Gränsen mellan arbetsledningsrätten och
arbetstagarens arbetsskyldighet vid smitta
En rättsvetenskaplig studie om arbetsgivarens
respektive arbetstagarens skyldigheter vid smitta i
relation till fara för arbetstagarens liv och hälsa
Författare: Angelica Szabo
Handledare: Lottie Ryberg Welander Examinator: Frantzeska Papadopolou Termin: HT20
Abstract
In the individual employment relationship, the employer has a management right and the employee an obligation to work. This balance of interest
become difficult in relation to infection. Employers, on the one hand have the interest in having the work performed and a work environment responsibility to take all necessary measures to ensure that the employee is not exposed to ill health. While on the other hand the employee has a duty to work but may feel anxious about performing work that may involve danger for the workers own life and health.
In this essay you will be reading about what legal obligations both from an international and national level an employer has in conjunction with
infection, and what legal obligations in combination with the right to refuse to perform dangerous work an employee has. This is to enable an analysis of whether the different interest should and can be weighed between and against each other when it comes to infection. The essay will also draw parallels to covid-19 as it is relevant in connection with infection. This essay is namely written during the current pandemic of corona and the disease covid-19.
Nyckelord
Innehållsförteckning
1 Inledning 1
1.1 Bakgrund 1
1.2 Syfte och frågeställning 1
1.3 Metod 2 1.4 Material 3 1.5 Avgränsningar 5 1.6 Definitioner 6 1.6.1 Allmänfarlig sjukdom 6 1.6.2 Ohälsa 6 1.6.3 Biologiska agens 6 1.6.4 Personlig skyddsutrustning 7
2 Arbetsgivarens arbetsledningsrätt och arbetstagarens arbetsskyldighet 7 3 Skydd för arbetstagarens hälsa och risk för smitta utifrån ett
internationellt perspektiv 9
3.1 Ramdirektivet 89/391/EEG 9
3.2 Direktiv 2000/54/EG 11
4 Skydd för arbetstagarens hälsa och risk för smitta utifrån ett svenskt
perspektiv 12
4.1 Arbetsgivarens ansvar att riskbedöma 12
4.2 Arbetsgivarens ansvar att tillhandahålla personlig skyddsutrustning 14 4.3 Arbetsgivarens ansvar för arbetsmoment inom riskklass tre och fyra 15
5 Arbetstagarens rätt att vägra utföra arbete 16
5.1 Fara för liv och hälsa 18
5.1.1 Arbetsskyldighet vid fara för liv och hälsa 18 5.1.2 Sanktioner för arbetstagaren vid arbetsvägran 19
Förkortningslista
AD: ArbetsdomstolenAFS: Arbetsmiljöverkets föreskrifter AML: Arbetsmiljölagen
AMV: Arbetsmiljöverket EU: Europeiska unionen
EU stadgan: Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna FEUF: Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt
IVO: Inspektionen för vård och omsorg LAS: Lag (1982:80) om anställningsskydd LO: Landsorganisationen i Sverige
MBL: Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet MSB: Myndigheten för samhällsskydd och beredskap SAF: Svenska arbetsgivarföreningen
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Mitt intresse inför kommande utredning om gränsen mellan arbetsgivarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens arbetsskyldighet i samband med smitta uppkom under coronapandemin. Coronaviruset med sjukdomen covid-19 började spridas under våren 2020 och smittspridning sker fortfarande över hela världen vid skrivande av denna uppsats. Vi hör om vårdpersonal inom äldreomsorgen som inte får tillgång till personlig skyddsutrustning, hur denna oro drabbar vårdpersonal över att själva smittas1 av den allmänfarliga sjukdomen.2 Det är inte bara covid-19 som utgör en så kallad allmänfarlig sjukdom utan det finns fler.3 Dessa smittsamma sjukdomar kan arbetstagare inom vissa verksamheter behöva hantera och därav finner jag ett intresse av att utreda vilka rättsliga krav som ställs på en arbetsgivare vid hantering av smittsamma sjukdomar.
Arbetsgivaren har en arbetsledningsrätt men samtidigt en skyldighet att vidta alla åtgärder som behövs för att arbetstagaren inte ska utsättas för ohälsa.4 Arbetstagaren har en
arbetsskyldighet men samtidigt ett intresse av att skydda sig själv mot fara för deras eget liv och hälsa. Hur denna intressekonflikt yttrar sig i fallet med smitta finner jag ett intresse av att utreda och öka kunskapen om.
Det är med denna bakgrund och utgångspunkt jag går in med förväntningar inför denna kandidatuppsats. Förväntningar och en förhoppning av att möjliggöra en analys om en rättslig gränsdragning mellan de allmänna rättsgrundsatserna arbetsledningsrätten och arbetstagarens arbetsskyldighet i samband med smitta.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med studien är att undersöka om det finns en rättslig gränsdragning mellan
arbetsgivarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens arbetsskyldighet inom verksamheter där smitta kan behöva hanteras. Denna intresseavvägning i samband med smitta är svår eftersom arbetsgivaren har ett intresse av att få arbetet utfört samt ett lagkrav på sig att vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa. Arbetstagaren har en arbetsskyldighet men kan samtidigt känna en oro/rädsla över att utsätta sig själv för fara för
1https://www.arbetarskydd.se/arbetsmiljo/stor-oro-hos-vardpersonal-efter-coronadodsfall-6993941 (2020-08-31) 2 Smittskyddslagen (2004:168) 1:3 andra stycket
liv och hälsa. För att uppfylla syftet med uppsatsen kommer utredningen undersöka vilket rättsligt arbetsmiljöansvar arbetsgivaren har i samband med smitta sett utifrån ett eu-rättsligt och svenskt perspektiv. Detta i kombination med arbetstagarens arbetsskyldighet och under vilka situationer de har en rättslig rätt att vägra utföra arbete som innebär fara för dess eget liv och hälsa.
Utifrån detta syfte har jag valt att formulera följande frågeställning:
• Vart går gränsen mellan arbetsgivarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens
arbetsskyldighet vid smitta där konsekvensen kan innebära fara för arbetstagarens liv och hälsa?
1.3 Metod
För att möjliggöra att besvara min forskningsfråga som är ställd utifrån ett rättsligt perspektiv anser jag att en rättsdogmatisk metod är mest lämplig att använda mig av. Den
rättsdogmatiska metoden syftar till att fastställa ”gällande rätt” (lex lata) med användning av rättskälleläran5 men den kan också hjälpa mig att analysera om lagstiftningen på något sätt borde förändras (de lege ferenda) för att ge möjlighet att diskutera lösningar på eventuella luckor och frågetecken inom rätten.6 Den rättsdogmatiska metoden handlar om att tolka och systematisera gällande rätt och här har jag fokuserat på den teleologiska metoden som hjälpt mig att utreda lagarnas syfte, ändamål och funktion.7
Även om den rättsdogmatiska metoden utgör grunden i min uppsats eftersom jag metodmässigt studerat vad de olika rättskällorna i normhierkin förmedlar blir den
rättsdogmatiska metoden inte tillräcklig för analysen av min forskningsfråga. Här behöver jag väga in teorier om vad som påverkar beslutsfattarens sätt att uppfatta och lösa praktiska problem som rättssociologin tillåter mig att analysera.8 Därav kommer min analys kombinera den rättsdogmatiska metoden med olika rättssociologiska teorier och teoretiska begrepp.
De rättssociologiska teorierna/modellerna som har använts är de så kallade
intresseavvägningsmodellen och målrationella modellen. Intresseavvägningsmodellen kommer till användning i samband med avvägningsnormer9 där avvägningsnormer handlar
5 Papadopoulou Frantzeska, Skarp Björn, Juridikens nycklar, Stockholm, Wolters Kluwer, 2015, s.134 6 Nääv Maria, Juridisk metodlära, andra upplagan, Lund, Studentlitteratur, 2018, s.36
7 Papadopoulou Frantzeska, Skarp Björn, Juridikens nycklar, Stockholm, Wolters Kluwer, 2015, s.113 samt om man vill läsa mer om Per-Olof Ekelöfs framställning av den teleologiska lagtolkningen som fått störst betydelse i Sverige hänvisar jag till boken ”Praktiskt juridisk metod” s.262-266
om en avvägning mellan motstridiga intressen och hur dessa ska vägas mot varandra vid beslutsfattande.10 Denna modell blir relevant när det kommer till en intresseavvägning mellan arbetsgivarens makt att leda och fördela arbetet i förhållande till arbetstagarens oro och rädsla av att arbeta och drabbas av en allmänfarlig sjukdom.
