Analys av det objektiva elementet – inspärrning och tvång

Ett sätt att se domstolens praxis är att ett frihetsberövande, utöver det subjektiva ele-mentet, förutsätter två omständigheter.⁹⁵ För det första skulle det krävas att det är fråga om en frihetsinskränkande åtgärd varigenom en människa, under en inte försumbar tidsperiod, hålls kvar på en plats där hon inte själv har valt att vara, dvs. någon form av

93 Nielsen mot Danmark (1988), p. 63 och 70. 94 H.M. mot Schweiz (2002), p. 48.

inspärrning (”confinement”). För det andra skulle krävas någonting därutöver:

”någon-ting extra”, dvs. en ytterligare närvarande faktor som gör det möjligt att urskilja frihets-berövandet från en frihetsinskränkande åtgärd.

Denna andra parameter kan beskrivas som ett koncept vilket bygger på någon form av tvång (”coercion”).96 För att ett frihetsberövande ska föreligga krävs det enligt det här konceptet någon form av inspärrning och samtidigt ett element av tvång. Tvång utan inspärrning, och inspärrning utan tvång, leder alltså enligt synsättet till att ett frihetsbe-rövande inte ska anses föreligga.⁹⁷ Ett annat sätt att beskriva domstolens praxis är att det krävs någon form av inspärrning (”confinement”) tillsammans med en eller flera

för-svårande faktorer.⁹⁸ Enligt ytterligare en annan uppfattning kan frihetsberövande i kon-ventionens mening definieras som en av myndigheter vidtagen åtgärd, genom vilken en person mot sin vilja kvarhålls i ett begränsat utrymme eller område under en viss tid, och genom maktmedel (”force”), eller hot om maktmedel hindras att lämna utrym-met/området.⁹⁹ Även här beskrivs ”force” som ett element av tvång (”coercion”), vilket också kan vara psykiskt.¹⁰⁰

Mot bakgrund av den rättspraxis som finns kring artikel 5, och med utgångspunkt i de fall som har refererats ovan, kan följande slutsatser dras om rättsläget kring frihets-berövande. Till att börja med bör konstateras att domstolen vid upprepade tillfällen har understrukit att varje fall måste bedömas efter dess egna förutsättningar. Av Guzzardi framgår vidare tydligt att en viss enskild omständighet i sig är avgörande för om ett fri-hetsberövande föreligger, utan att flera omständigheter tillsammans kan medföra att den enskildes situation ska anses utgöra ett frihetsberövande.

Det finns goda skäl för att ansluta sig till den i litteraturen hävdvunna uppfattningen att det objektiva elementet av ett frihetsberövande består av två faktorer, på sätt som har redogjorts för ovan, dvs. dels någon form av inspärrning, dels någon form av tvång eller försvårande omständighet. Skälen för detta utvecklas i följande stycken.

För att inleda med kravet på någon form av inspärrning, står det klart att i samtliga (ovan redovisade) fall, där frihetsberövande förelegat, har en person hållits kvar på ett

96 Allen, s. 30. Här kan kort anmärkas att den svenska (lexikala) betydelsen av tvång innebär att någon utnyttjar sin fysiska kraft eller maktställning för att förmå en annan person att handla på ett visst (önsk-värt) sätt. När begreppet tvång förekommer i det fortsatta är det den här innebörden som avses, om inte annat anges.

97 Allen, s. 30. 98 Cline, s. 29.

99 Trechsel & Summers, s. 412. 100 Trechsel & Summers, s. 414.

begränsat område som han eller hon själv inte har valt att vara kvar inom. Som också har framgått kan frihetsberövande föreligga i många olika former, och det behöver inte nödvändigtvis vara fråga om någon som hålls inspärrad i förvar. Guzzardi och Gillan

