7 Analys
7.1 Analysens utgångspunkter
Vårt uppdrag är att, i ljuset av EU-domstolens dom, i ett första steg grundligt analysera reglerna om lagring av uppgifter enligt 6 kap. 16 a–f §§ LEK samt övriga bestämmelser om tillgång och behandling av sådana uppgifter och bestämmelsernas förhållande till unionsrätten. Med andra ord går uppdraget i denna del ut på att pröva de utpekade svenska reglerna mot unionsrätten, med beaktande av det ytterligare instrument för tolkning av unionsrätten som EU-domstolens dom innebär.
I domen har EU-domstolen ogiltigförklarat datalagringsdirektivet efter en proportionalitetsprövning. I utredningsuppdraget anges att EU-domstolens ställningstagande inte med automatik innebär att nationell reglering som genomför direktivet strider mot unionsrättens krav på proportionalitet. En liknande syn har presenterats av Europaparlamentets rättstjänst.
Den synes också delas av övriga medlemsstater som har genomfört datalagringsdirektivet. Vår utgångspunkt är således att enbart det faktum att EU-domstolen har funnit datalagringsdirektivet ogiltigt inte medför att svenska regler också är ogiltiga.6
Sedan datalagringsdirektivet upphävts har medlemsstaterna i princip samma behörighet att besluta om nationell lagstiftning rörande lagring, tillgång och behandling av trafikuppgifter som innan direktivet antogs. EU-domstolen har i sin dom konstaterat att skyldigheten att lagra trafikuppgifter för brottsbekämpande ändamål i och för sig motsvarar ett mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen. Frågan om lagring av trafikuppgifter
6 Se även Asp, Petter, The Substantive Criminal Law Competence of the EU, Stockholm:
Juridiska fakultetens skriftserie nr 79, Jure 2013, s. 222–224.
Analys Ds 2014:23
46
reglerades innan datalagringsdirektivet unionsrättsligt i direktiv 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation.
Utgångspunkten enligt detta direktiv är att trafikuppgifter ska utplånas eller avidentifieras när de inte längre behövs för sitt syfte att överföra kommunikationen. Vissa undantag från kravet tillåts dock. Bl.a. får uppgifter behållas för fakturering och – efter samtycke – för marknadsföringsändamål. Vidare tillåts medlemsstaterna enligt artikel 15.1 i direktiv 2002/58 att begränsa ovan nämnda krav på utplåning eller avidentifiering av trafikuppgifter och vidta nationella lagstiftningsåtgärder som innebär att trafikuppgifter får bevaras under en begränsad period, om det motiveras av de skäl som närmare anges i artikeln. Dessa skäl är angivna så att åtgärden ska vara lämplig och proportionell för att skydda nationell säkerhet (dvs. statens säkerhet), försvaret och allmän säkerhet samt för förebyggande, undersökning, avslöjande av och åtal för brott eller vid obehörig användning av ett elektroniskt kommunikationssystem. Alla åtgärder som vidtas ska vara i enlighet med de allmänna principerna i gemenskaps-lagstiftningen, inklusive principerna i artikel 6.1 och 6.2 FEU.7 Sammanfattningsvis finns därmed, när datalagringsdirektivet nu upphävts, inte längre någon unionsrättslig skyldighet att lagra trafikuppgifter, men sådana uppgifter får, såvitt ankommer på EU-rätten, lagras om kraven i direktiv 2002/58 är uppfyllda och det inte heller i övrigt strider mot unionsrätten.
I utredningsuppdraget anges vidare att bedömningen av om rättighetsstadgans krav är uppfyllda i samband med att nationell lagstiftning antas inom ramen för unionsrättens tillämpnings-område förutsätter en samlad bedömning av den svenska lagstiftningen som helhet. Vidare anges att, eftersom rättighetsstadgans bestämmelser ska ha samma innebörd som Europakonventionens motsvarande bestämmelser, utgångspunkten vid bedömningen av gränserna för medlemsstaternas nationella beslutanderätt på unionsrättens tillämpningsområde måste tas i praxis från såväl EU-domstolen som Europadomstolen för mänskliga rättigheter. De EU- och europarättsliga ramar inom vilka vi rör oss har redovisats ovan.
7 Efter Lissabonfördragets ikraftträdande kommer dessa principer i allt väsentligt till uttryck i artiklarna 2 och 6.3 FEU.
EU-domstolen prövar i sin dom ett antal omständigheter kopplade till frågan om proportionalitet, varefter direktivets reglering vid en samlad bedömning bedöms oproportionerlig.
Inledningsvis slår domstolen fast vissa utgångspunkter för prövningen, vilka på motsvarande sätt bör vara utgångspunkter även i den analys som vi ska göra. Domstolen konstaterar att de uppgifter som ska lagras enligt direktivet sammantaget leder till att ingående slutsatser kan dras avseende de personer lagringen omfattar. Intrånget i den personliga integriteten är därför stort, oavsett det faktum att innehållet i en kommunikation inte lagras.8 Domstolen konstaterar dock att lagringen av trafikuppgifter är ägnad att uppnå det eftersträvade målet, eftersom det är värdefullt i den brottsbekämpande verksamheten att få tillgång till uppgifter av det aktuella slaget. För att lagringen också ska vara en proportionerlig åtgärd för att bekämpa brott slår domstolen fast att inskränkningen av de grundläggande friheterna måste begränsas till vad som är strikt nödvändigt. Av detta följer enligt domstolen att unionslagstiftningen måste föreskriva tydliga och precisa bestämmelser som reglerar räckvidden och tillämpningen av den aktuella åtgärden och som slår fast minimikrav för att möjliggöra ett effektivt skydd mot riskerna för missbruk och otillåten tillgång och användning av enskildas personuppgifter. Därmed måste samma krav ställas på nationella bestämmelser.
EU-domstolen uppmärksammar vidare i sin proportionalitets-bedömning ett antal specifika frågor. Vår närmare analys kommer att följa domens upplägg. Det bör dock poängteras att EU-domstolen i sin dom gör en samlad bedömning av alla de behandlade frågorna. Domen kan inte tolkas så att domstolen har presenterat en lista som i alla delar måste vara uppfylld för att regleringen inte ska anses oproportionerlig. På samma sätt kommer de aspekter domstolen har prövat mot direktivet i vår analys i tur och ordning att prövas mot svensk rätt, men det är först vid den avslutande sammantagna bedömningen som svensk rätts förenlighet med unionsrätten fullt ut kan avgöras.
8 Se vidare om denna fråga även Opsahl, Kurt, Why Metadata Matters, Electronic Frontier Foundation, https://www.eff.org/deeplinks/2013/06/why-metadata-matters, och Naarttijärvi, Markus, För din och andras säkerhet, Umeå: Juridiska institutionens skriftserie nr 29, Iustus 2013, s. 270.
Analys Ds 2014:23
48
I avsnitt 7.2 analyseras inledningsvis lagringsskyldighetens omfattning. Avsnitt 7.3 ägnas åt en analys av villkoren för de brottsbekämpande myndigheternas tillgång till lagrade uppgifter om elektronisk kommunikation. I avsnitt 7.4 görs därefter en analys av frågan om lagringstidens omfattning. Kraven på säkerhet vid lagring analyseras ur olika perspektiv i avsnitt 7.5. Slutligen görs en samlad bedömning i avsnitt 7.6.
7.2 Lagringsskyldighetens omfattning