Avbildning och återgivning för privat eller kommersiellt bruk

I och med att konstverket har avbildats blir detta ofta även delat och publicerat i något forum i sociala medier. Denna delning eller publicering innebär enligt ordalydelsen att verket sprids, överförs och tillgängliggörs för allmänheten samt att exemplar av verket framställs. Dessa förfoganden faller typiskt sett inom ensamrätten, men som påvisats kan denna inskränkas till nackdel för rättighetshavaren. Påståendet avseende den efterföljande publiceringen kan dock inte anses stå på helt egna ben, utan hänsyn bör här tas till den terminologiska utredning som gjordes i samband med införlivandet av InfoSoc-direktivet, nämligen gränsdragningen mellan privat bruk och enskilt bruk. Vid införlivandet diskuterades huruvida den äldre svenska formuleringen ”enskilt bruk” kunde anses vara i överensstämmelse med direktivet, som använder termen ”privat bruk”, och vad skillnaden mellan dessa var. Mot bakgrund av direktivets ambition att klargöra och förstärka rättighetshavarens position och befogenheter byttes termen ut i URL till ”privat bruk”. Det ansågs att det senare alternativet hade en snävare innebörd och därför i praktisk tillämpning inte tillät kopiering eller exemplarframställning av eller för någon utanför den närmaste familjen.

För att relatera denna terminologi till den aktuella frågeställningen och till digitala miljöer kan det i och för sig antas att en övervägande del av användarna i sociala medier har någon form av sekretessinställning aktiverat på sitt konto. Trots detta torde en delning på ett socialt nätverk nå fler och andra personer än de som kan betecknas som tillhörande just den närmaste familjekretsen. För det fall en person följaktligen har fler än sin närmaste familj kopplade till sitt konto kan det således antas att det sker såväl spridning, exemplarframställning som tillgängliggörande och överföring till allmänheten som inte faller inom ramen för den snäva innebörden av begreppet privat bruk i URL. Avbildningen har i och med en delning av det aktuella slaget inte endast skett ”i planet” utan kan sägas ha inneburit en efterföljande återgivning enligt 23 § URL. Delningen har inte heller skett för att för att annonsera en utställning eller för en katalog, och inte heller för privat bruk. I dessa fall har fler personer än de som faller inom begreppet ”privat bruk” fått del av avbildningen och förfogandet strider således

mot såväl 24 § URL som art. 5.2 i InfoSoc-direktivet, eftersom någon ersättning i dessa fall inte heller utgår.

Den i detta arbete påstådda efterföljande delningen eller publiceringen i digitala miljöer som sedermera vidtas efter själva avbildningen innebär, som framkom ovan, att verket sprids och tillgängliggörs för allmänheten. Som vidare behandlats ovan är det inom ramen för avbildningsrätten tillåtet att sprida ett konstverk genom exempel-vis vykort eller för annonseringsändamål. Däremot, kopplat till digitala miljöer, kan inte spridningen eller tillgängliggörandet anses vara avsedda inom ramen för bestämmelsen. Detta efterföljande hanterande av en avbildning kan istället innebära att verket i sin tur återges, genom publiceringen. Digital återgivning är som bekant tillåtet enligt 23 § URL, dock inom de bestämda ramar som 23 § första och tredje styckena ger. Således kan själva publiceringen anses innebära en återgivning, men som inte passar in under de relativt snäva ramar som uppställts i 23 § URL – eftersom en delning på ett socialt nätverk av en personlig avbildning av konstverk sällan utgör en kritisk eller vetenskaplig framställning eller en rapport av en dagshändelse.

Efter att ha konstaterat att rättigheterna enligt såväl avbildning som återgivning överskrids avseende privata konton som enskilda idag har och nyttjar för att dela bilder, måste frågan ställas huruvida det kan vara tillåtet att agera på detta vis inom den kommersiella sektorn? För att förankra denna fråga i den nationella regleringen så räcker det att se till lagrummens formulering, som till viss del ändå tycks medge någon form av kommersiellt nyttjande. Det framkommer av en lagkommentar120 att det är tillåtet att sälja vykort med konstverk som motiv, eller som i lagtexten för annonseringsändamål. Att sälja vykort eller annonsera till exempel en utställning är dock huvudsakligen fysiska åtgärder på så vis att affischer eller annonser placeras i närheten av själva utställningen och vykort säljs oftast i butik. Detta innebär givetvis att verket till viss del såväl sprids som tillgängliggörs för allmänheten. Det är dock relativt begränsade kommersiella åtgärder, som till stor del även gynnar rättighetshavaren.

120 Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen- en kommentar, 2014. Kommentar till 24 §, version 2014-01-20, hämtad 2015-07-25, zeteo.se.

Det är först när den kommersiella verksamheten flyttas till digitala miljöer som problem kan anses uppstå. Annonsering av en utställning eller spridning av ett vykort med ett konstverk som huvudmotiv på internet är inte begränsade i sin spridning på samma vis som dess fysiska dito, och det är nu förfogandena kan leda till direkt förfång för rättighetshavaren. Detta förfogande strider även mot den inledande ambitionen vid införlivandet av InfoSoc-direktivet i svensk rätt, nämligen att tillgängliggöranden till allmänheten på internet ska förbehållas rättighetshavaren. Enligt trestegsregeln i såväl Bernkonventionen, WCT som InfoSoc-direktivet föreskrivs att nyttjanden av konstverk endast är tillåtet om det inte inkräktar på upphovspersonens legitima intressen. I den här uppkomna situationen leder förfogandena till förfång för rättighetshavaren. Att publicera exempelvis en annons på internet får mycket stor spridning och kan antas riskera rättighetshavarens legitima anspråk såväl ekonomiskt som ideellt.¹²¹ Avseende återgivningsrätten uppställs redan i lagtexten att detta inte får ske i förvärvssyfte. Det talas i lagkommentaren om att exempelvis doktorsavhandlingar, som andra vetenskapliga framställningar, vilka framställs i överupplagor för att omsättas på marknaden inte faller inom återgivningsrätten. ¹²² I lagrummets andra punkt uppställs även kravet på att återgivning av en kritisk framställning inte får ske i digital form. Med anledning av detta kan ovan förda resonemang om rättighetshavarens ekonomiska förfång vid digitala återgivningar på nytt anknytas till. Det framstår som högst troligt att en forskare skulle anse det vara till förfång att få hela sin avhandling återgiven i digital form, tillgänglig för alla som så önskar och helt utanför dennes kontrollsfär. Detsamma gäller kritiska framställningar, för det fall dessa inte är avsedda att återspegla en dagshändelse, för vilken situation problematiken inte heller föreligger, då lagrummets tredje punkt istället kan nyttjas. Att avbildning eller återgivning i digital form skulle vara tillåtet i förvärvssyfte framstår på grund av detta som relativt långsökt och får anses strida mot trestegsregeln då det leder till förfång för rättighetshavaren.

121 Se här Rosén, Rättsutlåtande avseende 24 § URL, 2014-04-14, s. 7.

122 Olsson och Rosén, Upphovsrättslagstiftningen - en kommentar, 2014. Kommentar till 23 §, vversion 2014-01-20, hämtad 2015-07-25, zeteo.se.