och Quinton, men också Brega m.fl., är tydliga exempel på att det inte fordras

inspärr-ning i någon form av förvar.101 Inspärrningsmomentet avser alltså att personen på något sätt hålls kvar på ett begränsat område, som denne inte själv har valt att vara kvar inom. För att sedan övergå till betydelsen av tvång, finns ett tydligt exempel på att tvång är avgörande i Gillan och Quinton, där domstolen uttalande att just tvångselementet var indikativt för att ett frihetsberövande skulle anses föreligga. Den här utgångspunkten har bekräftats i Shimovolos mot Ryssland, där det konstaterades att den sökande fördes till polisstationen under hot om våld, och att han inte kunde lämna lokalerna utan poli-sens tillstånd. Shimovolos berövades friheten under totalt 45 minuter på polisstationen. Domstolen uttalande att det i fallet fanns ett inslag av tvång som, trots gripandets korta varaktighet, var ett tecken på ett frihetsberövande i den mening som avses i artikel 5.¹⁰²

Även H.L. illustrerar vikten av tvångselementet. Mannen var i fallet inte inlåst på vårdavdelningen, men myndigheterna utövade sådan kontroll över mannens behandling, sociala kontakter, möjligheter att röra sig samt över hans uppehållsort, att han ansågs frihetsberövad. Kontrollen möjliggjordes uppenbarligen genom tvång, något som också framgår av att det förelåg ett hot om tvångsintagning för det fall att mannen inte under-kastade sig behandlingen. Även i Guzzardi förekom kontroll och övervakning från myndigheternas sida, vilket utgör ett slags tvång. Genom kontroll och övervakning förmår nämligen myndigheterna individen att agera på ett visst sätt.

I Guzzardi, H.L. och Gillan och Quinton har personerna inte varit fysiskt förhindrade att lämna det område eller den plats som inspärrning avsåg; vad som har förhindrat dem att fritt röra sig därifrån har istället varit tvång från myndigheternas sida. Tvånget har manifesterat sig i hot om olika former av tvångsmässiga omhändertaganden (som i

Gill-an och Quinton och H.L.), i form av kontroll och övervakning (som i H.L. och Guz-zardi), men också i form av fysiskt tvång (som visiteringen i Gillan och Quinton). Mot

bakgrund av att ordet tvång, tydligare än begreppet försvårande omständighet, beskriver vad domstolen tagit hänsyn till i sin praxis, finns det anledning att ansluta sig till att

101 Se mer om Brega m.fl. mot Moldavien (2012) i avsnitt 3.3.5.

102 Shimovolos mot Ryssland (2011), p. 50. Ett frihetsberövande förelåg. Se även Foka mot Turkiet (2008), p. 78, där domstolen också stöder sitt resonemang på inslaget av tvång.

tvång är en mer passande beteckning.¹⁰³ Begreppet försvårande omständighet är dessu-tom bredare, och ger därmed mindre vägledning om vad som faktiskt avses.

Att exakt dra upp gränserna för vad som ska anses omfattas av tvångsbegreppet låter sig svårligen göras, men en del tyder på att hot om någon form av tvångsmässigt om-händertagande skulle vara tillräckligt, dvs. ett slags psykiskt tvång. Ett exempel som stöder att någon form av psykiskt tvång är tillräckligt, är det faktum att domstolen i H.L. fäste vikt vid att den ansvarige läkaren gav uttryck för att tvångsomhändertagande kunde bli aktuellt om mannen inte underkastade sig behandlingen. Det går emellertid inte av fallet att definitivt dra den slutsatsen, eftersom domstolen tycks ha fäst den av-görande vikten vid den faktiska kontroll och övervakning av mannen som myndigheter-na utövade. Även Gillan och Quinton tangerar gränsen för att hot om psykiskt tvång skulle vara tillräckligt,¹⁰⁴ men eftersom personerna där var utsatta för visitering av poli-sen är det inte möjligt att dra några säkra slutsatser kring att enbart hotet om någon form av tvångsmässigt omhändertagande skulle vara tillräckligt. Även om det inte går att sä-kert uttala sig om saken, tyder som framgått en del på att det skulle vara tillräckligt med någon form av psykiskt tvång.