Den nya mekanismen för att lösa investeringstvister i CETA

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2017

Examensarbete internationell investerings- och handelsrätt 30 högskolepoäng

Den nya mekanismen för att lösa investeringstvister i CETA

– särskilt om artikel 8.31

The new arbitration mechanism for investments in CETA – with particular emphasis on Article 8.31

Författare: Seher Budak

Handledare: Professor Kaj Hobér

Examinator: Universitetslektor Vladimir Bastidas

(2)

(3)

Förord

Examensarbetet knyter ihop säcken efter drygt 6 års studier i Uppsala och Illinois State.

Jag vill rikta ett stort tack till professor Kaj Hobér, som väckte intresset för ämnet, bidrog med värdefulla synpunkter och visade stort tålamod med mig under arbetets gång.

Jag vill också visa min uppskattning till mina före detta kollegor på

Utrikesdepartementet. Särskilt tack till Pegah Sheikhan, Hilda Sandberg och Kristin Eckardt-Johannsen för värdefulla diskussioner och stöd. Även ett stort tack till Jonas Hallberg på Kommerskollegium för all hjälp.

Älskade familj & vänner; varmaste tack till er som alltid finns tillhands.

Seher Budak Uppsala, maj 2017

(4)

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

ABSTRACT ... 6

SAMMANFATTNING ... 7

FÖRKORTNINGAR ... 8

1 INLEDNING ... 9

1.1 BAKGRUND ... 9

1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 11

1.3 AVGRÄNSNINGAR OCH FÖRTYDLIGANDEN ... 13

1.4 METOD OCH MATERIAL ... 13

1.5 TERMINOLOGI ... 15

1.6 DISPOSITION ... 16

2 SKILJEFÖRFARANDE SOM TVISTELÖSNINGSFORM ... 17

2.1 DEN TRADITIONELLA TVISTELÖSNINGSMEKANISMEN ... 17

2.2 DEN NYA TVISTELÖSNINGSMEKANISMEN I CETA ... 19

2.2.1 EU:s kompetens att ingå internationella frihandelsavtal ... 19

2.2.2 Investment Court System ... 20

3 TRIBUNALENS TOLKNING AV DEN NATIONELLA RÄTTEN ... 23

3.1 ARTIKEL 8.31.2 ... 23

3.2 EN ANALYS AV ARTIKEL 8.31.2 I CETA ... 24

3.2.1 EU:s engagemang i internationell investeringsrätt ... 24

3.2.1.1 CETA-‐tribunalens inblandning i tolkning av EU:s rättsakter ... 29

3.2.2 Särskilt om begreppet ”matter of fact” ... 31

3.2.3 Tribunalens beslut har bindande verkan för parterna i tvisten ... 34

3.3 SAMMANFATTNING OCH KOMMENTARER ... 37

4 DEN GEMENSAMMA CETA-‐KOMMITTÉN ... 39

4.1 CETA-‐KOMMITTÉN ... 39

4.2 EN JÄMFÖRELSE MED NAFTA:S ”FREE TRADE COMMISSION” ... 41

4.3 CETA-‐KOMMITTÉN OCH EU ... 43

4.3.1 Tilldelning av befogenheter mellan EU och medlemsstaterna ... 43

4.3.1.1 EU:s kommittologiregler ... 44

4.4 BEHOVET AV CETA-‐KOMMITTÉN ... 48

4.5 SAMMANFATTNING OCH KOMMENTARER ... 53

5 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 55

6 KÄLL-‐ OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 58

(5)

“I want the rule of law, not the rule of lawyers.”

¹

1 Malmström Cecilia, EU-kommissonär med ansvar för handelsfrågor, blogginlägg: Investments in TTIP and beyond – towards and Internationals Investment Court, den 5 maj 2015, tillgänglig på

http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards- international-investment-court_en, senast besökt den 10 april 2017.

(6)

Abstract

The Treaty of Lisbon extended the EU’s exclusive competences in the foreign trade policy by including foreign direct investments. The EU is now competent to conclude international investment agreements and include comprehensive chapters on the regulation and protection of foreign investments in Free Trade Agreements (FTA). Modern investment treaties include provisions on Investor- State Dispute Settlement (ISDS) for investment protection. The ISDS mechanism allows investors to have direct access to international arbitration tribunals to enforce their rights under the agreement.

The Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between the EU and Canada provides comprehensive chapters on investment, including provisions for investment protection. The ISDS provisions in agreements have been highly criticised over the recent years for its perceived adverse impact on the regulatory policy space of contracting states. For this reason, the contracting states of CETA have agreed on reforming the traditional arbitration mechanism ISDS and replace it with a permanent court system, so-called Investment Court System (ICS).

The overall purpose of this study is to investigate the scope of interpretation competence provided to the tribunal that will settle a dispute between an investor and a contracting state in CETA. One of the biggest changes in ICS is that the contracting parties have agreed on establishing a CETA Joint Committee. The committee will be endowed with extensive competences regarding the implementation of the CETA. The Joint Committee shall adopt interpretation of the provisions in CETA. An adopted interpretation by the committee shall be binding on a tribunal. This analysis intends to answer the question, whether the interpretation limitations in Article 8.31 of the CETA are aimed to controll the arbitration tribunals and thereby preventing arbitators’ involvement in the interpretation and application of EU law.

(7)

Sammanfattning

Sedan ikraftträdandet av Lissabonfördraget har EU numera exklusiv behörighet att ingå investeringsskyddsavtal med tredjeländer, i form av BITs eller genom inkorporering av investeringsskyddsklausuler i särskilda kapitel i Free Trade Agreements (FTA). Moderna investeringsskyddsavtal innehåller vanligtvis skyddsbestämmelser som på engelska kallas för Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Skyddet innebär att investerarna själva försvarar sina rättigheter genom att bland annat påkalla internationella skiljeförfaranden mot värdstaten. Istället för att skapa permanenta domstolar som övervakar avtalets tillämpning, överförs övervakningen på investerarna med skiljenämnder som tillsätts för varje tvist.

Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) är ett omfattande handels- och investeringsavtal mellan EU och Kanada. Med CETA tas ett stort steg bort från det traditionella sättet att lösa investeringstvister. ISDS:s legitimitet på senare år har starkt ifrågasatts runt om i världen. Kritikerna menar att ISDS- mekanismen inkräktar på staters rätt att reglera och urholkar demokratiska institutioner. I CETA har avtalsparterna därför kommit överens om att inrätta permanenta investeringstribunaler, s.k. Investment Court System (ICS).