Den målrationella modellen är knuten till mål-medel normerna.11 Mål-medel normer är regler som innehåller mål och där man inte direkt utifrån regler kan dra slutsatser om ett önskvärt beteende.12 Här kommer tex arbetsmiljölagen, som är en ramlag, in och med dess paragraf om att vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagaren utsätts för ohälsa. Via den paragrafen kan ingen slutsats dras om vad lagen menar, utan det krävs vidare kunskap för att förstå innebörden av den. Denna kunskap kan erhållas med hjälp av förarbeten och
Arbetsmiljöverkets föreskrifter. Det krävs även kunskap om hur verkligheten är
beskaffad,13en kunskap som rätten saknar kunskap om.14 I den mål-rationella beslutsmetoden ökar betydelsen av fackmässig kunskap och expertmedverkan15 där vi i analysen kommer in på Arbetsmiljöverkets betydelse vid beslutsfattandet och paralleller kommer dras till Håkan Hydéns resonemang om behovet av en moralisk rätt.16
I min utredning har jag ställts inför metodologiska utmaningar. Dels med tanke på att jag skriver denna uppsats under rådande coronapandemi men även av att jag själv inte har någon medicinsk sakkunskap. Detta har lett till att det ibland varit svårt att förstå skillnader på medicinska facktermer. Ett exempel är tex skillnaden mellan ett munskydd och ett
andningsskydd som jag tidigare trott varit samma sak men som jag under utredningens gång förstått är två helt olika typer av skydd. Jag vill poängtera dessa metodologiska utmaningar för att uppmärksamma läsaren på att det kan påverka min objektivitet, även om fokuset i uppsatsen är utifrån en rättslig synvinkel och inte utifrån en medicinsk synvinkel.
1.4 Material
Materialet som använts i rättsutredningen är dels utifrån arbetsmiljölagen,
medbestämmandelagen och brottsbalken med dess förarbeten dels utifrån EU-rättens
10 Hydén Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Lund, Studentlitteratur, 2006, s.145 11 Hydén Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Lund, Studentlitteratur, 2006, s.147 12 Hydén Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Lund, Studentlitteratur, 2006, s.145
13 Hydén Håkan, Ram eller lag?- om ramlagstiftning och samhällsorganisation, Civildepartementet DS C 1984:12 s.26
14 Hydén Håkan, Rättssociologi som rättsvetenskap, Lund, Studentlitteratur, 2006, s.75-76
15 Hydén Håkan, Ram eller lag?- om ramlagstiftning och samhällsorganisation, Civildepartementet DS C 1984:12 s.27
ramdirektiv för arbetsmiljön17 och särdirektiv om skydd för arbetstagare vid exponering av biologiska agens i arbetet18. Även om EU-rätten i regel ses som en del av Sveriges
rättsordning19har jag ändå valt att belysa EU-rätten mer ingående. Detta för att i enlighet med min bedömning kommer mycket av bestämmelserna i arbetsmiljölagens förarbeten och Arbetsmiljöverkets föreskrifter från EU nivå. Därav är det viktigt att belysa ursprungskällorna och det bidrar även till att jag får ett internationellt perspektiv på min utredning.
Arbetsmiljölagen är en ramlag och mycket av dess innehåll bestäms av arbetsmiljöverkets föreskrifter20vilket innebär att rättsutredningen också behandlar bindande föreskrifter. I de fall dessa föreskrifter skiljer sig åt från direktiven eller har en tydligare förklaring kommer
hänvisning ske till föreskrifterna och dessa föreskrifter som är aktuella för forskningsfrågan är AFS 2018:421 och AFS 2001:1.22Dessa föreskrifter innehåller också allmänna råd. Jag vill poängtera att dessa allmänna råd inte är bindande men ändå av vikt för att se hur
arbetsmiljölagen ska tolkas i praktiken23.Dock menar Tommy Iseskog att dessa allmänna råd kan innebära skyldigheter för arbetsgivaren eftersom en arbetsgivare sannolikt inte kan nå juridisk framgång om de vid en arbetsmiljöolycka kan bevisas att olyckan hade kunnat undvikas om de följt Arbetsmiljöverkets allmänna råd. Han menar på att om en arbetsgivare ska vidta alla åtgärder som behövs bör en normalt aktsam och seriös arbetsgivare följa Arbetsmiljöverkets allmänna råd.24Med det utlåtande som utgångspunkt kommer jag i vissa fall hänvisa till de allmänna råden med förbehåll att de inte är juridiskt bindande.
Eftersom varken arbetsledningsrätten eller arbetstagarens arbetsskyldighet är lagreglerad utan utgör allmänna rättsgrundsatser och dolda klausuler i kollektivavtal har rättspraxis och den rättsvetenskapliga litteraturen varit vägledande rättskällor för tolkning av mitt syfte och forskningsfråga. Det finns flera rättsfall om arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet men det har varit svårt att hitta rättsfall av relevans för utredningen. Jag har letat mycket efter rättsfall
17 Rådets direktiv 89/391/EEG om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarens säkerhet och hälsa i arbetet
18 Europaparlamentet och Rådets direktiv 2000/54/EG om skydd för arbetstagare mot risker vid exponering för biologiska agens i arbetet
19 Bernitz Ulf, Carlsson Maria, Heuman Lars, Leijonhufvud Madeleine, Magnusson Sjöberg Cecilia, Seipel Peter, Warnling-Nerep Wiweka, Vogel Hans-Heinrich, Finna rätt- juristens källmaterial och arbetsmetoder, fjortonde upplagan, Stockholm, Wolters Kluwer, 2017, s.29
20 Proposition 1976/77:149 s.28 och arbetsmiljöföordningen 18§ 21 AFS 2018:4- smittrisker
22 AFS 2001:1-systematiskt arbetsmiljöarbete 23 AFS 2001:1 s.7
som tar upp smitta och balansen mellan arbetsgivarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens arbetsskyldighet. Här har jag hittat två utmärkande rättsfall och dessa är AD 2001:10 och B317-10. Den rättsvetenskapliga litteraturen har å andra sidan inte varit svår att hitta. Eftersom den största rättsvetenskapliga trovärdigheten är monografierna, tex
doktorsavhandlingar,25är det den doktrinen jag utgått ifrån. Här har jag använt mig av doktorsavhandlingen ”Vidta alla åtgärder som behövs” skriven av Peter Andersson26 och ”Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet” skriven av Mia Rönnmar.27Även om de är relativt gamla samt att Peter Andersson skrev sin avhandling innan föreskriften om organisatorisk och social arbetsmiljö kom anser jag ändå att deras avhandlingar har en hög trovärdighet. I
koppling med övrig och nyare litteratur har de hjälpt mig vidare i sökandet efter förståelse och svar på min forskningsfråga.
Förutom materialet utifrån rättskällorna har jag även tagit med empiriskt material från Arbetsmiljöverket. Trots att mitt syfte är att studera gällande rätt hindrar det inte mig från att ta in empiriskt material utan kan snarare vara till en fördel eftersom det förbättrar min juridiska argumentation med hjälp av ett verklighetsunderlag.28
1.5 Avgränsningar
Jag har valt att avgränsa mig på den enskilde arbetstagarens skyldigheter och rätt till att vägra utföra arbete och kommer inte gå in på skyddsombudets ansvar och rättigheter i förhållande till arbetsgivarens arbetsmiljöansvar. Detta för att det kanske inte finns ett skyddsombud på arbetsplatsen eller att skyddsombudet saknar tillräcklig kunskap eller drivkraft att påtala eventuella brister för arbetsgivaren och/ eller Arbetsmiljöverket.
Jag kommer heller inte belysa vad som ingår i arbetstagarbegreppet då detta skiljer sig åt, framförallt mellan EU-rätten och den svenska rätten. Jag kommer därför utgå från
arbetstagarbegreppet som tas upp i arbetsmiljölagen om ett arbete som sker under arbetsgivarens räkning.29
25 Melander Jan, Samuelsson Joel, Tolkning och tillämpning, andra upplagan, Uppsala, Iustus förlag, 2003, s.49 26 Andersson Peter, Vidta alla åtgärder som behövs- en rättsvetenskaplig studie om arbetsgivarens ansvar att
förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö
27 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext
1.6 Definitioner
1.6.1 Allmänfarlig sjukdom
Med allmänfarliga sjukdomar avses smittsamma sjukdomar som kan vara livshotande, innebära långvarig sjukdom eller svårt lidande eller medföra andra allvarliga konsekvenser och där det finns möjlighet att förebygga smittspridning genom åtgärder som riktas till den smittade30.
