Om arbetsgivaren i form av juridisk person inte fullgör sina skyldigheter i enlighet med AML kan de drabbas av ett föreläggande eller förbud förenat med ett vite där vitet kan utdömas om inte arbetsgivaren följer Arbetsmiljöverkets krav,163men det viktiga förebyggande arbetet för en säker arbetsmiljö ska ske i samverkan på arbetsplatsen. Arbetet för en säker arbetsmiljö ska ingå i den naturliga verksamheten och för att säkerställa att det förebyggande arbetet mot risker och skador i arbetsmiljön upprätthålls krävs ett system med effektiva straffrättsliga sanktioner.164 I 3:10 brottsbalken återfinns lagparagrafen för arbetsmiljöbrott. Denna innefattar om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet har åsidosatt sina skyldigheter för förebyggande av ohälsa eller olycksfall i enlighet med AML.165 Detta straffansvar måste utkrävas av en fysisk person166 och om brottet kan bevisas går straffet till den individ inom organisationen som haft arbetsmiljöansvaret.167En åklagare måste dock kunna bevisa att ett brott mot AML har begåtts. Har en arbetsgivare tex inte levt upp till ett krav i
Arbetsmiljöverkets föreskrift anses det objektiva rekvisitet vara uppfyllt, det vill säga själva effekten av vad som inträffat.168Effekten kan vara tex död, skada eller sjukdom,169men för att straffansvaret ska anses uppnås ska även det subjektiva rekvisiten oaktsamhet eller grov
162 AD 2001:10
163 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.18-19 164 Proposition 1990/91:140 s.108
165 Brottsbalk (1962:700) 3 kap 10§
166 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.21 167 Iseskog Tommy, Psykosocial arbetsmiljö från en rättslig utgångspunkt, Stockholm, IJK Förlag, 2016, s.40-41 168 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.161 169 Iseskog Tommy, Psykosocial arbetsmiljö från en rättslig utgångspunkt, Stockholm, IJK Förlag, 2016, s.41
oaktsamhet vara uppfyllt.170Straffansvaret i enlighet med brottsbalken är vållande till annans död,171vållande till kroppsskada eller sjukdom172och framkallande av fara för annan.173
För att ett straffansvar ska kunna utkrävas måste det finnas en koppling mellan det objektiva och subjektiva rekvisitet det vill säga felet som arbetsgivaren har gjort måste ha orsakat effekten. Alltså ska det föreligga ett orsakssamband mellan det som arbetsgivaren har brutit mot i AML och effekten i form av död, skada, sjukdom eller fara för annan.174Hur detta orsakssamband ska bedömas konstaterades i högsta domstolens mål B1609- 06 att orsaksbedömningen handlar om att avgöra om det med hög grad av sannolikhet är så att effekten inte skulle ha inträffat om arbetsgivaren inte hade brutit mot AML.175
För bedömningen huruvida brottet ska anses grovt eller inte ska det särskilt beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag.176Det kan tex handla om huruvida arbetsgivaren varit medveten om att arbetstagaren inte haft tillgång till lagenlig skyddsutrustning för utförande av arbete som innebär direkt livsfara.177
Om en olycka eller ohälsa som en anställd drabbas av visar sig vara till följd av bristande organisation om säkerhetsrutiner, kunskaper, utbildning kan det även utdömas till företaget att betala en företagsbot i enlighet med 36:7 brottsbalken utöver arbetsmiljöbrottet till
arbetsmiljöansvarig på företaget.178
6.1 Mål B317- 10
I tingsrättens dom B317- 10 som sedan överklagades till hovrätten konstaterade de båda domstolarna att det var ställt utom rimligt tvivel att en sjuksköterska hade blivit smittad av tuberkulos i sitt arbete. Dock föll det på hovrätten att ta ställning till huruvida det med hög grad av sannolikhet kunde ställas att arbetstagaren hade smittats genom att hon hade återanvänt andningsskyddet under samma arbetspass som var avsatt för engångsbruk. Av
170 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.161 171 Brottsbalk (1962:700) 3:7