Uppsatsens övergripande syfte är att utreda det tolkningsutrymme som ges till den skiljedomstribunal som ska avgöra en tvist mellan investerare och avtalspart i CETA. En av de största förändringarna gentemot nuvarande ISDS-förfarande är att avtalsparterna har kommit överens om att upprätta en gemensam CETA- kommitté som ska anta tolkningar av bestämmelserna i avtalet. En tolkning antagen av CETA-kommittén ska vara bindande för tribunaler som inrättas.

Denna analys avser att svara på frågan om tolkningsbegränsningarna i artikel 8.31 i CETA är ett sätt att kontrollera skiljenämnder och hindra privata jurister från att involveras i tolkning och tillämpning av EU-instrument.

(8)

Förkortningar

BITs Bilaterala investeringstraktat (Bilateral Investment Treaties)

CETA Comprehensive Economic and Trade Agreement

CETA-kommittén Den gemensamma CETA-kommittén (The Joint Committe)

DSU Understanding on Rules and Procedures Governing the

Settlement of Disputes

EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet

EFTA Europeiska frihandelssammanslutningen

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

EU-kommissionen Europeiska kommissionen

EU-rätten Europeiska medlemsstaters gemensamma regelverk

FEU Fördraget om Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

FTA Free Trade Agreement

FTC Free Trade Commission i NAFTA

ICJ International Court of Justice

ICS Investment Court System

ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes

ICSID-konventionen 1965 års Washington Convention on the Settlement of

Investment Disputes between States and Nationals of other States

ISDS Investor-State Dispute Settlement

NAFTA North American Free Trade Agreement

PCIJ Permanent Court of International Justice

SCC Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of

Commerce

TTIP Transatlantic Trade and Investment Partnership

Wienkonventionen Wienkonventionen om traktaträtten 1969

WTO World Trade Organization

(9)

1 Inledning

Kapitlet syftar till att ge en kort introduktion till ämnet samt presentera uppsatsens inriktning och fokus.

1.1 Bakgrund

Teknikutvecklingen och globaliseringen under det senaste århundradet har lett till att handeln mellan stater blivit allt viktigare. Det är svårt för enskilda stater att uppnå en hållbar ekonomisk tillväxt utan internationell handel. Inflöde av kapital från utländska investerare är en viktig faktor i den ekonomiska tillväxten.² Drygt 3000 bilaterala investeringsskyddstraktat (BITs) utgör i dag grunden för en modern internationell investeringsrätt.³ För att locka utländska investerare ställer stater vissa garantier till skydd för den utländska investeraren.⁴ I BITs medger de undertecknande staterna att investerare från deras respektive länder inte bara ska ha rätt till en viss materiell skyddsnivå, utan investerare ska också kunna direkt rikta krav mot värdstaten om någon av skyddsgarantierna anses ha åsidosatts.⁵ Skyddet kallas på engelska för Investor-State Dispute Settlement (ISDS). Det innebär att investerarna själva kan försvara de rättigheter de ges i avtalen genom att bland annat påkalla internationella skiljeförfaranden mot värdstaten.⁶ ISDS- mekanismen är tänkt att utgöra ett effektivt verktyg för att garantera avtalets efterlevnad. Istället för att skapa permanenta organ eller domstolar som övervakar avtalets tillämpning, överförs övervakningen på investerarna med skiljenämnder som tillsätts för varje tvist.

2 Se EU-kommissionens faktablad, Investeringsskydd och tvistlösning mellan investerare och stat i EU- avtal, tillgänglig på http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/april/tradoc_152422.pdf, senast besökt den 29 mars 2017.

3 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 533. Den svenska staten har för närvarande 66 BITs, se Kommerskollegiums skrivelse, Frågor och svar om ett eventuellt investeringsskyddsavtal i TTIP.

4 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 533.

6 Tvister mellan en utländsk investerare och värdstaten har traditionellt varit hänvisade till den allmänna folkrätten där investeraren i princip varit beroende av sin hemstats stöd för att söka upprättelse genom reglerna om diplomatiskt skydd, se Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 536.

(10)

Idag blåser allt mer protektionistiska vindar i världen, med anti- globaliseringsrörelser och nationalistiska trender i många länder.⁷ Fler länder vill

”skydda sig” mot globaliseringen och går mot slutenhet och protektionism. Efter att Storbritannien folkomröstat om medlemskapet i Europeiska unionen (EU) är nu Brexit ett faktum. Även den amerikanske presidenten Donald Trump (som i början framstod som en frisk fläkt i politikerdebatten), har vunnit gehör genom att använda sig av en protektionistisk retorik. I samband med dessa protektionistiska vindar, har ISDS:s legitimitet på senare år starkt ifrågasatts runt om i världen.⁸ Kritikerna menar att ISDS-mekanismen inkräktar på staters rätt att reglera, urholkar demokratiska institutioner och endast gynnar multinationella företag.⁹ Den officiella hållningen som EU har gentemot ISDS är tydlig. EU- kommissionen har under en lång tid varit kritisk mot ISDS-mekanismen och framfört sina synpunkter i ett flertal EU-interna BITs tvister.¹⁰ Kommissionen menar att ISDS-mekanismen urholkar EU-domstolens exklusiva rätt att tolka EU-rätten, eftersom skiljenämnder ibland har att tolka EU-instrument för att avgöra tvister.¹¹

Sedan ikraftträdandet av Lissabonfördraget¹² har EU numera i princip exklusiv kompetens att ingå investeringsskyddsavtal med tredjeländer, i form av BITs eller genom inkorporering av investeringsskyddsklausuler i särskilda kapitel i Free Trade Agreements (FTA). ¹³ Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) är ett omfattande handels- och investeringsavtal mellan EU och Kanada. Förhandlingarna påbörjades 2009 och avslutades 2014. På grund av

7 Se Kommerskollegiums rapport, Protectionism in the 21st Century.

8 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 534. Här bör dock förtydligas att det inte enbart är protektionister som ifrågasätter ISDS. Mycket av ISDS-kritiken handlar om staters möjlighet att reglera, ställd mot äganderätten, vilken är till viss del skild från frågan om frihandel och protektionism.

9 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 535. Se även EU-kommissionens faktablad, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements, s. 5-7, tillgänglig på http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf, senast besökt den 29 mars 2017.

10 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 534. Se avsnitt 3.2.1.

11 Se avsnitt 3.2.1.

12 Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007.