1.6.2 Ohälsa
Hälsa tas upp i WHO:s hälsodeklaration som ett tillstånd av fysisk, psykisk och socialt välbefinnande och inte bara avsaknad av sjukdom eller funktionshinder.31 Vikten läggs vid individens upplevelse av sin egen hälsa.32 Hälsobegreppet tas också upp i arbetsmiljölagens proposition33 men begreppet ohälsa tas inte upp i lagen utan den behandlar mer att det finns risker för liv och hälsa. Däremot tas definitionen av ohälsa upp i de allmänna råden i
Arbetsmiljöverkets föreskrift om systematiskt arbetsmiljöarbete. Ohälsa i enlighet med de allmänna råden kan vara sjukdomar som enligt medicinska och objektiva kriterier ses som sjukdomar men det kan även vara kroppsliga och psykiska funktionsstörningar som inte är sjukdom i objektiv mening. Det kan tex vara stressreaktioner och belastningsbesvär som är av sådan karaktär som kan leda till sjukdom. Vad som avgör om ohälsa föreligger är huruvida styrkan i upplevelserna är, varaktigheten och förmågan att fungera som tidigare.34
1.6.3 Biologiska agens
Det som avses med biologiska agens i enlighet med rådets direktiv 2000/54/EG är mikroorganismer inklusive de som blivit genetiskt modifierade, cellodlingar och humana invärtesparasiter som kan framkalla infektioner, allergier eller toxiska effekter. Dessa delas upp i fyra olika riskklasser.35 Med riskklass tre avses en agens som kan orsaka allvarliga sjukdomar hos människan och utgöra en allvarlig risk för arbetstagaren. Det kan finnas en risk för spridning ut i samhället men vanligtvis finns en profylax eller behandling att tillgå,36tex hepatit C, HIV, covid-19.37 Riskklass fyra har samma definition som riskklass tre förutom att
30 Smittskyddslag (2004:168) 1 kap 3§ andra stycket 31 WHO stadga 22 juli 1946
32 Andersson Peter, Vidta alla åtgärder som behövs- en rättsvetenskaplig studie om arbetsgivarens ansvar att
förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö, s.125
33 Proposition 1976/77:149 s.27
34 AFS 2001:1 allmänna råd s.8 om begreppet ohälsa 35 Direktiv 2000/54/EG artikel 2
36 Direktiv 2000/54/EG artikel 2 punkt 3
det kan finnas en stor risk av spridning ut i samhället och vanligtvis finns ingen effektiv profylax eller behandling att tillgå,38exempelvis ebola eller smittkoppvirus.39
1.6.4 Personlig skyddsutrustning
I enlighet med direktivet 89/656/EEG och det jag menar med personlig skyddsutrustning i utredningen är all utrustning som är avsedd att bäras eller hållas av arbetstagaren till skydd mot en eller flera risker som skulle kunna hota personens säkerhet eller hälsa under arbetet samt varje tillbehör som är avsatt för detta ändamål.40Exempel på personlig skyddsutrustning är andningsskydd, skyddshandskar och skyddskläder mot mikroorganismer.41
2 Arbetsgivarens arbetsledningsrätt och arbetstagarens
arbetsskyldighet
Det enskilda anställningsförhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare bygger på de allmänna rättsgrundsatserna arbetsledningsrätten och arbetstagarens
arbetsskyldighet.42Arbetsgivarens arbetsledningsrätt sträcker sig långt tillbaka i tiden43och bygger på subordinationsprincipen.44 Huvudregeln är att det är arbetsgivaren som bestämmer, leder och fördelar arbetet,45 denna huvudregel gäller inte bara inom Sverige utan inom hela EU46.
Sålänge som arbetsgivaren utövar arbetsledning som ligger inom ramen för anställningen har arbetstagaren en lydnadsplikt och är skyldig att utföra de tilldelade arbetsuppgifterna och lyda arbetsgivarens order.47Vid bedömningen huruvida arbetsuppgiften anses ligga inom ramen för anställningen eller inte har AD fastslagit 29/29 principen48. 29/29 principen innefattar tre rekvisit inom ramen för arbetsskyldigheten och det är att arbetsuppgiften ska utföras för arbetsgivarens räkning, arbetsuppgiften ska ha ett naturligt samband med arbetsgivarens
38 Direktiv 2000/54/EG artikel 2 punkt 4
39 AFS 2018:4 bilaga 1 förteckning av smittämnen med tillhörande riskklass 40 Direktiv 89/656/EEG artikel 2.1
41 AFS 2001:3 arbetsmiljöverkets allmänna råd till 1§ s.11
42 Arbetstagarens arbetsskyldighet som allmän rättsgrundsats finns tex i AD 1999:102. Arbetsledningsrätten som fastslogs via ett avtal mellan LO och SAF och kom att benämnas §32 befogenheter finns med i tex AD 1932:100 43 Källström Kent, Malmberg Jonas, Anställningsförhållandet, fjärde upplagan, Uppsala, Iustus, 2016 s.192 44 Källström Kent, Malmberg Jonas, Anställningsförhållandet, fjärde upplagan, Uppsala, Iustus, 2016, s.72 45 Glavå Mats, Hansson Mikael, Arbetsrätt, fjärde upplagan, Lund, Studentlitteratur, 2020, s.48
46 Källström Kent, Malmberg Jonas, Anställningsförhållandet, fjärde upplagan, Uppsala, Iustus, 2016, s.26-27 47 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.48
verksamhet och att arbetsuppgiften ska falla inom arbetstagarens allmänna
yrkeskvalifikationer.49För att fastställa innehållet måste man beakta både arbetstagarens personliga anställningsavtal, kollektivavtal på arbetsplatsen och sedvänja och bruk50. Det framkom även i AD 2002:134 att prövningen av arbetets innehåll ska ske med beaktande av relevanta omständigheter där befattningsbeskrivning är en omständighet bland många51.
Det finns dock begränsningar och undantag från både arbetsledningsrätten och arbetstagarens lydnadsplikt. Begräsningar för arbetsledningsrätten kan ske via avtal, lag52 eller goda seder på arbetsmarknaden53 där hela arbetsmiljölagen kan ses som en inskränkning i arbetsgivarens makt att leda och fördela arbetet eftersom det inte får utövas på ett sådant sätt att det skadar arbetstagarens hälsa.54 En grundförutsättning för arbetsgivarens arbetsmiljöansvar är dock arbetsledningsrätten eftersom det utan makt skulle saknas förutsättningar för arbetsgivaren att ta sitt ansvar för arbetsmiljön. Peter Andersson menar att arbetsledningsrätten och
arbetsmiljöansvar utgör två sidor av samma fenomen och ses inte som två kolliderade företeelser.55
Undantag från lydnadsplikten där det kan finnas en rätt för arbetstagaren att neka arbete är om arbetsgivaren är i ond tro,56om uppgiften är praktisk omöjlig att utföra,57om arbetstagaren tvingas att begå ett lagbrott, strider mot ett högre intresse58 eller det föreligger en risk för arbetstagarens liv och hälsa.59
49 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.159
50 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.148
51 AD 2002:134
52 AD 2015:61- i detta rättsfall framkommer det att arbetsgivaren kan fatta beslut efter fria val sålänge inte annat följer av avtal eller lag
53 Glavå Mats, Hansson Mikael, Arbetsrätt, fjärde upplagan, Lund, Studentlitteratur, 2020, s.499
54 Andersson Peter, Vidta alla åtgärder som behövs- en rättsvetenskaplig studie om arbetsgivarens ansvar att
förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö, Stockholm, Jure förlag AB, 2013 s.
65
55 Andersson Peter, Vidta alla åtgärder som behövs- en rättsvetenskaplig studie om arbetsgivarens ansvar att
förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö, Stockholm, Jure förlag AB, 2013 s.
s.65-66
56 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004 s.50-51
57 AD 1981:34 58 AD 1931:15
59 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
3 Skydd för arbetstagarens hälsa och risk för smitta utifrån ett
internationellt perspektiv
Skydd för arbetstagarens hälsa är reglerat både på internationell, eu-rättslig och nationell nivå. På internationell nivå har vi ILO konventionerna nr 15560 och 18761. De båda konventionerna har ratificerats av Sverige år 198262 respektive år 2008.63
På EU-rättslig nivå regleras arbetstagarens rätt till hälsosamma och säkra arbetsförhållanden i EU stadgan,64 Europeiska sociala stadgan65 och fördraget om Europeiska Unionens
funktionssätt.66Artikel 153 FEUF ger EU rätt att anta direktiv på området67 där de mest relevanta för denna utredning är ramdirektivet för arbetsmiljön68 och särdirektivet om biologiska agens.69
3.1 Ramdirektivet 89/391/EEG
Direktiv 89/391/EEG är ett ramdirektiv för arbetsmiljön i syfte att främja förbättringar av arbetstagarens hälsa och säkerhet i arbetslivet.70Även om direktivet inte specifikt tar upp om smitta finner jag vissa delar relevanta att belysa för utredningen.