172 Brottsbalk (1962:700) 3:8 173 Brottsbalk (1962:700) 3:9
174 Iseskog Tommy, Psykosocial arbetsmiljö från en rättslig utgångspunkt, Stockholm, IJK Förlag, 2016, s.42 175 Högsta domstolens dom i mål B1609-06
176 Brottsbalk (1962:700) 3:7 andra stycket
177 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.164 178 Holm Johan, Edström Örjan, Mannelqvist Ruth, Petterson-Strömbäck Anita, Arbetsgivaren och den
organisatoriska arbetsmiljön arbetsbelastning, juridiskt ansvar och upplevda problem, Arbetsmarknad &
sakkunniga framkommer det att tuberkulos är en luftburen smitta och att arbetstagaren i det fallet bara hade kunnat smittas om andningsskyddet inte hade slutits tätt. Av utredningen framkommer det dock att det finns en annan risk för att personalen kan bli smittad nämligen om det finns smitta i luftslussen mellan sjukhuskorridoren och de rum där patienten vårdas. Även om det i rättsfallet framkommer att det fanns rutiner på infektionskliniken angående detta genom hur man ställde in lufttrycket menade hovrätten på att det finns två förklaringar med lika stor sannolikhet som visar på hur arbetstagaren kan ha smittats. Åklagaren har därmed inte fullt ut bevisat sitt påstående att arbetstagaren med hög grad av sannolikhet har smittats genom att återanvända andningsskydd som var avsett för engångsbruk.179
Eftersom inte hovrätten ansåg att det förelåg något brott gjorde de ingen bedömning i
huruvida arbetsmiljöansvarig dömdes till arbetsmiljöbrott eller inte. Däremot framkommer det ur tingsrättens domskäl att arbetsmiljöansvarig inte fullgjort sina skyldigheter i
riskbedömningen i relation till smittan. De menar på att arbetsmiljöansvarig har förlitat sig på att personalen ska påtala förekommande risker vilket han inte har haft rätt att göra. Det finns nämligen en föreskrift som pekar på en skyldighet att systematiskt riskbedöma och särskild beakta den risk som finns av att smittas i arbetet. Den skyldigheten finns i AFS 2005:1, vilket numera har ersatts av AFS 2018:4. Arbetsmiljöansvarig har hävdat att han inte känt till föreskriften vilket lett till bedömningen att han inte känt till hur omfattande hans skyldigheter att göra riskbedömningar varit och hans underlåtenhet kan då inte bedömas som medvetet oaktsamt, men däremot borde han ha känt till regelverket och har genom att inte följa det agerat omedvetet oaktsamt. Tingsrätten menar dock på att även om arbetsmiljöansvarig inte har fullgjort sina skyldigheter vid riskbedömningen för bedömning av risker för smittan är det inte i hög grad sannolikt att om han gjort det att det skulle ha lett till en rutin som förbjöd återanvändning av andningsskydd. Detta för att det inte funnits med i varken riktlinjer från vårdhygien i Skåne, allmänt etablerad praxis, erfarenhet i Sverige eller inträffat ett olycksfall i Sverige med anledning av att särskilt uppmärksamma frågan om återanvändning av
andningsskydd som en riskfaktor. Därav menar tingsrätten att det inte finns ett orsakssamband mellan arbetsmiljöansvariges underlåtenhet och arbetstagarens insjuknande.
Arbetsmiljöansvarig frikänns därav från ansvar för arbetsmiljöbrott.180
179 B317- 10
7 Analys
Det som framkommit av utredningen från rättskällorna är vilka skyldigheter arbetsgivaren och arbetstagarna har gentemot varandra i relation till smitta. Vi kan konstatera att arbetsgivaren ända från EU-nivå har långtgående skyldigheter att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa i arbetet och specifika krav på sig i samband med smitta. Vi vet att en arbetstagare ska samverka för att uppnå en god arbetsmiljö,181 att de ska följa de skyddsanordningar som finns på arbetsplatsen182 och hur de kan gå tillväga om de finner fara för deras eget liv och hälsa. Men för att uppnå syftet med uppsatsen återstår det nu att analysera denna gräns mellan arbetstagarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens arbetsskyldighet i relation till smitta.