13 FEUF artikel 206 och 207.

(11)

kritik mot avtalets investeringsskyddsregler, blev den juridiska genomgången av traktatstexten klar först våren 2016. EU-kommissionen omförhandlade innehållet i avtalet och presenterade ett nytt förslag på tvistelösning, det s.k. Investment Court System (ICS).¹⁴ Undertecknandet av parterna skedde senhösten 2016, Europaparlamentet ratificerade avtalet under våren 2017 och vissa av avtalets delar väntas gälla provisoriskt från och med april 2017.¹⁵

1.2 Syfte och frågeställning

Förutom Energy Charter Treaty är CETA det första avtal EU ingår som innehåller investeringsskyddsregler.¹⁶ I CETA ersätts det traditionella ISDS- förfarandet med ICS. Detta är en form av permanent, domstolsliknande tvistelösningsmekanism. Uppsatsens övergripande syfte är att utreda det tolkningsutrymme som ges till den skiljedomstribunal som ska avgöra en tvist mellan investerare och avtalspart i CETA. En av de största förändringarna gentemot nuvarande ISDS-förfarande är att avtalsparterna har kommit överens om att upprätta en gemensam CETA-kommitté som ska anta tolkningar av bestämmelserna i avtalet.¹⁷ En tolkning antagen av CETA-kommittén ska vara bindande för tribunaler som inrättas. Kommittén ska bestå av företrädare för unionen och Kanada. Ordförandeskapet i kommittén ska innehas gemensamt av Kanadas minister för internationell handel och ledamoten av EU-kommissionen med ansvar för handel, eller deras respektive utsedda företrädare.

Det faktum att kommissionen själv har tagit fram en ny metod för att lösa tvister – som dock fortsatt präglas av den traditionella ISDS-mekanismen – är intressant med tanke på den hållning kommissionen har gentemot skiljeförfaranden. Inom

14 Se EU-kommissionens pressmeddelande, tillgänglig på http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16- 399_en.htm, senast besökt den 3 februari 2017.

15 Avtalet godkändes av Europaparlamentet den 15 februari 2017.

Se http://www.europarl.europa.eu/news/sv/news-room/20170209IPR61728/ceta-parlamentet-godkänner- eus-handelsavtal-med-kanada, senast besökt den 15 februari 2017.

16 Frihandelsavtalen med Singapore och Vietnamn är också klara, men de har inte lagts fram till rådet och Europaparlamentet ännu.

17 CETA artikel 26.1.

(12)

EU:s institutioner finns en viss oro kring skiljenämnders inblandning i tolkning och tillämpning av EU-rätten. Därutöver finns en oro för den makt som en nämnd med privata jurister tilldelas när det gäller att avgöra tvister och utfärda bindande beslut på områden av särskilt samhällsintresse.¹⁸ Ett grundläggande syfte med ICS i CETA är att göra det möjligt för investerare att ifrågasätta, inte bara EU-instrument och beslut som grundar sig på dessa handlingar, men också nationell lagstiftning som kan involvera EU-lagstiftning på något sätt.¹⁹ Det är därför intressant att utreda om de tolkningsbegränsningar som finns i artikel 8.31 i CETA är en lösning på kommissionens farhågor.²⁰ I samband med detta utreds i denna uppsats, de oklarheter bestämmelsen ger uttryck för – särskilt när det gäller den praktiska tillämpningen av artikeln.

Mot bakgrund av gällande internationell rätt och skiljedomspraxis, analyseras det tolkningsutrymme som tribunalmedlemmarna har inom ramen för CETA och huruvida det är lämpligt att CETA-kommittén bland annat kan anta bindande tolkningar av bestämmelserna i avtalet. Denna analys avser att svara på frågan om tolkningsbegränsningarna i artikel 8.31 är ett sätt att kontrollera skiljenämnder och hindra privata jurister från att involveras i tolkning och tillämpning av EU-instrument. För att uppnå detta syfte ställs följande delfrågor:

i. Vad innebär det tolkningsutrymme som har getts till tribunalmedlemmarna?

ii. Är inrättandet av CETA-kommittén i överensstämmelse med befogenhets- fördelningen mellan EU och dess medlemsstater?

iii. Finns det ett behov av en kommitté i tvistelösningsförfarandet i CETA?

18 Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om investerarskydd och tvistlösning mellan investerare och stat inom ramen för EU:s handels- och investeringsavtal med tredjeländer (2015/C 332/06).

19 CETA kapitel 8 avsnitt D. CETA artikel 8.18.

20 Artikel 8.31 i CETA består av tre punkter. I uppsatsen utreds innebörden av punkt två och tre, medan den första punkten endast används som stöd i framställningen. Detta eftersom syftet med framställningen är att utreda tribunalmedlemmarnas tolkningsutrymme, vilket begränsas i punkterna två och tre. En detaljerad framställning presenteras under avsnitt 3 och 4 i detta arbete.

(13)

1.3 Avgränsningar och förtydliganden

CETA innebär ett omfattande skydd för utländska investeringar.²¹ Det är viktigt att skilja på de rättigheter som ges investerare, s.k. materiella villkor, och den tvistelösningsmekanism som används när en investerare upplever att en stat brutit mot sina åtaganden, dvs. tvistelösningsförfarandet. I detta arbete behandlas CETA:s tvistelösningsmekanism. Uppsatsen berör inte diskussionen huruvida ISDS-mekanismen eller investeringsskyddet som sådant är önskvärt ur ekonomiskt eller politiskt perspektiv.

Mot bakgrund av internationell rätt och skiljedomspraxis, analyseras artikel 8.31 framförallt utifrån ett EU-rättsligt perspektiv. I uppsatsen beaktas därmed inte artikelns praktiska tillämpning enligt kanadensisk rättsordning.

1.4 Metod och material

Metoden som i huvudsak har använts är den rättsanalytiska metoden, baserad på Sandgrens definition.²² Detta innebär att arbetet inte endast syftar till att fastställa de lege lata (gällande rätt). Syftet är därutöver att analysera rätten.²³ Som ett led i ett rättsanalytiskt arbete finns det således utrymme att kritisera rätten. Vid traditionell rättsdogmatisk metod fastställs gällande rätt genom studier av de auktoritativa rättskällorna, såsom lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och juridisk doktrin.²⁴ Utgångspunkten i den rättsdogmatiska metoden är att genom studier av de traditionella rättskällorna beskriva, systematisera och tolka den gällande rätten.²⁵ En rättsanalytisk metod medger en viss rättspolitisk argumentation.