Direktivet är tillämpbart inom alla verksamheter förutom inom offentlig verksamhet där det inte kan undvikas att förhållandena inom dessa verksamheter är speciella. Tex nämns polisen och här menar EU att deras hälsa och säkerhet ska tryggas så långt som det är möjligt med bakgrund av direktivets syfte.71 I EU-domstolens dom ”SIMAP” gjordes en restriktiv tolkning av direktivet där det konstaterades att en läkare inom primärvården inte ansågs utgöra ett undantag från direktivet.72
Arbetsgivaren ska förebygga risker i arbetet, tillhandahålla information och utbildning och vara uppmärksam på ändrade omständigheter och därav vara beredd att anpassa arbetet under
60 ILO konvention nr 155 om arbetarskydd och arbetsmiljö 61 ILO konvention nr 187 om ett ramverk att främja arbetsmiljö 62 Proposition 2007/08:69 s.5
63 SÖ 2008:18
64 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna artikel 31 punkt 1 65 Europeiska sociala stadgan artikel 3
66 FEUF artikel 153 1a 67 FEUF artikel 153 2b
68 Rådets direktiv 89/391/EEG om åtgärder för att främja förbättringar av AT säkerhet och hälsa i arbetslivet 69 Rådets direktiv 2000/54/EG om skydd för arbetstagare mot risker mot biologiska agens
70 Direktiv 89/391/EEG artikel 1 71 Direktiv 89/391/EEG artikel 2
72 C-303/98 Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (Simap) mot Conselleria de Sanidad y Consumo de la
rådande förhållanden.73Arbetsgivaren ska inhämta synpunkter från arbetstagare och eller deras representanter inom alla frågor som rör säkerhet och hälsa på arbetsplatsen.74Vid val av arbetsutrustning ska arbetsgivaren utvärdera risken för arbetstagarens hälsa och säkerhet75 samt att överläggningar med arbetstagare och eller deras representanter ska göras när arbetsgivaren inför ny teknik. Där tillkommer det också på arbetsgivaren att säkerställa att endast arbetstagare som fått tillräckliga instruktioner får tillträde till riskfyllda och farliga områden.76Om det inträffar en allvarlig och eller överhängande fara ska arbetsgivaren så snart som möjligt informera arbetstagare som utsätts eller kan utsättas för faran om risken samt vidtagna/planerade skyddsåtgärder. Det poängteras att om arbetstagare vid allvarlig och eller överhängande fara lämnar arbetsplatsen ska arbetstagaren inte på något sätt missgynnas.77
Direktivet pekar också på skyldigheter för arbetstagaren. Det åligger ett ansvar för
arbetstagaren att så långt som möjligt verka för sin egen och andras hälsa och säkerhet.78Att använda och tillhandahålla personlig skyddsutrustning på rätt sätt.79 Att snarast underrätta arbetsgivare eller arbetstagarrepresentant om det finns en rimlig anledning att tro att det är en överhängande eller allvarlig fara80samt en skyldighet att samarbeta med arbetsgivare och eller arbetstagarrepresentant så långt det är nödvändigt för att fullgöra krav som eventuellt ställs från behörig arbetsmiljöansvarig myndighet.81
Artikel 15 belyser ett intressant krav om riskgrupper där det påtalas att särskilt utsatta riskgrupper ska skyddas mot de faror som speciellt berör dem.82Kopplar vi detta till rådande pandemi i samhället har Socialstyrelsen identifierat olika typer av riskgrupper. Dessa
riskgrupper är bland annat cancersjuka vid olika stadier, fetma med ett BMI över 40 och en samtidig förekomst av mer än en kronisk sjukdom såsom hjärt- och kärlsjukdom och diabetes.83 I enlighet med ramdirektivet bör vi kunna konstatera att arbetsgivaren ska undersöka om deras arbetstagare utgör en riskgrupp och anpassa åtgärderna efter det.
73 Direktiv 89/391/EEG artikel 6 74 Direktiv 89/391/EEG artikel 11 75 Direktiv 89/391/EEG artikel 6 punkt 3a 76 Direktiv 89/391/EEG artikel 6 punkt 3d 77 Direktiv 89/391/EEG artikel 8
78 Direktiv 89/391/EEG artikel 13 punkt 1 79 Direktiv 89/391/EEG artikel 13 punkt 2b 80 Direktiv 89/391/EEG artikel 13 punkt 2d 81 Direktiv 89/391/EEG artikel 13 punkt 2e 82 Direktiv 89/391/EEG artikel 15
83
3.2 Direktiv 2000/54/EG
Direktiv 2000/54/EG är ett särdirektiv från ramdirektivet 89/391/EEG som syftar till att skydda och förebygga hälsa och säkerhetsrisker som uppstår eller kan uppstå vid exponering av biologiska agens i arbetet. Skillnader i detta direktiv i jämförelse med ramdirektivet ska tillämpas inom verksamheter där arbetstagare till följd av arbetet är eller potentiellt kan bli exponerade för biologiska agens.84När det kommer till verksamheter som skulle kunna innebära en risk för exponering ska arten, graden och varaktigheten av arbetstagarens exponering fastställas. Detta för att kunna bedöma alla risker som finns mot arbetstagarens hälsa och säkerhet och kunna vidta de åtgärder som behövs. Bedömningen ska revideras regelbundet och i alla händelser när någon förändring inträffar som kan påverka
arbetstagarens exponering. Om en behörig myndighet vill få tillgång till arbetsgivarens information som används vid bedömningen har arbetsgivaren en skyldighet att ge ut denna.85
Om det finns en risk för arbetstagarens hälsa och säkerhet ska arbetsgivaren förhindra att arbetstagaren exponeras, är inte det praktiskt möjligt ska exponeringsrisken reduceras till så låg nivå som krävs för att tillräckligt skydda arbetstagaren.86Detta innebär att antalet
arbetstagare som exponeras ska hållas så låg som möjlig, arbetsprocesser ska utformas för att undvika eller minimera utsläpp, gemensamma eller individuella skyddsåtgärder ska införas, hygieniska åtgärder ska införas i syfte att reducera oavsiktlig överföring från arbetsplatsen samt en säker hantering av transport inom arbetsplatsen.87 Arbetsgivaren ska också vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att arbetstagare förses med lämpliga skyddskläder,88att all nödvändig skyddsutrustning förvaras väl, kontrolleras och vid behov byts ut.89Säkerställa att arbetstagare och eller arbetstagarrepresentanter får tillfredsställande utbildning om potentiella hälsorisker, skyddsåtgärder, hygieniska krav, bärande och användning av
skyddsutrustning och skyddskläder. Denna utbildning ska ges i början av arbetet som innebär kontakt med biologiska agens, och ska vid behov upprepas och anpassas utifrån förändrade risker.90
84 Direktiv 2000/54/EG ingressen punkt 3 85 Direktiv 2000/54/EEG artikel 3 punkt 2 86 Direktiv 2000/54/EG artikel 6
4 Skydd för arbetstagarens hälsa och risk för smitta utifrån ett
svenskt perspektiv
I enlighet med 3:2 AML har arbetsgivaren en skyldighet att vidta alla åtgärder som behövs för att arbetstagaren inte ska utsättas för ohälsa eller olycksfall, där utgångspunkten ska vara att allt sådant som kan leda till ohälsa eller olycksfall ska ändras eller ersättas så att risken för ohälsa eller olycksfall undanröjs.91Av att bara läsa lagkravets ordalydelse får vi uppfattningen om att en arbetsgivare alltid har gjort ett fel om en arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycka i arbetet, det kan vi dock konstatera är fel.92En arbetsgivare ska vidta tillräckliga åtgärder93där de insatser som krävs ska stå i rimlig proportion till det resultat som ska uppnås.94 Kostnaden för arbetsmiljöåtgärder ska vägas mot den förbättring som kan åstadkommas. Denna
proportionalitetsbedömning innebär att de åtgärder som föreläggs arbetsgivaren måste vägas mot andra intressen som kan stå i strid med intresset av en god arbetsmiljö.95 Dock kan en arbetsgivare med sämre ekonomi inte påtala en lägre nivå av arbetsmiljön96 samt att anställdas hälsa under inga omständigheter klart får sättas ur spel.97