Denna intresseavvägning mellan å ena sidan risken för ohälsa och olycksfall och vikten av att arbete utförs har inte ansetts vara helt klar även om propositionen till AML menar på att det finns vissa verksamhetsfält i samhället där förutsättningar skiljer sig radikalt från andra områden183 och att lösningen borde kunna åstadkommas efter en rimlig avvägning av tyngden mellan olika intressen.184Utifrån ”SIMAP” domen185 och AD 2001:10 kan vi konstatera att yrken som polis och brandmän bör anses skyldiga att utföra farligt arbete och att denna intresseavvägning av en god arbetsmiljö kan behöva träda åt sidan. De arbetstagare som arbetar inom ingripande verksamheter bör anses ha accepterat i sina anställningsavtal att yrket kan komma att innebära en risk för arbetstagarens liv och hälsa och att det intresset får träda åt sidan av ett högre intresse av skyddsverksamhet.186
Men hur denna intresseavvägning gäller inom tex äldreomsorg är inte lika klar. Även om MSB påtalar att äldreomsorgen ses som en samhällsviktig verksamhet187 är det inte den tolkningen vi kan göra utifrån ”SIMAP” domen där en läkare inom primärvården inte ansågs utgöra ett undantag från direktivet188 samt utifrån arbetsmiljölagen om att arbetsmiljön ska vara tillfredsställande med hänsyn till arbetets natur.189Här bör vi istället göra tolkningen utifrån proportionalitetsprincipen där arbetstagare inom verksamheter som vanligtvis inte
181 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:1a 182 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:4 183 Proposition 1976/77:149 s.220 184 Proposition 1976/77:149 s.221 185 C 303/98 ”SIMAP” 186 Se även polisförordningen (2014:1104) 15-16§§ 187 https://www.msb.se/contentassets/d8fca23b124c4686a629970fd2c1aa31/vagledning-for-identifiering-av-samhallsviktig-verksamhet-msb1408---juni-2019.pdf (2020-09-28), s.9 188 C-303/98 ”SIMAP” 189 Arbetsmiljölag (1977:1160) 2:1
arbetar med akuta ingripanden som tex äldreomsorgen rimligen inte bör ha accepterat en risk för arbetstagarens eget liv och hälsa, förutsatt att det inte uttryckligen står det i arbetstagarens personliga anställningsavtal eller kollektivavtal. Jag har granskat Kommunals huvudavtal men inte kunnat hitta någon sådan klar reglering.190
Om vi drar en parallell till rådande situation i samhället och sjukdomen covid-19 har det påtalats i media att arbetsgivare inom äldreomsorgen inte varit förberedda för situationen där det bland annat inte funnits personlig skyddsutrustning att tillgå.191 I samband med vad rättsutredningen visar på kan det ifrågasättas varför det uppkommit problem inom dessa verksamheter då vi vet att arbetsgivare inom verksamheter som innebär eller kan innebära risk för smitta har långtgående skyldigheter att riskbedöma.192 Även om äldreomsorgen vanligtvis inte arbetar med smitta finns det ändå en risk för smitta inom dessa verksamheter och den risken ska beaktas. När det finns en risk för kroppsvätskor vilket det gör inom äldreomsorgen när en vårdtagare tex nyser eller hostar vårdpersonal i ansiktet framkommer det att
engångshandskar och visir ska användas193. Det framkommer också från ramdirektivet att arbetsgivare ska vara beredda att anpassa arbetet utifrån rådande omständigheter194. Med bakgrund av detta kan man förstå att arbetstagare kan känna en oro och rädsla över att drabbas av covid-19 vid avsaknad av personlig skyddsutrustning då det finns en risk för dem att bli smittade eftersom covid-19 smittar via droppsmitta195. Men vi kan konstatera att det finns tveksamheter i huruvida arbetsgivaren fullgjort sitt arbetsmiljöansvar eller inte. Det ska därför bli intressant att studera detta vidareefter coronapandemins avslut när vi har en specifik situation att relatera till. Huruvida arbetsmiljöansvarig inom äldreomsorgen kan komma att åtalas för arbetsmiljöbrott eller inte i de fall som nu ligger i väntan på beslut.196 Utifrån rättsutredningen har vi fått fram vad som krävs för att en arbetsmiljöansvarig ska kunna dömas för arbetsmiljöbrott. Även om det med hänsyn utifrån rättsutredningen och utifrån rättssäkerhetssynpunkt anses svårt att bli dömd för arbetsmiljöbrott finner jag det intressant att
190 Finns en hänvisning i KHA 94 i kapitel 5 27§ där det står att ”Arbetstagare är skyldig att utföra skyddsarbete. Till skyddsarbete hänföres arbete som erfordras för avveckling av verksamheten på ett tekniskt försvarligt sätt eller till förebyggande av fara för människor eller skada på egendom. Lika med skyddsarbete anses arbete som någon är skyldig att utföra på grund av särskild föreskrift i lag”
191 https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/interpellation/arbetsmiljoarbetet-under-coronakrisen_H710396 (2020-08-31)
192 Direktiv 2000/54/EEG artikel 3 193 AFS 2018:4 14§ 7 punkten 194 Direktiv 89/391/EEG artikel 6
195 https://www.1177.se/kronoberg/sjukdomar--besvar/lungor-och-luftvagar/inflammation-och-infektion-ilungor-och-luftror/om-covid-19--coronavirus/covid-19-coronavirus/ (2020-10-09)
196 https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/interpellation/arbetsmiljoarbetet-under-coronakrisen_H710396 (2020-08-31)
se hur domstolen motiverar. Huruvida det kan påtalas att arbetstagaren i hög grad av sannolikhet har smittats av covid-19 i arbetet på grund av ingen eller för dålig
skyddsutrustning om effekten i efterhand kan påvisa skada på arbetstagarens liv och eller hälsa. Samt om det kan anses vara grovt eller inte då vi från rättsutredningen får fram att vid grov oaktsamhet görs bedömningen utifrån hur medveten arbetsmiljöansvarig varit av att arbetstagaren tex inte haft tillgång till lagenlig skyddsutrustning.197 Det ska även bli intressant att se om bedömning görs utifrån andra intressen tex i form av vårdtagarens integritet eller i relation till ett högre intresse. I rättsutredningen framkommer det att ett högre intresse kan vara i form av skyddsverksamhet som gäller exempelvis för brandmän vid eldsvåda. Här skulle kanske coronapandemin anses som en unik situation där den enskilda arbetstagarens fara för liv och hälsa får stå till sidan av ett eventuellt högre intresse av att bekämpa en pandemi. Den intresseavvägningen ser vi också eftersom kravet på CE-märkt personlig skyddsutrustning slopats i samband med coronapandemin198.