Inom ramen för en rättspolitisk argumentation kan regleringens utgångspunkter

21 CETA kapitel 8.

22 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, ämne, material, metod och argumentation, s. 45 ff.

Vad som utgör rättsdogmatisk metod är omtvistat i rättslitteraturen, men detta är inte något som ska problematiseras i större omfattning i detta sammanhang. För den intresserade kan hänvisas till t.ex.

Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT s.1.

23 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, ämne, material, metod och argumentation, s. 45. Jfr.

Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT s.4, ”rättsdogmatisk metod kan användas för att vidga perspektivet av vad gällande rätt är genom att diskutera alternativa lösningar på juridiska problem.”

24 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, ämne, material, metod och argumentation, s. 45.

(14)

och konsekvenser ifrågasättas.²⁶ Tyngdpunkten i denna uppsats ligger inte på vad gällande rätt inom detta område kan anses vara, utan istället på vilka konsekvenser bestämmelserna i traktaten får i praktiken och huruvida dess tillämpning är i linje med avtalsparternas egentliga avsikt.

Vidare finns inom ramen för ett rättsanalytiskt arbete utrymme för att göra jämförelser med utländsk rätt.²⁷ I detta arbete görs jämförelser med andra internationella traktat. Den internationella komparativa metoden används i syfte att konstatera huruvida det finns skillnader och likheter med andra internationella traktat som har ingåtts. Den traktat som används som jämförelse i uppsatsen är North American Free Trade Agreement (NAFTA).²⁸ Detta för att NAFTA är ett av de få multilaterala investeringsskyddstraktat som erbjuder tvistelösning i form av ISDS. NAFTA är dessutom det enda avtal som har en kommittéstruktur liknande den som har inrättats i CETA.

Vad gäller frågan om material, med hänsyn till bristen på relevanta svenska rättskällor avseende ämnet, används till stor del internationella källor, såsom EU- rättsliga instrument och andra CETA-liknande internationella traktat. Det primära källmaterialet i uppsatsen består av CETA-avtalet. Traktat av CETA:s slag är dock svåra att analysera in abstracto, eftersom vid tolkningen av traktaten behöver såväl folkrätten som tvistens specifika faktaomständigheter beaktas.²⁹ Av den anledningen är det svårt att uttala sig om CETA:s innehåll utifrån endast traktatstexten. Vägledning har därför sökts i andra internationella traktat med liknande struktur. När det gäller den praktiska tillämpningen av CETA:s artikel 8.31, utgör EU-domstolens motivering i tidigare yttranden över liknande traktat

28 North American Free Trade Agreement between the Government of Canada, the Government of the United Mexican States and the Government of the United States of America, 1994.

29 CETA artikel 8.31.1. Jfr. CETA artikel 8.41.

(15)

grunden för granskningen.³⁰ Även EU-kommissionens yttranden används som stöd i besvarande av uppsatsens frågeställningar.

1.5 Terminologi

I CETA benämns skiljenämnden för tribunal och skiljemännen för tribunalmedlemmar. Därför används dessa begrepp genomgående i uppsatsen i de delar begreppen används i CETA-sammanhang. Det görs i uppsatsen ingen skillnad mellan tribunalmedlemmarna i första instans tribunalen och överprövningstribunalen, då tolkningsbegränsningarna i artikel 8.31 riktar sig till båda tribunalerna.³¹

Den gemensamma CETA-kommittén har bland annat i uppgift att anta tolkningar av bestämmelserna i avtalet och fatta beslut som ska vara bindande för tribunaler som inrättas.³² Utöver den gemensamma CETA-kommittén, inrättas ett antal specialiserade kommittéer i avtalet. ³³ I uppsatsen behandlas endast den gemensamma CETA-kommittén och begreppet ”CETA-kommittén” refererar till den gemensamma CETA-kommittén som inrättas enligt artikel 26.1 i CETA och inte till de olika specialiserade kommittérna.

30 Ett yttrande är ett uttalande från institutionerna, som varken innebär några rättsliga skyldigheter eller är bindande, utan dessa används som vägledande instrument för att tolka EU-rätten, FEUF artikel 288. Se EU:s faktablad, Sources and scope of European Union law, tillgänglig på

http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/en/FTU_1.2.1.pdf, senast besökt den 3 februari 2017.

31 Båda tribunalerna är inrättade under kapitel 8, se CETA artikel 8.27-28 och CETA artikel 8.31.3 ” An interpretation adopted by the CETA Joint Committee shall be binding on a Tribunal established under this Section.”

(16)

1.6 Disposition

Det inledande avsnitt 2 är en introduktion till skiljeförfarande som tvistelösningsform. En generell beskrivning framställs av dels den traditionella tvistelösningsmekanismen för internationella investeringstvister, dels den nya mekanism som har inrättats i CETA för att lösa dessa tvister.

Artikel 8.31 i CETA består av tre punkter.³⁴ Analys av punkt två och tre är av störst relevans för att uppnå uppsatsens syfte. Avsnitt 3 och 4 utgör därför kärnan i framställningen. I avsnitt 3 utreds innebörden av artikel 8.31.2, dvs.

tribunalmedlemmarnas tolkning av den nationella rätten. För att förstå motivet bakom den begränsning som bestämmelsen innebär, redogörs inledningsvis EU:s engagemang i internationell investeringsrätt och därefter analyseras bestämmelsens verkan i praktiken. I avsnitt 4 analyseras inrättandet av CETA- kommittén och dess kompetens att tolka bestämmelserna i CETA enligt artikelns punkt tre. Dels jämförs kommittén med NAFTA:s Free Trade Commission (FTC), dels analyseras kommitténs förenlighet med EU:s rättsordning. Slutligen diskuteras behovet av en kommittéstruktur i ett avtal som CETA.

Det avslutande avsnitt 5 tar upp vissa sammanfattande och avslutande kommentarer.

34 Artikelns punkt 1 anger att tribunalen bör tillämpa CETA i överensstämmelse med Wienkonventionen och andra relevanta internationella rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan avtalsparterna.

Punkt 2 begränsar tribunalens tolkning av den nationella rätten, samt punkt 3 fastställer CETA- kommitténs kompetens att tolka bestämmelserna i CETA. Se CETA artikel 8.31.