I praktiken innebär lagparagrafen att arbetsgivare ska följa de föreskrifter som utfärdas av Arbetsmiljöverket,98 följa de ingripanden såsom förelägganden eller förbud som gjort av Arbetsmiljöverket, följa de speciallagar som finns på området99 och bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete.100
4.1 Arbetsgivarens ansvar att riskbedöma
Alla arbetsgivare har ett krav på sig att bedriva ett systematiskt arbetsmiljöarbete. Detta arbete handlar bland annat om att arbetsgivaren regelbundet ska undersöka arbetsförhållanden och bedöma de risker som föranleds av det.101 Riskerna som arbetsgivaren inte kan åtgärda direkt
91 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:2
92 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.57 93 Direktiv 89/391/EEG artikel 6
94 Proposition 1976/77:149 s.253
95 Holm Johan, Edström Örjan, Mannelqvist Ruth, Petterson-Strömbäck Anita, Arbetsgivaren och den
organisatoriska arbetsmiljön arbetsbelastning, juridiskt ansvar och upplevda problem, Arbetsmarknad &
Arbetsliv, vol. 25 nr 1, 2019: 49-67, s.54
96https://www.av.se/globalassets/filer/publikationer/bocker/arbetsmiljolagen-bok-h008.pdf (2020-09-15), s.38, samt kommer ursprungligen från ramdirektivet 89/391/EEG artikel 1 där de hänvisas till att arbetarskyddet för arbetstagare är ett mål som inte ska underordnas av rent ekonomiska skäl
97 Proposition 1976/77:149 s.254 98 Proposition 1976/77:149 s.28
99 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.58 100 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:2a med hänvisning till AFS 2001:1
ska skriftligen dokumenteras i en handlingsplan där det framkommer när och av vem
åtgärderna ska vidtas.102För arbetsgivare vars ansvar ligger för arbetstagare som arbetar med eller misstänks arbeta med smitta finns det särskilda krav på arbetsgivaren att undersöka, riskbedöma och åtgärda.103 I detta särskilda krav ingår det att arbetsgivaren ska undersöka vilka arbetsmoment som kan innebära smittrisk, hur smittämnen skulle kunna orsaka
infektion, vilka och hur allvarliga konsekvenser det kan bli för den enskilda arbetstagaren att bli utsatt för smittämnet samt utreda under hur lång tid arbetstagaren riskerar att utsättas för smittämnen i arbetet. När smittämnet är känt ingår det i riskbedömningen att ta hänsyn till tillgänglig information om i vilken riskklass smittämnet hänvisas till, vid tveksamheter ska den högre riskklassen väljas.104
Bedömningen av risker behöver göras mot bakgrund av de allmänna erfarenheterna som finns i verksamheten och de rutiner som tillämpas. Det är viktigt att hämta kunskap och information på området vilket kan ske via forskning eller allmän statistik105 samt göra anpassningar mellan kvinnor och män eftersom de kan drabbas olika av ohälsa.106 En sådan tillämplig
kunskapskälla kan vara en organisation för vårdhygien som ska finnas inom varje landsting. Deras uppgift är att ge ut anvisningar för hur vårdhygienen bäst ska iakttas. Huruvida det finns allmänna erfarenheter och utlåtande från dessa expertkällor tas även i beaktan i
domstolen. I mål B317-10 menade hovrätten på att ingen expert inom området hade uttalat sig om att andningsskyddet som en sjuksköterska hade använt sig av flera gånger under ett
arbetspass bara skulle användas för engångsbruk. Därav talade det inte för att
arbetsmiljöansvarig i målet borde ha insett att återanvändning av andningsskyddet innebar en risk för smitta.107
Huruvida arbetsgivaren ska väga in oro och rädsla från personalen i sina riskbedömningar får vi ingen klar indikation på i lagen samt att domstolen heller inte gör en bedömning angående oro och rädsla från arbetstagarna.108 Däremot bör vi ändå kunna konstatera att de ska väga in detta då vi vet att arbetsmiljön ska anpassas till människors förutsättningar i såväl fysiskt som
102 AFS 2001:1 10§ 103 AFS 2018:4 5§ 104 AFS 2018:4 6§
105 AFS 2001:1 allmänna råd till 8§ 106 Proposition 1990/91:140 s.34 107 Mål B317- 10
psykiskt avseende109vilket även bekräftades av EU-domstolen i C-84/94110. I senare proposition av AML framkommer det att man i det förebyggande arbetet måste observera varningssignaler som kan vara mer eller mindre tydliga vilket ger ett ansvar till chefer, företagshälsovård och personalavdelning att uppmärksamma. Det poängteras att de anställdas egna bedömningar av arbetets belastningar och deras uppfattning om problemen måste beaktas i dessa riskanalyser.111 Arbetsmiljöverket påtalar också i samband med Covid-19 att arbetsgivare inom vård och omsorg ska beakta personalens oro och rädsla i sina
riskbedömningar.112
4.2 Arbetsgivarens ansvar att tillhandahålla personlig skyddsutrustning
Utgångpunkten är att en arbetsgivare ska ersätta något som är farligt med något som är ofarligt, dock finns det inte alltid möjlighet för en arbetsgivare att helt undanröja eller förhindra risken113vilket kan vara fallet med smitta. Om ett betryggande skydd mot ohälsa eller olycksfall inte kan nås på annat sätt ska personlig skyddsutrustning användas.114 All personlig skyddsutrustning ska vara anpassad till förhållande på arbetsplatsen och anpassad till de ergonomiska kraven och till arbetstagarens hälsotillstånd.115Den personliga
skyddsutrustningen ska i princip vara avsedd för personligt bruk men om omständigheterna kräver att den används av mer än en person ska arbetsgivaren vidta de åtgärder som behövs för att se till att sådan användning inte skapar några hälso- eller hygienproblem för de olika användarna.116
Särskilda hygienåtgärder ska tillämpas inom verksamheter med risk för kontakt av kroppsvätskor och vid dessa arbetsmoment ska personlig skyddsutrustning såsom
engångshandskar och visir användas.117 Vid arbetsmoment som innebär risk för luftburen smitta ska andningsskydd användas.118
109 Proposition 1976/77 s.224
Arbetsgivaren ska även ordna med utbildning om det behövs för att visa huruvida den personliga skyddsutrustningen ska användas.119
Det finns krav på utformning och tillverkning av personlig skyddsutrustning som skydd för arbetstagarnas hälsa och säkerhet vilket regleras i EU-förordning 2016/425.120Förordningen tar bland annat upp kraven som ställs på tillverkarna,121importörerna122och
distributörerna123samt bestämmelser om CE-märkning som ska anbringas innan den
personliga skyddsutrustningen frisläpps på marknaden.124 Vad dessa aktörer skriver i tex bi packsedlarna och information om utrustning på deras hemsida beaktas av domstolarna. I mål B317- 10 utredde domstolen huruvida en arbetsmiljöansvarig var skyldig till arbetsmiljöbrott eller inte. Där framkom det av bi packsedeln att andningsskyddet som en arbetstagare hade använt vid hantering av en person som var smittad med tuberkulos var avsedda för
engångsbruk. Tingsrätten menade dock på i det fallet att det inte kan krävas av
arbetsmiljöansvariga att de ska gå igenom eller låta någon gå igenom alla bi packsedlar till material som de använde på infektionskliniken om det inte fanns särskild anledning till det.125
Vad det gäller kravet på CE-märkning ska det poängteras att AMV efter rekommendation från EU kommissionen126 har gått ut att detta krav på CE-märkning för personlig skyddsutrustning inte gäller för arbetsgivare inom hälso- och sjukvård under rådande coronapandemin. Dock under förutsättning att utrustningen har bedömts och tillhandahållits av behörig svensk myndighet127.
