fördelas mellan EU och dess medlemsstater. Därmed kan tribunalen komma att utöva en rättslig funktion som annars är reserverad för EU-domstolen.98 Enligt Europaparlamentets juridiska expertenhet kommer EU:s
96 Se bland annat Electrabel v. Ungern; Micula v. Rumänien; Eureko v. Slovakien.
97 CETA artikel 8.21. Regulation (EU) No 912/2014 of the European Parliament and of the Council establishing a framework for managing financial responsibility linked to investor-to-state dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party artikel 4.
98 EU-domstolens yttrande 2/13, p. 234, ” The question of the apportionment of responsibility must be resolved solely in accordance with the relevant rules of EU law and be subject to review, if necessary, by the Court of Justice, which has exclusive jurisdiction to ensure that any agreement between co-respondent and respondent respects those rules. To permit the ECtHR to confirm any agreement that may exist between the EU and its Member States on the sharing of responsibility would be tantamount to allowing it to take the place of the Court of Justice in order to settle a question that falls within the latter’s exclusive jurisdiction.”
förordning99 att vara tillämplig när artikel 8.21 CETA aktualiseras.100 Enligt utlåtande från Europaparlamentets juridiska expertenhet, innebär det att tribunalen inte kommer att behöva göra en sådan bedömning som skulle komma att urholka EU-domstolens autonomi eftersom det i förordningen anges hur en sådan bedömning ska gå till. Det följer dock av artikel 8.21 i CETA att om EU inte lyckas med att fastställa vem av EU eller medlemsstat som är svarande part inom 50 dagar, skall den bedömningen göras av tribunalen. Därmed innebär det att bedömningen kan komma att tillfalla CETA-tribunalen i de fall EU och medlemsstaten inte kommer överens om vem som är svarande.
Det är inte helt ovanligt att internationella tribunaler anser sig ha behov av att utvärdera en stats nationella rätt för att avgöra en tvist.101 Hur den nationella rätten hanteras inom internationella tribunaler är en känslig fråga.102 Det är en svår balans mellan autonomin medlemsstater har i att tolka sin egen lagstiftning och den uppgift internationella tribunaler har för att garantera en konsekvent tillämpning av avtalet. I de fall omständigheterna i en tvist kräver att den nationella rätten utvärderas, behöver tribunalen göra detta.103 Vad en sådan utvärdering egentligen innebär och får för verkan i praktiken analyseras i det följande.
99 Regulation (EU) No 912/2014 of the European Parliament and of the Council establishing a framework for managing financial responsibility linked to investor-to-state dispute settlement tribunals established by international agreements to which the European Union is party. Official Journal L 257 den 28 augusti 2014, s. 121.
100 Yttrande från Europaparlamentets juridiska expertenhet, den 1 juni 2016, p. 82, tillgänglig på
https://polcms.secure.europarl.europa.eu/cmsdata/110465/sj-0259-16-legal-opinion.pdf, senast besökt den 29 mars 2017.
101 Shaw, International law, s. 97.
102 Wouters och De Meester, The world trade organization, s. 241f. Jenks, The interpretation and application of municipal law by the Permanent Court of International Justice, s. 67f.
3.2.2 Särskilt om begreppet ”matter of fact”
Artikel 8.31.2 förtydligar att ”in determining the consistency of a measure with
this Agreement, the Tribunal may consider, as appropriate, the domestic law of the disputing Party as a matter of fact. In doing so, the Tribunal shall follow the prevailing interpretation given to the domestic law by the courts or authorities of that Party”. Av detta följer att tribunalen, när den ska avgöra den nationella
rättens förenlighet med avtalet, ska beakta den nationella rätten som en sakomständighet. Vad en sådan beaktan egentligen innebär förklaras inte i CETA, mer än att vid en sådan bedömning ska rådande tolkning av den nationella rätten följas.
Den nationella rätten hanteras på olika sätt inom internationella tribunaler. När World Trade Organization’s (WTO) tvistelösningsorgan avgör en tvist mellan två medlemmar har den att tolka innebörden av den lagstiftning som anses strida mot WTO:s regelverk. Detta är en förutsättning för att panelen ska kunna avgöra om en nationell lagstiftning är oförenlig med WTO:s regler.104 När panelen utvärderar den nationella rätten motiverar den att det endast görs en bedömning av nationella rätten ”as such”, vilket innebär att panelen granskar den nationella rätten endast för att kunna avgöra om lagstiftningen uppnår de krav som ställs under WTO:s regelverk. 105 Något annat sätt att hantera den nationella lagstiftningen skulle, enligt panelen, innebära att endast staten ifråga själv kan
104 WTO analytical index: Dispute settlement understanding, p.526, tillgänglig på
https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/dsu_05_e.htm, senast besökt den 29 mars 2017. Se även Jenks, The interpretation and application of municipal law by the Permanent Court of International Justice, s. 67f.
105 WTO analytical index: Dispute settlement understanding, p.527; I samband med utvärdering av US Trade Act of 1974 Section 301-310, yttrade panelen att den inte kommer att “interpret US law ‘as such’. Istället menade panelen att den “called upon to establish the meaning of Sections 301-310 as factual elements”: “Our mandate is to examine Sections 301-310 solely for the purpose of determining whether the US meets its WTO obligations. In doing so, we do not interpret US law ‘as such’. We are, instead, called upon to establish the meaning of Sections 301-310 as factual elements and to check whether these factual elements constitute conduct by the US contrary to its WTO obligations.” tillgänglig på
https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/analytic_index_e/dsu_05_e.htm, senast besökt den 29 mars 2017.
bedöma om dess regleringar är WTO-förenliga.106 WTO har tidigare tolkat och därmed avgjort tvister rörande EU-instrument. WTO:s tolkning av EU:s lagstiftning kan i vissa fall till och med leda till en ändring av lagstiftningen för att den ska anses vara förenlig med WTO:s regler.107
Trots kommissionens amicus curiae-inlagor i investeringstvister gällande skiljenämnders behörighet att avgöra tvisterna på grund av EU-domstolens tolkningsföreträde, har skiljenämnder inte ansett sig vara hindrad från att avgöra tvisterna.108 En skiljenämnd, sammansatt under ICSID-konventionen, motiverade sin behörighet med att, EU-domstolens exklusiva tolkningskompetens inte hindrar andra domstolar och tribunaler från att tolka och tillämpa EU-rätt, särskilt med tanke på den roll EU-rätten har inom den internationella handeln.109 Vidare menade skiljenämnden, med hänvisning till artikel 260 FEUF, att även om tvister involverar en utvärdering av EU-rätt, och i de fall det slutliga beslutet inte är helt förenligt med EU-rätten, har EU-domstolen fortfarande möjlighet att ge