(17)

2 Skiljeförfarande som tvistelösningsform

Uppsatsen inleds med en generell beskrivning av skiljeförfarandets allmänna karaktär. CETA:s omfattning kan komma att sätta ett globalt prejudikat för frihandelsavtal, vilket innebär att avtalet kan ha en inverkan på hur internationella investeringstvister hanteras i framtiden. Det finns stark kritik mot hur investerare-stat tvistelösning fungerar idag. Av den anledningen har EU- kommissionen tagit fram en ny mekanism för att lösa investeringstvister. Detta avsnitt presenterar även den nya mekanismen för att lösa investeringstvister.

2.1 Den traditionella tvistelösningsmekanismen

Skiljeförfarande är ett avgörande av en tvist som avgörs av skiljemän eller en skiljenämnd istället för av en domstol.³⁵ Förfarandet är ofta inskrivet i en skiljeklausul i ett avtal mellan parterna.³⁶ Skiljeförfarandet är därmed inte en legal rättighet, utan en överenskommelse mellan parterna om hur en eventuell uppkommen tvist ska lösas. Utgångspunkten med skiljeförfaranden är att det inte är lagstiftaren som främst ska bestämma hur förfarandet ska gå till utan i första hand parterna och därefter skiljemännen.³⁷

Fördelar med att avgöra tvisten genom skiljeförfarande, gentemot om processen hade genomförts vid en vanlig domstol, är många. Till skillnad mot domstolsprocessen bygger skiljemannarätten i hög grad på principen om partsautonomi, vilket leder till stor flexibilitet för parterna att utforma processen utefter specifika behov och önskemål.³⁸ Flexibiliteten lyfts fram som en stor fördel som bidrar till skiljeförfarandets attraktivitet. Bland annat innebär det att

35 Heuman, Skiljemannarätt, s. 17. Oldenstam m.fl., Guide till kommersiell tvistlösning, s.48.

37 Detta följer av principen om avtalsfrihet, se Heuman, Skiljemannarätt, s. 17.

38 Heuman, Skiljemannarätt, s. 18. Hassler m.fl., Skiljeförfarande, s. 14. Lindskog, Skiljeförfarande – en kommentar, s. 41f. Oldenstam m.fl., Guide till kommersiell tvistlösning, s.48f.

(18)

parterna, utan lagstadgat krav på specifik kompetens, fritt kan utse skiljemän som ska avgöra uppkommen tvist.³⁹

Ett förfarande som resulterar i ett snabbt slutligt avgörande brukar framhållas som en av de största fördelarna med att lösa tvisten genom ett skiljeförfarande.⁴⁰ Att slutgiltighet uppnås kan förklaras av ett antal faktorer, varav den viktigaste är att skiljeförfarandet i regel är ett eninstansförfarande.⁴¹ Ytterligare en faktor som bidrar till skiljeförfarandets popularitet är dess konfidentiella natur.⁴² Till skillnad mot domstolarna är inte skiljeförfaranden underkastade offentlighetsprincipen.⁴³ Därav har inte någon utomstående part rätt att vare sig närvara vid förhandlingen eller ta del av handlingar och processmaterial.

Investerare-stat tvistelösning kan regleras antingen genom investeringsavtal mellan staten och en investerare eller genom internationella investeringsavtal mellan två stater s.k. BITs. Avtalet består i huvudsak av skydd mot diskriminering, rätt till ersättning vid expropriation, skydd mot oskälig och orättvis behandling, rätt att överföra kapital samt en rättslig prövning av avtalet.⁴⁴ De processuella reglerna för skiljeförfarandet identifieras i ISDS-bestämmelserna i avtalet och varierar mellan BITs. De flesta skiljeklausuler i investeringsskyddsavtal ger investerare möjligheten att välja mellan olika processuella regelverk för skiljeförfarandet. ⁴⁵ Investeringsavtal omfattar vanligtvis bestämmelser som hänvisar till International Centre for the Settlement of Investment Disputes Convention (ICSID-konventionen) och dess tillhörande

39 Lindskog, Skiljeförfarande – en kommentar, s. 42. Oldenstam m.fl., Guide till kommersiell tvistlösning, s.48.

40 Hassler m.fl., Skiljeförfarande, s. 14. Oldenstam m.fl., Guide till kommersiell tvistlösning, s.56.

41 Heuman, Skiljemannarätt, s. 17. Lindskog, Skiljeförfarande – en kommentar, s. 43. Oldenstam m.fl., Guide till kommersiell tvistlösning, s.56.

42 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 537. Heuman, Skiljemannarätt, s. 17.

Hassler m.fl., Skiljeförfarande, s. 14. Lindskog, Skiljeförfarande – en kommentar, s. 42.

(19)

regler för skiljeförfaranden.⁴⁶ Andra i traktater vanligt förekommande regelverk är de kommersiella reglerna utformade av FN:s handelsrättskommission UNCITRAL samt Stockholms handelskammares regler om skiljeförfaranden.⁴⁷

Skiljedomstolar är till sin natur behöriga att besluta om sin egen kompetens.⁴⁸ I praktiken innebär detta att tribunalen bestämmer sin egen behörighet över att avgöra tvisten. ICSID beslut är slutliga och är automatiskt verkställbara inom alla stater som har skrivit under konventionen.⁴⁹ Konventionen erbjuder översyn och ogiltigförklarande av en dom i mycket begränsade omständigheter och tillåter inte att domen överklagas i sak.⁵⁰ Nationella domstolar är således helt uteslutna från tvistelösningsförfarandet.

2.2 Den nya tvistelösningsmekanismen i CETA

2.2.1 EU:s kompetens att ingå internationella frihandelsavtal

Medlemsstaterna i EU har genom sitt medlemskap avsagt sig rätten att agera och fatta beslut på vissa områden, och tilldelat EU kompetens att göra det i deras ställe. Befogenheten kan vara delad eller exklusiv, beroende på hur ansvarsfördelningen mellan EU och medlemsstaterna ser ut i de områden som unionen reglerar. ⁵¹ EU har exklusiv kompetens för den gemensamma handelspolitiken och har därmed befogenhet att företräda medlemsstaterna i internationella sammanhang enligt artikel 3 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). EU har även enligt artikel 216 FEUF rätt att ingå internationella avtal med bindande verkan för unionen och medlemsstaterna.

Detta är en exklusiv kompetens som innebär att det är uteslutande EU och dess institutioner som sköter de internationella handelspolitiska relationerna. Om

46 Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 11f.

48 ICSID-konventionen artikel 41.1.

49 ICSID-konventionen artikel 53 och 54.

50 ICSID-konventionen artikel 53 och 54.

51 Unionens befogenhetsområden stadgas i avdelning I, artikel 2-6 FEUF.

(20)

områden som ligger utanför EU:s exklusiva kompetens berörs, ingås avtalet ifråga även av medlemsstaterna i s.k. blandade avtal.