4.3 Arbetsgivarens ansvar för arbetsmoment inom riskklass tre och fyra
För smittor i riskklass tre och fyra, så kallade samhällsfarliga smittor, finns det särskilda krav. Det poängteras att inom vården och veterinärinrättningar ska man särskilt uppmärksamma osäkerheten om förekomsten och den risk som finns eller misstänks finnas från biologiska agens. Isoleringsavdelningar där det finns människor/djur som misstänks vara infekterade av biologiska agens i riskklass tre och fyra ska skyddsåtgärder väljas ur bilaga fem kolumn A i direktiv 2000/54/EG som är utifrån det högsta risktagandet just för att minska risken.128 I den
119 Direktiv 89/656/EEG artikel 4.8
120 Europaparlamentet och rådets förordning 2016/425 om personlig skyddsutrustning artikel 1 121 Europaparlamentet och rådets förordning 2016/425 om personlig skyddsutrustning artikel 8 122 Europaparlamentet och rådets förordning 2016/425 om personlig skyddsutrustning artikel 10 123 Europaparlamentet och rådets förordning 2016/425 om personlig skyddsutrustning artikel 11 124 Europaparlamentet och rådets förordning 2016/425 om personlig skyddsutrustning artikel 17 125 Mål B317- 10
126 Kommissionens rekommendation (EU) 2020/403 127 AFS 2020:2 2§
bilagan tas det bland annat upp att arbetsplatsen ska avskiljas från annan verksamhet i samma byggnad, endast behöriga arbetstagare får tillträda platsen och att det ska finnas vattentäta ytor och specificerade desinfektionsförfaranden.129
Om det sker en olycka av smittämnen i riskklass tre och fyra har arbetsgivaren ett ansvar att upprätta listor på arbetstagare som exponerats av biologiska agens, dessa ska förvaras under minst tio år, i vissa fall fyrtio år.130Hälsokontroll med regelbundna mellanrum efter
exponering och vid behov vaccin ska erbjudas arbetstagare.131 Vid olycka av smittämnen i riskklass fyra ska arbetsgivaren upprätta en skriftlig åtgärdsplan som vid behov sätts upp på arbetsplatsen där övningar av åtgärden ska ske årligen eller oftare om det behövs. Denna åtgärdsplan ska även upprättas för riskklass tre om utsläpp av smittämnen kan orsaka allvarliga infektioner hos människor.132
5 Arbetstagarens rätt att vägra utföra arbete
Som nämnts tidigare i utredningen har arbetstagaren en lydnadsplikt. Arbetstagaren är skyldig att följa order från arbetsgivaren inom ramen för anställningen.133Vägrar arbetstagaren gör hen sig skyldig till ett brott mot lydnadsplikten det vill säga arbetstagaren gör en arbetsvägran som kan leda till konsekvenser såsom disciplinåtgärder eller uppsägning.134 Vad det gäller saklig grund för uppsägning måste hänsyn tas till under vilka omständigheter arbetsvägran har begåtts135. I AD 1978:117 uttalade AD att arbetsvägran i vissa fall kan vara förståelig och därmed inte utgöra saklig grund för uppsägning. Detta med bakgrund av om arbetsgivarens order kom oväntat, lämnades på en bryskt sätt eller avsåg ett särskilt tungt och eller besvärligt arbete136. Arbetsgivaren måste även påtala för arbetstagaren att arbetsvägran kan innebära att arbetstagaren sägs upp.137
129 Direktiv 2000/54/EEG bilaga 5 kolumn A
130 Direktiv 2000/54/EEG artikel 11 och AFS 2018:4 11§ 131 Direktiv 2000/54/EEG artikel 14 och AFS 2018:4 10§ 132 AFS 2018:4 19§
133 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.48
134 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.49
135 Proposition 1973:129 s.124 136 AD 1978:117
137 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
Att bedömningen ska ske utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och utifrån samtliga omständigheter fastslås i flera domar från Arbetsdomstolen.138 Arbetsdomstolen konstaterar också att även om arbetsvägran utgör ett allvarligt åsidosättande av arbetstagarens förpliktelse måste man ställa sig frågan om det finns skäl att se mindre allvarligt på arbetstagarens
agerande.139Detta uppmärksammas även i arbetsmiljölagens förarbeten.140
Som nämnts tidigare har arbetsgivaren ett ansvar att tillhandahålla personlig skyddsutrustning om skydd mot ohälsa och olycksfall inte kan nås på annat sätt, vilket motsvaras av en
skyldighet från arbetstagarens sida att vårda och använda utrustningen.141 Detta gäller även för skyddsföreskrifter där en arbetstagare som inte vill rätta sig efter de skyddsföreskrifter som finns på arbetsplatsen bryter mot sitt anställningsavtal142där ett skiljande från
anställningen kan bli aktuellt.143 Dock bör en uppsägning inte automatiskt bli följden av att en arbetstagare inte följt skyddsföreskrifter då omständigheter i det enskilda fallet kan ha varit sådan att arbetstagaren haft rimliga skäl för sin vägran. Dessa rimliga skäl kan tex vara att arbetstagare är överkänslig mot en viss skyddsutrustning och då bör andra omständigheter såsom omplacering övervägas istället.144
Om en arbetstagare bryter mot användning av skyddsutrustning eller föreskrivna skyddsföreskrifter har arbetsgivaren en skyldighet att påtala detta vilket kan ske via en tillsägelse eller varning145. Fortsätter arbetstagaren att bryta mot reglerna trots tillsägelser kanske arbetsgivaren tänker att arbetstagaren får skylla sig själv, men för att arbetsgivaren ska kunna påvisa att han lagmässigt vidtagit alla åtgärder som behövs i enlighet med AML kan han inte låta det fortgå. Arbetsgivaren ska då omplacera eller säga upp arbetstagaren på grund av misskötsamhet. Uppsägning kan ske under förutsättning att reglerna för saklig grund i LAS är uppfyllda146 vilket relateras till rekvisiten misskötsel, medvetenhet och skada.147
138 Ex AD 1978:6, AD 1978:117, AD 2001:10 och AD 2010:81 139 AD 2010:81
140 Proposition 1976/77:149 s.259
141 Direktiv 89/391/EEG artikel 13 och Proposition 1976/77:149 s.86
142 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.119 143 Proposition 1976/77:149 s.86
144 Proposition 1976/77:149 s.259
5.1 Fara för liv och hälsa
Det finns undantag från lydnadsplikten där arbetstagaren har en rätt att vägra utföra arbete, ett av dessa undantag är om arbetet innebär fara för liv och hälsa. Om en arbetstagare anser att arbetet utgör fara för liv och hälsa kan hen gå tillväga på tre olika sätt148. Är arbetstagaren medlem i en kollektivavtalsbärande organisation kan hen vända sig till organisationen som med stöd av 34§ andra stycket MBL kan ge arbetstagaren rätt att vägra utföra arbete.149 Arbetstagaren kan också vända sig till skyddsombudet som med stöd av 6:7 AML kan stoppa arbetet i avvaktan på utlåtande från arbetsgivaren eller AMV. Utöver dessa lagreglerade skydd kan arbetstagare också med stöd av den allmänna rättsgrundsatsen själv vägra att utföra arbete som innebär fara för liv och hälsa150. Denna allmänna rättsgrundsats bekräftades i AD 1986:96151.
5.1.1 Arbetsskyldighet vid fara för liv och hälsa
Den allmänna rättsgrundsatsen är inte tillämplig om anställningsavtalet uttryckligen innebär ett åtagande av att utföra ett farligt arbete och tvist inte råder om avtalets innebörd på den punkten152. Dock precis som att sambandet mellan reglerna om farligt arbete i AML och tolkningsföreträdet i MBL inte anses klar ses även den allmänna rättsgrundsatsen som oklar. AD menar i AD 2001:10 att det borde i vart fall kunna konstateras att det som en förutsättning för arbetsskyldighet inte kan krävas att arbetsmiljön vid varje tillfälle är oklanderlig. En arbetstagare kan inte vägra att utföra arbete så snart ett förhållande är mindre gynnsamma än vad som anges i AML. Det normala arbetet eller speciella inslag inom ett visst yrkesområde kan vara så beskaffade att arbetstagaren riskerar att skadas. Ett exempel på ett sådant
risktagande är brandmäns uppgift i samband med eldsvåda. AD menar att begränsningen av arbetsskyldigheten borde inte ta sikte på sådana kalkylerade risker i arbetslivet utan snarare avse mer undantagsbetonade situationer som för den enskilde arbetstagaren innebär i sådan grad av fara för liv och hälsa som denne rimligen inte ska behöva utsättas för.153AD har härmed hänvisat till proportionalitetsprincipen som också kommer till uttryck i AML
förarbeten där det påtalas att hänsyn ska tas till arbetets natur och man kan inte bortse från att
148 AD 2001:10
149 Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet 34§ 2 st: ”Föreligger enligt arbetsgivarens uppfattning synnerliga skäl mot att omtvistat arbete uppskjutes, får han utan hinder från första stycket kräva att arbetet utföres enligt hans mening i tvisten. Arbetstagaren är då skyldig att utföra arbetet. Sådan skyldighet föreligger dock ej, om arbetsgivarens mening i tvisten är oriktig och arbetsgivaren har insett eller bort inse detta eller om arbetet innebär fara för liv eller hälsa eller därmed jämförligt hinder möter”.
150 AD 2001:10 151 AD 1986:96
det finns viktiga verksamhetsfält i samhället som skiljer sig radikalt från andra
områden,154men lösningen borde kunna åstadkommas efter en rimlig avvägning av tyngden av olika intressen.155 Även om Lagrådet inte är en rättskälla har de påtalat att avvägningen
mellan å ena sidan vikten för ohälsa och andra sidan vikten av att arbete utförs inte kan bestämmas utifrån AML och att de anser att arbetsmiljön i förhållande till andra viktiga intressen bör tydliggöras i kommande arbetsmiljölagstiftning.156Detta förtydligande verkar ännu inte ha skett.
Undantagsfallen tas också upp i förarbeten till tolkningsföreträdet i MBL där det framgår att vid mycket angelägna undantagsfall anses arbetsgivaren ha rätt att begära att arbete utkrävs även i de fall de råder tvist om arbetsskyldighet. Dessa undantagsfall kan vara om det skulle äventyra säkerheten på arbetsplatsen, viktiga samhällsfunktioner eller jämförliga intressen om arbetet inte blev utfört157.