Det blir även intressant att studera huruvida samhället anses ha en skyldighet att hjälpa arbetsgivare i särskilda händelser. Det står nämligen i ramdirektivet att direktivet inte ska inskränka medlemsstatens möjlighet att vidta åtgärder för att upphäva eller begränsa
arbetsgivarens ansvar i sådana situationer som är ovanliga, oförutsägbara, som ligger utanför arbetsgivarens kontroll eller för enstaka händelser vars konsekvenser inte skulle ha kunna undvikas ens med största noggrannhet.199En pandemi bör kanske kunna rymmas inom den ramen.
AML är uppbyggd på mål- medel reglerna och inte på intresseavvägningsnormerna som tex LAS. Att AML är uppbyggd på detta sätt bidrar till att Arbetsmiljöverket har en makt i det enskilda fallet och att det är dem som ska kontrollera att arbetsgivaren följer de åligganden de har för arbetsmiljön. Fokus ligger på förebyggande åtgärder och inte på att straffa
arbetsgivaren och vid inspektion försöker AMV uppmana arbetsgivaren att frivilligt rätta till bristerna, räcker dock inte det kan AMV ge ut ett föreläggande om vite vilket måste vara laggrundat. AMV kan systematiskt komma och inspektera arbetsplatsen eller krävs det att
197 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.164 198 AFS 2020:2 2§
någon har påtalat bristerna.200För att kunna påtala brister behöver man ha kunskap och drivkraft att göra det. Forskning visar på att personer med svag ekonomi och låg utbildning ofta har sämre självförtroende och vågar inte hävda sina åsikter som den som är välutbildad och ekonomisk stark201 och arbetstagare i regel väljer inte att gå till domstol på grund av bristande kunskap, tid, pengar och en vilja att inte komma i konflikt med
arbetsgivaren.202Från rättsutredningen kan vi dock konstatera att arbetstagaren kan välja att vända sig till sin fackliga organisation som med stöd av sitt tolkningsföreträde kan ge
arbetstagaren rätt att vägra farligt arbete.203 Men det krävs då att de har fog för sin talan samt att i många rättsfall tilldelas makten arbetsgivaren.204Även om samverkan är något som är lag reglerat i AML205 tror jag att det i praktiken krävs utbildning både från arbetsgivaren och arbetstagarrepresentanten för att ha en möjlighet att se riskerna och påtala eventuella brister. Skyddsombud har i enlighet med 6:4 AML rätt till denna utbildning om de påtalar det för arbetsgivaren men den enskilda arbetstagaren har inte ett lagligt stöd för det206.
I samband med smitta är även den medicinska kunskapen från arbetstagaren och deras
upplevelse av vikt för att hitta de risker som faktiskt finns i verksamheten. Här vill jag hänvisa till ett föreläggande från AMV till en arbetsgivare för ett LSS boende i samband med covid-19. Utifrån det får vi fram att AMV vill ha mer tydlighet från arbetsgivaren i sina
riskbedömningar då de anser att det är för övergripande. Arbetsgivaren har visat på att det finns en risk för smitta vid nära omsorgsarbete men AMV vill veta vad som menas med nära omsorgsarbete och vilka arbetsmoment som betraktas som omsorgsarbete samt hur
arbetstagarna tolkar det. De vill veta vilken åtgärd arbetstagarna ska vidta i det nära omsorgsarbetet för att skydda sig vid konstaterad eller misstänkt smitta, om de alltid ska använda personlig skyddsutrustning i form av visir och munskydd eller inte.