Arbetet med att ingå internationella avtal delas mellan kommissionen och rådet.⁵² För avtal som faller under delad kompetens kopplas också Europaparlamentet och parlamenten i medlemsstaterna in i processen.⁵³ CETA har undertecknats som ett blandat avtal, vilket innebär att både medlemsstaterna och EU är parter till avtalet. Avtalet ska godkännas av Europaparlamentet och av alla EU:s 28 medlemsstater. I avvaktan på ikraftträdandet kommer vissa delar av avtalet tillämpas provisoriskt, bland annat kapitlen om tullättnader, offentlig upphandling och hållbar utveckling kommer tillämpas provisoriskt.⁵⁴ Däremot kommer till exempel inte delar av kapitlet om investeringsskydd att tillämpas provisoriskt, i det fallet kommer godkännandet av medlemsstaternas parlament inväntas.⁵⁵

2.2.2 Investment Court System

Hösten 2015 presenterade kommissionen sina tankar om en ny tvistelösningsmekanism för tvister mellan investerare och stater.⁵⁶ I sitt pressmeddelande presenterade EU-kommissionären i handelsfrågor EU:s intentioner att byta ut ISDS-mekanismen mot den förslagna domstolsliknande tvistelösningsmekanismen ICS. Den nya tvistelösningsmekanismen var först föreslagen som en förhandlingsposition i de pågående förhandlingarna om ett

52 FEUF artikel 218.

53 FEUF 218. Eeckhout Piet, EU External Relations Law, s. 213f.

54 Rådets beslut om provisorisk tillämpning av CETA 10974/16. Avtalet godkändes av

Europaparlamentet den 15 februari 2017 och väntas gälla provisoriskt från och med april 2017. Se http://www.europarl.europa.eu/news/sv/news-room/20170209IPR61728/ceta-parlamentet-godkänner-eus- handelsavtal-med-kanada, senast besökt den 15 februari 2017. Se Kommerskollegiums skrivelse, Frågor och svar om CETA.

55 Rådets beslut om provisorisk tillämpning av CETA 10974/16. Se Kommerskollegiums skrivelse, Frågor och svar om CETA.

56 Se EU-kommissionens pressmeddelande, tillgänglig på

http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1364, den 16 september 2015, samt Malmströms blogginlägg: Proposing an Investment Court System, den 16 september 2015, tillgänglig på

http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/proposing-investment-court-system_en, senast besökt den 3 februari 2017.

(21)

frihandelsavtal mellan EU och USA, Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP), och finns nu med i den slutliga versionen av CETA.⁵⁷

Med CETA tas ett stort steg bort från det traditionella sättet att lösa investeringstvister. Det inrättas permanenta investeringstribunaler. Den nya tvistelösningsmekanismen består av två tribunaler. Därmed blir CETA det första investeringsavtal som innehåller en överprövningsinstans.⁵⁸ Utgångspunkten är att tvister så långt som möjligt bör göras upp mellan parterna. En förlikning får träffas närsomhelst under tvistelösningsprocessen. Om parterna inte kan förlikas, kan investeraren begära konsultation.⁵⁹ Om tvisten inte har lösts genom samråd, och under förutsättningen att alla andra krav är uppfyllda, kan investeraren skicka in en stämningsansökan till tribunalen.⁶⁰

Tribunalen i första instans ska bestå av 15 tribunalmedlemmar, varav fem europeiska medborgare, fem kanadensiska medborgare och fem tredjelandsmedborgare.⁶¹ Tribunalmedlemmarna ska vara personer som uppfyller villkoren för utövandet av domarämbeten i respektive land de representerar.⁶² Medlemmarna ska ha särskilda erfarenheter och kunskaper inom internationell investerings- och handelsrätt samt internationella investeringstvister.⁶³ De ska utses av den gemensamma CETA-kommittén, för en bestämd period.⁶⁴ Tvisterna

57 Investeringsdomstolssystemet är tänkt dessutom att ersätta den befintliga mekanismen för tvistlösning mellan investerare-stat i alla pågående och framtida förhandlingar om investeringar som EU ingår, CETA artikel 8.29. Se även EU-kommissionenes pressmeddelande, den 16 september 2015, tillgänglig på http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1364, senast besökt den 3 februari 2017. Den 29 februari 2016 kom parterna överens om att ICS skulle ingå i CETA, se EU-kommissionens

pressmeddelande tillgänglig på http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-399_en.htm, senast besökt den 3 februari 2017.

58 Se EU-rådets gemensamma tolkningsinstrument om CETA, tillgänglig på

http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13541-2016-INIT/sv/pdf, senast besökt den 3 februari 2017.

61 CETA artikel 8.27.2.

(22)

ska prövas av tre slumpmässigt utvalda medlemmar.⁶⁵ Tribunalmedlemmarna ska säkerställa att de finns tillgängliga och kan utföra de uppgifter som anges i avtalet.⁶⁶ För att säkerställa medlemmarnas opartiskhet, liksom avsaknad av intressekonflikter, har etiska regler fastställts.⁶⁷

Tribunalen ska inte vara behörig att fastställa om en åtgärd, som påstås utgöra en överträdelse av avtalet, är laglig i enlighet med en parts nationella rätt.⁶⁸ För tydlighetens skull påpekas att tribunalen vid fastställandet av om en åtgärd är att anse som förenlig med CETA, kan ta hänsyn till en parts nationella rätt som sakomständighet.⁶⁹ I detta sammanhang ska tribunalen följa den gällande tolkningen som den nationella staten bestämt via sina nationella domstolar eller myndigheter.⁷⁰ Den tolkning som tribunalen gör av den nationella lagstiftningen ska inte vara bindande för nationella domstolar och myndigheter.⁷¹

Om allvarliga problem uppstår när det gäller tolkning som kan inverka på investeringar, ska kommittén för tjänster och investeringar rekommendera den gemensamma CETA-kommittén att anta tolkningar av avtalet.⁷² En tolkning antagen av den gemensamma CETA-kommittén ska vara bindande för den tribunal som inrättas.⁷³

67 CETA artikel 30.

69 CETA artikel 8.31.2. I den officiella engelska versionen av överenskommelsen anges begreppet ”matter of fact”. Svensk översättning har tolkats som ”sakomständighet”. Svensk översättning av avtalet är tillgänglig på http://eur-lex.europa.eu/legal-

content/SV/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016PC0470&from=SV, senast besökt den 3 februari 2017.