5.1.2 Sanktioner för arbetstagaren vid arbetsvägran
Om en arbetstagare gör en arbetsvägran med stöd av AML158 kan hen inte bli
ersättningsskyldig för skada som uppstår till följd av arbetsvägran i väntan på besked från arbetsgivaren eller skyddsombud. Men om en arbetstagare har gjort en felaktig bedömning som inte varit försvarlig med hänsyn till omständigheterna159 kan arbetstagaren drabbas av sanktioner såsom löneavdrag eller uppsägning160. Har arbetstagaren dock vänt sig till sin Arbetstagarorganisation som utövat tolkningsföreträde och AD sedan dömer att de inte haft fog för sin bedömning faller ansvaret enbart på Arbetstagarorganisationen.161
5.1.3 Myndigheternas bedömning
Myndigheter såsom AMV, Socialstyrelsen och IVO:s påverkan och bedömning är även av vikt i domstolen. I AD 2001:10 konstaterade domstolen att det hade funnits säkerhetsbrister i arbetsuppgiften som arbetstagaren utförde men att dessa hade åtgärdats och att berörda myndigheter hade godtagit åtgärderna. Med stöd av detta ansåg AD att arbetsuppgiften kunde utföras utan fara för arbetstagarens liv och hälsa och de poängterade att det krävs mycket speciella omständigheter för att domstolen skulle kunna komma till en annan slutsats än de
154 Proposition 1976/77:149 s.220 155 Proposition 1976/77:149 s.221 156 Proposition 1990/91:140 s.128
157 Proposition 1975/76:105 bilaga 1 s.390 158 Arbetsmiljölag (1977:1160) 3:4 andra stycket 159 Proposition 1975/1976:105 bilaga 1 s.256
160 Rönnmar Mia, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet- en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk,
engelsk och tysk kontext, Akademibokhandeln i Lund, Lunds Universitet, 2004, s.49
myndigheter som enligt rättsordningen har att pröva de i målet aktuella säkerhetsfrågan.162 Utifrån det utlåtandet kan vi konstatera att myndigheten och i detta fall Arbetsmiljöverket har en makt, både över arbetsgivaren att kontrollera att de följer arbetsmiljölagens krav men även i bedömningen huruvida arbetstagare har rätt att vägra utföra arbete eller inte. Jag har inte kunnat finna att Arbetsmiljöverket har gjort ett utlåtande om vad de anser utgöra fara för liv och hälsa i arbetsmiljöhänseende, vilket hade varit intressant att följa om de gjorde de och vilka konsekvenser rätten skulle få av det.
6 Arbetsmiljöbrott
Om arbetsgivaren i form av juridisk person inte fullgör sina skyldigheter i enlighet med AML kan de drabbas av ett föreläggande eller förbud förenat med ett vite där vitet kan utdömas om inte arbetsgivaren följer Arbetsmiljöverkets krav,163men det viktiga förebyggande arbetet för en säker arbetsmiljö ska ske i samverkan på arbetsplatsen. Arbetet för en säker arbetsmiljö ska ingå i den naturliga verksamheten och för att säkerställa att det förebyggande arbetet mot risker och skador i arbetsmiljön upprätthålls krävs ett system med effektiva straffrättsliga sanktioner.164 I 3:10 brottsbalken återfinns lagparagrafen för arbetsmiljöbrott. Denna innefattar om någon uppsåtligen eller av oaktsamhet har åsidosatt sina skyldigheter för förebyggande av ohälsa eller olycksfall i enlighet med AML.165 Detta straffansvar måste utkrävas av en fysisk person166 och om brottet kan bevisas går straffet till den individ inom organisationen som haft arbetsmiljöansvaret.167En åklagare måste dock kunna bevisa att ett brott mot AML har begåtts. Har en arbetsgivare tex inte levt upp till ett krav i
Arbetsmiljöverkets föreskrift anses det objektiva rekvisitet vara uppfyllt, det vill säga själva effekten av vad som inträffat.168Effekten kan vara tex död, skada eller sjukdom,169men för att straffansvaret ska anses uppnås ska även det subjektiva rekvisiten oaktsamhet eller grov
162 AD 2001:10
163 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.18-19 164 Proposition 1990/91:140 s.108
165 Brottsbalk (1962:700) 3 kap 10§
oaktsamhet vara uppfyllt.170Straffansvaret i enlighet med brottsbalken är vållande till annans död,171vållande till kroppsskada eller sjukdom172och framkallande av fara för annan.173
För att ett straffansvar ska kunna utkrävas måste det finnas en koppling mellan det objektiva och subjektiva rekvisitet det vill säga felet som arbetsgivaren har gjort måste ha orsakat effekten. Alltså ska det föreligga ett orsakssamband mellan det som arbetsgivaren har brutit mot i AML och effekten i form av död, skada, sjukdom eller fara för annan.174Hur detta orsakssamband ska bedömas konstaterades i högsta domstolens mål B1609- 06 att orsaksbedömningen handlar om att avgöra om det med hög grad av sannolikhet är så att effekten inte skulle ha inträffat om arbetsgivaren inte hade brutit mot AML.175
För bedömningen huruvida brottet ska anses grovt eller inte ska det särskilt beaktas om gärningen har innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag.176Det kan tex handla om huruvida arbetsgivaren varit medveten om att arbetstagaren inte haft tillgång till lagenlig skyddsutrustning för utförande av arbete som innebär direkt livsfara.177
Om en olycka eller ohälsa som en anställd drabbas av visar sig vara till följd av bristande organisation om säkerhetsrutiner, kunskaper, utbildning kan det även utdömas till företaget att betala en företagsbot i enlighet med 36:7 brottsbalken utöver arbetsmiljöbrottet till
arbetsmiljöansvarig på företaget.178
6.1 Mål B317- 10
I tingsrättens dom B317- 10 som sedan överklagades till hovrätten konstaterade de båda domstolarna att det var ställt utom rimligt tvivel att en sjuksköterska hade blivit smittad av tuberkulos i sitt arbete. Dock föll det på hovrätten att ta ställning till huruvida det med hög grad av sannolikhet kunde ställas att arbetstagaren hade smittats genom att hon hade återanvänt andningsskyddet under samma arbetspass som var avsatt för engångsbruk. Av
170 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.161 171 Brottsbalk (1962:700) 3:7
172 Brottsbalk (1962:700) 3:8 173 Brottsbalk (1962:700) 3:9
174 Iseskog Tommy, Psykosocial arbetsmiljö från en rättslig utgångspunkt, Stockholm, IJK Förlag, 2016, s.42 175 Högsta domstolens dom i mål B1609-06
176 Brottsbalk (1962:700) 3:7 andra stycket
177 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.164 178 Holm Johan, Edström Örjan, Mannelqvist Ruth, Petterson-Strömbäck Anita, Arbetsgivaren och den
organisatoriska arbetsmiljön arbetsbelastning, juridiskt ansvar och upplevda problem, Arbetsmarknad &
sakkunniga framkommer det att tuberkulos är en luftburen smitta och att arbetstagaren i det fallet bara hade kunnat smittas om andningsskyddet inte hade slutits tätt. Av utredningen framkommer det dock att det finns en annan risk för att personalen kan bli smittad nämligen om det finns smitta i luftslussen mellan sjukhuskorridoren och de rum där patienten vårdas. Även om det i rättsfallet framkommer att det fanns rutiner på infektionskliniken angående detta genom hur man ställde in lufttrycket menade hovrätten på att det finns två förklaringar med lika stor sannolikhet som visar på hur arbetstagaren kan ha smittats. Åklagaren har därmed inte fullt ut bevisat sitt påstående att arbetstagaren med hög grad av sannolikhet har smittats genom att återanvända andningsskydd som var avsett för engångsbruk.179
Eftersom inte hovrätten ansåg att det förelåg något brott gjorde de ingen bedömning i
huruvida arbetsmiljöansvarig dömdes till arbetsmiljöbrott eller inte. Däremot framkommer det ur tingsrättens domskäl att arbetsmiljöansvarig inte fullgjort sina skyldigheter i
riskbedömningen i relation till smittan. De menar på att arbetsmiljöansvarig har förlitat sig på att personalen ska påtala förekommande risker vilket han inte har haft rätt att göra. Det finns nämligen en föreskrift som pekar på en skyldighet att systematiskt riskbedöma och särskild beakta den risk som finns av att smittas i arbetet. Den skyldigheten finns i AFS 2005:1, vilket numera har ersatts av AFS 2018:4. Arbetsmiljöansvarig har hävdat att han inte känt till föreskriften vilket lett till bedömningen att han inte känt till hur omfattande hans skyldigheter att göra riskbedömningar varit och hans underlåtenhet kan då inte bedömas som medvetet oaktsamt, men däremot borde han ha känt till regelverket och har genom att inte följa det agerat omedvetet oaktsamt. Tingsrätten menar dock på att även om arbetsmiljöansvarig inte har fullgjort sina skyldigheter vid riskbedömningen för bedömning av risker för smittan är det inte i hög grad sannolikt att om han gjort det att det skulle ha lett till en rutin som förbjöd återanvändning av andningsskydd. Detta för att det inte funnits med i varken riktlinjer från vårdhygien i Skåne, allmänt etablerad praxis, erfarenhet i Sverige eller inträffat ett olycksfall i Sverige med anledning av att särskilt uppmärksamma frågan om återanvändning av
andningsskydd som en riskfaktor. Därav menar tingsrätten att det inte finns ett orsakssamband mellan arbetsmiljöansvariges underlåtenhet och arbetstagarens insjuknande.