Arbetsmiljöverket påpekar att de framtagna åtgärderna i handlingsplanen blir otydliga och är inte alltid anpassade och relaterade till den konstaterade risken och detta medför i sin tur att
200 Holm Johan, Edström Örjan, Mannelqvist Ruth, Petterson-Strömbäck Anita, Arbetsgivaren och den
organisatoriska arbetsmiljön arbetsbelastning, juridiskt ansvar och upplevda problem, Arbetsmarknad &
Arbetsliv, vol. 25 nr 1, 2019: 49-67, s.53 201 Proposition 1990/91:140 s.23
202 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.49
203 Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet 34§
204 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.49
205 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:1a
det blir otydligt vad arbetstagarna ska göra vid de olika arbetsmomenten och vilka åtgärder som gäller, det blir även svårt att följa upp om åtgärden har fått avsedd effekt.207AMV poängterar också att de i sina riskbedömningar inte involverat regionalt och lokalt
skyddsombud i tillräcklig omfattning och att det är viktigt att skyddsombud och arbetstagare ges möjlighet att medverka i arbetsmiljöarbetet för att ha en möjlighet att undvika misstag.208
Det finns de som är kritiska mot ramlagarnas uppbyggnad. Håkan Hydén menar på att ramlagarna inte tar hänsyn till de moraliska dimensionen utan att all makt överlämnas till myndigheterna och tjänstemän inom dessa myndigheter som utifrån deras eget synsätt ge rätten dess innehåll i den specifika situationen.209I relation till AML överlåts ansvaret till AMV men framförallt arbetsgivare och arbetsledning på arbetsplatsen. Håkan Hydén menar också på att domstolarna utelämnar moraliska resonemang om varför de bedömt på ett visst sätt,210att det mänskliga innehållet i besluten kommer bort och att vissa då kan komma i kläm.211Detta ser vi också i utredningen i rättsfallet AD 2001:10 där AD inte tog ställning till oron och rädslan från arbetstagarna över att arbeta med arbetsuppgiften även om
arbetstagarorganisationen påpekade det. Det fanns även skiljemeningar från ledamöter i det rättsfallet som ansåg att man skulle tagit ställning till oron och rädslan för att få en samlad bild av alla incidenter och felaktigheter.212I det rättsfallet konstaterade även AD att det skulle krävas mycket speciella omständigheter för att domstolen skulle kunna komma till en annan slutsats än de myndigheter som enligt rättsordningen har att pröva de aktuella
säkerhetsfrågorna213 och där kommer vi återigen in på myndighetens makt och att deras bedömning väger tungt även i domstolen.
Om vi ser det utifrån ett internationellt perspektiv bör vi kunna konstatera att denna gränsdragning är svår att hantera även i andra länder. EU har låtit två särdirektiv utformas från ramdirektivet för att skydda arbetstagare mot ohälsa till följd av hantering av smitta i arbetslivet. Att EU har utformat dessa särdirektiv tyder på en komplexitet inom området.
207 Föreläggande från AMV ärendenr: 2020/036454 208 Föreläggande från AMV ärendenr: 2020/036454
209 Hydén Håkan, Thoor Alf, Rätt i förändring- en antologi om kristendenser i svensk rätt, Sociologiska institutionen, Lunds Universitet, 1997, s.15
210 Hydén Håkan, Thoor Alf, Rätt i förändring- en antologi om kristendenser i svensk rätt, Sociologiska institutionen, Lunds Universitet, 1997, s.14
211 Hydén Håkan, Thoor Alf, Rätt i förändring- en antologi om kristendenser i svensk rätt, Sociologiska institutionen, Lunds Universitet, 1997, s.13
212 AD 2001:10 213 AD 2001:10
Sammanfattningsvis för att besvara min forskningsfråga om gränsdragningen kan man inte utifrån en rättsdogmatisk metod hitta denna gränsdragning utan utifrån rättsutredningen kan vi konstatera att det är beroende av omständigheter i det enskilda fallet,214där man dels
undersöker samverkan och kommunikationen mellan arbetstagaren och arbetsgivaren i det enskilda avtalsförhållandet215 men även vilken påverkan och beslut Arbetsmiljöverket har haft i den enskilda situationen. När det kommer till smitta är det svårt att bedöma utifrån