72 CETA artikel 8.44.3 a.

(23)

3 Tribunalens tolkning av den nationella rätten

Begränsningen i artikel 8.31.2 i CETA avser tribunalens tolkning av avtalsparternas nationella rätt. Detta avsnitt utreder dels motivet bakom, dels den praktiska verkan av begränsningen.

3.1 Artikel 8.31.2

En skiljenämnds befogenheter i internationella skiljeförfaranden benämns i allmänhet av överenskommelsen mellan parterna. Skiljenämnden är således bunden av parternas överenskommelse. Om avtalsparterna har etablerat förfaranderegler för skiljemännen, till exempel genom att begränsa tolkningsutrymmet, måste sådana regler följas. Artikel 8.31.2 i CETA är en sådan begränsning.

”The Tribunal shall not have jurisdiction to determine the legality of a measure, alleged to constitute a breach of this Agreement, under the domestic law of the disputing Party. For greater certainty, in determining the consistency of a measure with this Agreement, the Tribunal may consider, as appropriate, the domestic law of the disputing Party as a matter of fact. In doing so, the Tribunal shall follow the prevailing interpretation given to the domestic law by the courts or authorities of that Party and any meaning given to domestic law by the Tribunal shall not be binding upon the courts or the authorities of that Party.”

Det följer av bestämmelsen att tribunalen vid fastställandet av om en åtgärd är att anse som förenlig med CETA, kan ta hänsyn till en parts nationella rätt endast som en sakomständighet.⁷⁴ Tribunalen ska följa den gällande tolkningen som den nationella staten bestämt via sina nationella domstolar eller myndigheter. Den tolkning som tribunalen gör av den nationella lagstiftningen ska inte vara bindande för nationella domstolar och myndigheter.

74 Se avsnitt 3.2.2 för en detaljerad beskrivning av internationella domstolars tolkning av den nationella rätten.

(24)

3.2 En analys av artikel 8.31.2 i CETA

3.2.1 EU:s engagemang i internationell investeringsrätt

Innan en rättslig analys görs av tolkningsbegränsningen i artikel 8.31.2 i CETA, är det viktigt att ge en kortfattad, men heltäckande, översikt över EU:s rättsordning och EU:s engagemang i internationell investeringsrätt. Detta för att förstå motivet bakom begränsningen. Europeiska kommissionens inställning angående hur internationella investeringstvister avgörs idag, ligger nämligen delvis till grund för etableringen av den nya tvistelösningsmekanismen och de bestämmelser som styr processen i CETA.⁷⁵

Ett av de stora framstegen med Lissabonfördraget är den fortsatta etableringen av EU som en global aktör. Lissabonfördraget utvidgade EU:s befogenheter under den gemensamma handelspolitiken, genom att inkludera utländska direktinvesteringar. Utvecklingen av den gemensamma handelspolitiken innefattar numera även EU:s befogenheter för att förhandla avtal om internationella direktinvesteringar, liksom bestämma den processuella ramen för investerare-stat tvistelösningar.⁷⁶ Kommissionen har under en tid hållit sig kritisk gentemot ISDS-mekanismen och menar att ett sådant förfarande inkräktar på EU- domstolens exklusiva befogenhet att tolka EU:s lagstiftning.⁷⁷ Ett internationellt rättsligt organ, som inom ramen för sin befogenhet är inblandad i tolkningen av EU-lagstiftning, väcker oro hos kommissionen beträffande dess förenlighet med principen om EU-domstolens tolkningsföreträde.⁷⁸

75 Se EU-kommissionens faktablad, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements, tillgänglig på http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf, senast besökt den 29 mars 2017 samt Malmströms blogginlägg: Investments in TTIP and beyond – towards and Internationals Investment Court, den 5 maj 2015, tillgänglig på

http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/malmstrom/blog/investments-ttip-and-beyond-towards- international-investment-court_en, senast besökt den 10 april 2017.

76 FEUF artikel 206 och 207. Se även Kommerskollegiums rapport, Investeringsavtal (BITs) – så funkar det, s.7. Se även Lenk, Investor-state arbitration under TTIP resolving investment disputes in an (autonomous) EU legal order, s. 12.

77 Dahlquist, Skiljedomen i den bilaterala investernigstvisten Micula m.fl. mot Rumänien, s.193. Se även Hobér, Selected writings on investment treaty arbitration, s. 536.

78 Se nedan under avsnitt 3.2.3 om anslutning till EKMR och EES.

(25)

EU-domstolen har klargjort att den har exklusiv befogenhet att ge definitiva tolkningar av EU-lagstiftningen och att den har att säkerställa en enhetlig tolkning av all EU-instrument.⁷⁹ Enligt artikel 19 i fördraget om Europeiska unionen (FEU) ska EU-domstolen säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Vidare ska domstolen meddela förhandsavgöranden när en nationell domstol begär förhandsavgörande om tolkningen av unionsrätten eller giltigheten av akter som antagits av EU:s institutioner. Artikel 267 FEUF föreskriver att om det uppkommer en fråga vid en nationell domstol om tolkningen av EU:s rättsakter får den nationella domstolen begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande. Tanken med proceduren är att motverka den uppenbara risken för att rättsläget tolkas olika när unionsrätten tillämpas av nationella domstolar i alla medlemsstaterna.

Det finns därför ett behov av en ordning som gör det möjligt att få tolkningsbesked av EU-domstolen. Denna ordning uppfyller framförallt två centrala syften, nämligen dels att ge EU-domstolen huvudansvaret för att fastställa rättsläget enligt EU-rätten och utveckla detsamma, dels att säkra en enhetlig tolkning och tillämpning av EU-rätten.⁸⁰

Det finns för närvarande inga garantier som gör det möjligt för EU-domstolen att ge tolkning av EU:s lagstiftning som binder internationella tribunaler.⁸¹ Det är inte helt ovanligt att skiljenämnder drar olika slutsatser om samma frågor.⁸² När en skiljenämnd tolkar EU-rätten, är den varken bunden av en tidigare skiljenämnds tolkning av samma EU-rättsakt eller EU-domstolens tolkning av

79 EU-fördraget artikel 19 identifierar EU-domstolen som den enda institution som kan fastställa innebörden av primär och sekundär EU-lagstiftning. Se även, EU-domstolens yttrande 2/13, p. 244-248.

80 Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen - svenska domstolars hållning och praxis, s. 18.