Arbetsmiljöansvarig frikänns därav från ansvar för arbetsmiljöbrott.180
179 B317- 10
7 Analys
Det som framkommit av utredningen från rättskällorna är vilka skyldigheter arbetsgivaren och arbetstagarna har gentemot varandra i relation till smitta. Vi kan konstatera att arbetsgivaren ända från EU-nivå har långtgående skyldigheter att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa i arbetet och specifika krav på sig i samband med smitta. Vi vet att en arbetstagare ska samverka för att uppnå en god arbetsmiljö,181 att de ska följa de skyddsanordningar som finns på arbetsplatsen182 och hur de kan gå tillväga om de finner fara för deras eget liv och hälsa. Men för att uppnå syftet med uppsatsen återstår det nu att analysera denna gräns mellan arbetstagarens arbetsmiljöansvar och arbetstagarens arbetsskyldighet i relation till smitta.
Denna intresseavvägning mellan å ena sidan risken för ohälsa och olycksfall och vikten av att arbete utförs har inte ansetts vara helt klar även om propositionen till AML menar på att det finns vissa verksamhetsfält i samhället där förutsättningar skiljer sig radikalt från andra områden183 och att lösningen borde kunna åstadkommas efter en rimlig avvägning av tyngden mellan olika intressen.184Utifrån ”SIMAP” domen185 och AD 2001:10 kan vi konstatera att yrken som polis och brandmän bör anses skyldiga att utföra farligt arbete och att denna intresseavvägning av en god arbetsmiljö kan behöva träda åt sidan. De arbetstagare som arbetar inom ingripande verksamheter bör anses ha accepterat i sina anställningsavtal att yrket kan komma att innebära en risk för arbetstagarens liv och hälsa och att det intresset får träda åt sidan av ett högre intresse av skyddsverksamhet.186
Men hur denna intresseavvägning gäller inom tex äldreomsorg är inte lika klar. Även om MSB påtalar att äldreomsorgen ses som en samhällsviktig verksamhet187 är det inte den tolkningen vi kan göra utifrån ”SIMAP” domen där en läkare inom primärvården inte ansågs utgöra ett undantag från direktivet188 samt utifrån arbetsmiljölagen om att arbetsmiljön ska vara tillfredsställande med hänsyn till arbetets natur.189Här bör vi istället göra tolkningen utifrån proportionalitetsprincipen där arbetstagare inom verksamheter som vanligtvis inte
arbetar med akuta ingripanden som tex äldreomsorgen rimligen inte bör ha accepterat en risk för arbetstagarens eget liv och hälsa, förutsatt att det inte uttryckligen står det i arbetstagarens personliga anställningsavtal eller kollektivavtal. Jag har granskat Kommunals huvudavtal men inte kunnat hitta någon sådan klar reglering.190
Om vi drar en parallell till rådande situation i samhället och sjukdomen covid-19 har det påtalats i media att arbetsgivare inom äldreomsorgen inte varit förberedda för situationen där det bland annat inte funnits personlig skyddsutrustning att tillgå.191 I samband med vad rättsutredningen visar på kan det ifrågasättas varför det uppkommit problem inom dessa verksamheter då vi vet att arbetsgivare inom verksamheter som innebär eller kan innebära risk för smitta har långtgående skyldigheter att riskbedöma.192 Även om äldreomsorgen vanligtvis inte arbetar med smitta finns det ändå en risk för smitta inom dessa verksamheter och den risken ska beaktas. När det finns en risk för kroppsvätskor vilket det gör inom äldreomsorgen när en vårdtagare tex nyser eller hostar vårdpersonal i ansiktet framkommer det att
engångshandskar och visir ska användas193. Det framkommer också från ramdirektivet att arbetsgivare ska vara beredda att anpassa arbetet utifrån rådande omständigheter194. Med bakgrund av detta kan man förstå att arbetstagare kan känna en oro och rädsla över att drabbas av covid-19 vid avsaknad av personlig skyddsutrustning då det finns en risk för dem att bli smittade eftersom covid-19 smittar via droppsmitta195. Men vi kan konstatera att det finns tveksamheter i huruvida arbetsgivaren fullgjort sitt arbetsmiljöansvar eller inte. Det ska därför bli intressant att studera detta vidareefter coronapandemins avslut när vi har en specifik situation att relatera till. Huruvida arbetsmiljöansvarig inom äldreomsorgen kan komma att åtalas för arbetsmiljöbrott eller inte i de fall som nu ligger i väntan på beslut.196 Utifrån rättsutredningen har vi fått fram vad som krävs för att en arbetsmiljöansvarig ska kunna dömas för arbetsmiljöbrott. Även om det med hänsyn utifrån rättsutredningen och utifrån rättssäkerhetssynpunkt anses svårt att bli dömd för arbetsmiljöbrott finner jag det intressant att
190 Finns en hänvisning i KHA 94 i kapitel 5 27§ där det står att ”Arbetstagare är skyldig att utföra skyddsarbete. Till skyddsarbete hänföres arbete som erfordras för avveckling av verksamheten på ett tekniskt försvarligt sätt eller till förebyggande av fara för människor eller skada på egendom. Lika med skyddsarbete anses arbete som någon är skyldig att utföra på grund av särskild föreskrift i lag”
191
https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/interpellation/arbetsmiljoarbetet-under-coronakrisen_H710396 (2020-08-31) 192 Direktiv 2000/54/EEG artikel 3 193 AFS 2018:4 14§ 7 punkten 194 Direktiv 89/391/EEG artikel 6
195
https://www.1177.se/kronoberg/sjukdomar--besvar/lungor-och-luftvagar/inflammation-och-infektion-ilungor-och-luftror/om-covid-19--coronavirus/covid-19-coronavirus/ (2020-10-09)
196
se hur domstolen motiverar. Huruvida det kan påtalas att arbetstagaren i hög grad av sannolikhet har smittats av covid-19 i arbetet på grund av ingen eller för dålig
skyddsutrustning om effekten i efterhand kan påvisa skada på arbetstagarens liv och eller hälsa. Samt om det kan anses vara grovt eller inte då vi från rättsutredningen får fram att vid grov oaktsamhet görs bedömningen utifrån hur medveten arbetsmiljöansvarig varit av att arbetstagaren tex inte haft tillgång till lagenlig skyddsutrustning.197 Det ska även bli intressant att se om bedömning görs utifrån andra intressen tex i form av vårdtagarens integritet eller i relation till ett högre intresse. I rättsutredningen framkommer det att ett högre intresse kan vara i form av skyddsverksamhet som gäller exempelvis för brandmän vid eldsvåda. Här skulle kanske coronapandemin anses som en unik situation där den enskilda arbetstagarens fara för liv och hälsa får stå till sidan av ett eventuellt högre intresse av att bekämpa en pandemi. Den intresseavvägningen ser vi också eftersom kravet på CE-märkt personlig skyddsutrustning slopats i samband med coronapandemin198.
Det blir även intressant att studera huruvida samhället anses ha en skyldighet att hjälpa arbetsgivare i särskilda händelser. Det står nämligen i ramdirektivet att direktivet inte ska inskränka medlemsstatens möjlighet att vidta åtgärder för att upphäva eller begränsa
arbetsgivarens ansvar i sådana situationer som är ovanliga, oförutsägbara, som ligger utanför arbetsgivarens kontroll eller för enstaka händelser vars konsekvenser inte skulle ha kunna undvikas ens med största noggrannhet.199En pandemi bör kanske kunna rymmas inom den ramen.
AML är uppbyggd på mål- medel reglerna och inte på intresseavvägningsnormerna som tex LAS. Att AML är uppbyggd på detta sätt bidrar till att Arbetsmiljöverket har en makt i det enskilda fallet och att det är dem som ska kontrollera att arbetsgivaren följer de åligganden de har för arbetsmiljön. Fokus ligger på förebyggande åtgärder och inte på att straffa
arbetsgivaren och vid inspektion försöker AMV uppmana arbetsgivaren att frivilligt rätta till bristerna, räcker dock inte det kan AMV ge ut ett föreläggande om vite vilket måste vara laggrundat. AMV kan systematiskt komma och inspektera arbetsplatsen eller krävs det att
197 Iseskog Tommy, Arbetsmiljöansvar, Trettonde upplagan, Stockholm, Norstedts juridik AB, 2020, s.164 198 AFS 2020:2 2§