81 ”A Japanese court deciding a dispute between an EU company and a Japanese company might have to interpret and apply a mandatory rule of EU law relevant to the parties’ transaction: in such a case, this exercise cannot be controlled by the ECJ”, se Electrabel v. Ungern (ICSID Case No. ARB/07/19, Decision on Jurisdiction, Applicable Law and Liability), p. 4.149. EU-domstolen har i mål 102/81

Nordsee v. Reederei Mond, p. 13-16, fastslagit att skiljenämnder inte täcks av artikel 267 FEUF. Det innebär alltså att en skiljenämnd inte kan vända sig till EU-domstolen för att få vägledning i tolkning av EU:s lagstiftning.

82 Dock beror denna inkonsekvens på att flesta av skiljenämnds beslut är konfidentiella, vilket innebär att en tribunal som behandlar samma fråga som en annan inte vet hur bedömningen har gått till i tidigare fallen. Arbetet med transparens bearbetas successivt inom både ICSID:s och UNCITRAL:s regelverk.

(26)

bestämmelsen. ⁸³ Ur detta perspektiv kan det anses att den traditionella tvistelösningsmekanismen för investeringar utgör en betydande risk för urholkning av en enhetlig tolkning av EU:s lagstiftning.⁸⁴

Några EU-interna investeringstvister ger en bra bild av kommissionens ståndpunkter angående skiljeförfaranden.⁸⁵ Domarna är komplexa och behandlar en mängd olika rättsfrågor. Viktig för uppsatsens del är dock kommissionens amicus curiae-inlagor i samtliga tvister. Kommissionen har flitigt utnyttjat denna möjlighet att utan att vara part delta skriftligt i skiljeförfaranden där EU-rättsliga intressen aktualiserats. Kommissionens inlagor till tvisterna har inte publicerats, men det går att utläsa ur skiljenämndens återgivande och bedömningar att kommissionen inte anser att skiljenämnden har behörighet att avgöra tvisterna, eftersom dessa bland annat berör EU-rättsliga instrument och att en bedömning i frågan tillfaller EU-domstolen i sin helhet.⁸⁶ Kort sagt hävdar kommissionen EU- rättens företräde och menar att ett avgörande från skiljenämnden skulle inkräkta på EU-domstolens tolkningsmonopol.

84 Denna risk föreligger dock även EU-internt. Se tribunalens motivering i Electrabel v. Ungern p. 4.148,

”national courts retain a certain degree of discretion in their decision to refer a question of interpretation to the European Court of Justice and that the courts of last resort may use the legal theory of acte clair to retain also a further element of discretion. In other words, there is no automatic reference to or seizure by the European Court of Justice, as soon as any question of EU law arises in a dispute before an EU national court. This factor leaves open the possibility, if not even probability, of divergent interpretations or applications of EU law to similar disputes by courts and tribunals within the European Union.”

85 Micula v. Rumänien (ICSID Case No. ARB/05/20), Electrabel v. Ungern, Eureko v. Slovakien (UNCITRAL PCA Case No. 2008-13) och Charanne v. Spanien (SCC Case No. 062/2012), Award (Unofficial English translation by Mena Chambers).

86 Det följer av FEUF artikel 344 att medlemsstaterna förbinder sig att inte lösa tvister om tolkningen eller tillämpningen av fördragen på annat sätt än som bestämts genom fördragen. Eureko v. Slovakien p.

276-283. Micula v. Rumänien p. 4.146-1.147. Se även MOX-anläggningen (mål C-459/03) p. 177 ”Att vända sig till en rättsinstans såsom skiljedomstolen för att lösa en tvist av denna art medför en risk för att en annan rättsinstans än EG-domstolen prövar räckvidden av de skyldigheter som åligger

medlemsstaterna enligt gemenskapsrätten.” Tvisten i MOX-anläggningen berör visserligen tvist mellan två medlemsstater och inte tvist mellan en investerare och stat, se dock ”an arbitration arising from a BIT would not significantly differ so as to justify an assumption of an European Court of Justice approach different to that it had adopted in MOX Plant”, Weiss och Steiner, s. 368. Jfr. Clodfelter, 2014, s. 179.

(27)

Kommissionens inlaga i Eureko v. Slovakien angående skiljenämndens kompetens att avgöra tvisten anges i skiljedomens p. 193:

”There are some provisions of the Dutch-Slovak BIT that raise fundamental questions regarding compatibility with EU law. Most prominent among these are the provisions of the BIT providing for an investor-State arbitral mechanism (set out in Art. 8), and the provisions of the BIT providing for an inter State arbitral mechanism (set out in Art. 10). These provisions conflict with EU law on the exclusive competence of EU courts for claims which involve EU law, even for claims where EU law would only partially be affected. The European Commission must therefore ... express its reservation with respect to the Arbitral Tribunal’s competence to arbitrate the claim brought before it by Eureko B.V.”⁸⁷

Kommissionens inlaga i Electrabel v. Ungern återges i skiljedomens p. 5.20:

”p.67: The European Commission is of the view that the Tribunal lacks jurisdiction over the termination claim because the latter fails under the competence of the Community, but was brought by an EU investor. The proper avenue for the EU investor is to seek protection for this claim before Community courts.”⁸⁸

I Lissabonfördraget slogs fast att kommissionen ges mandat att påkalla uppsägning, alternativt omförhandling, av interna EU-BITs som står i strid med EU-rättsliga principer. ⁸⁹ Många medlemsstater, däribland Sverige, har argumenterat för ett fortsatt behov av dessa traktat.⁹⁰ Under 2015 inledde

87 Eureko v. Slovakien p. 193.

88 För kommissionens hela motivering hänvisas till Electrabel v. Ungern p. 5.20. Det faktum att tvisten rör traktaten Energy Charter Treaty – som har ingåtts av både EU och medlemsstaterna – hindrar inte kommissionen från att argumentera att EU-domstolen likväl har tolkningskompetensen. EU-domstolen har tidigare fastställt att den har behörighet att ge förhandsbesked angående tolkning av internationella avtal som har ingåts av EU. Detta för att säkerställa en enhetlig tolkning och tillämpning av avtalet inom unionen, se mål 181/73, Haegeman v. Belgien, p. 6. Det faktum att ett sådant avtal är blandat eller faller inom den delade kompetensen med medlemsstaterna, förhindrar inte EU-domstolen från att tolka avtalet, se mål 53/96, Hermes International v FHT Marketing Choice BV, p. 32-33. Se även Olsen m.fl. WTO law from a European perspective, s. 112f.