6. Den nordiska upphovsrätten
7.2 Bestämmelsernas överensstämmelse med trestegsregeln
Trestegsregeln har som framgått ovan en gemensam utformning i såväl Bern-konventionen, WCT, TRIPS som InfoSoc m.fl., med några differentierade fokus-punkter. Exakt hur denna regel ska tillämpas framkommer dock inte entydigt i något av regelverken. Det finns förvisso motstående åsikter exempelvis om huruvida de tre stegen ska tolkas kumulativt eller var för sig. Oavsett ståndpunkt i dylika frågor kan testet verka belysande och ledande vid en tolkning av avbildnings- och återgivnings-rättens lämplighet som inskränkningar i ensamrätten.
Enligt trestegstestet får inskränkningar i ensamrätten endast ske i vissa särskilda fall, som inte får utgöra ett intrång i det normala nyttjandet av verket och det får inte heller inkräkta på upphovspersonens legitima intressen.
Att var och en under vissa omständigheter får såväl avbilda som, i än mer begränsade fall, återge konstverk får anses stå klart och kan således demonstrera det första rekvisitet i trestegstestet, särskilda fall. Däremot kan avbildning och återgivning inte anses falla under begreppet i alla avseenden. Det uppställs ingen absolut rätt att varken avbilda eller återge konstverk, utan dessa är båda villkorade och väl avgränsade. Det är endast WCT och InfoSoc-direktivet som har tagit höjd för upphovsrättigheter i digitala miljöer, men av dessa framkommer inte något explicit avseende de aktuella förfogandena eller deras tolkning. De medger varken en absolut rätt, eller några fasta ramar, för rättigheterna i digitala miljöer.
Vad som inryms under begreppet det normala nyttjandet av verket, det andra steget i trestegstestet, får nog framgå av de aktuella omständigheterna i det föreliggande fallet, närmast dock något som följer av vad som vid varje tidpunkt rimligen framstår som just ”normala” nyttjanden. Även vid en betraktelse på grundval av den allmänt hållna ordalydelsen är det uppenbart att digital avbildning eller återgivning är förfoganden som får ses som ”normala” nyttjanden av ett konstverk inom ramen för ensamrätten,
något som alltså inte får inskränkas med mindre än att en konflikt med trestegstestet uppstår. Följaktligen kan även ett nyttjande av ett verk genom publicering eller delning i ett socialt nätverk tämligen generellt numera anses vara ”normalt” nyttjande såväl inom som utom ensamrätten, då det är vanligt förekommande att även andra än rättighetshavaren delar bilder av konstverk i sociala medier. Samhälleliga aspekter liksom teknikutvecklingen är förstås av stor betydelse, eftersom ett ”normalt nyttjande” vid Bernkonventionens tillkomst på 1800-talet inte kan ha tolkats likadant vid WCT:s tillkomst 1996 eller InfoSoc-direktivets i början av 2000-talet. Trestegstestet tillkom vid 1971 års revidering av Bernkonventionen, men också under det fyrtiotal år som därefter förflutit har förstås förfogandeformer såväl tillkommit som försvunnit, vilka kunnat omtalas som normala för sin tid.
Hur väl fungerar då bestämmelserna och trestegstestet i dagens teknikorienterade och digitala samhälle? Här aktualiseras trestegstestets tredje rekvisit; att en inskränkning i ensamrätten inte får inkräkta på upphovspersonens legitima intressen. Som påtalats tidigare i denna analys kan de legitima intressena omfatta såväl ekonomiska som ideella aspekter. Således kan en rättighetshavare i vissa situationer ha ett större intresse exempelvis av att respekträtten upprätthålls, än att denne erhåller ersättning vid var publicering av dennes verk. Det kan givetvis även tänkas att situationen i vissa fall kan vara den motsatta. Sannolikt har rekvisitet i det tredje teststeget dock mest bäring på rättighetshavarnas allmänna dispositioner på marknaden, att kunna välja olika strategier för verkets tillgängliggörande, att kunna välja bort vissa fora för publicering eller att helt avstå från deltagande i vissa sammanhang.
För att relatera trestegsregeln till avbildnings- och återgivningsrätten bör givetvis stor hänsyn tas till att den svenska utredningen kommit fram till att de uppställda inskränkningarna i 2 kap. URL inte strider mot tolkningsregeln. Den senaste stora genomgången av lagen gjordes dock för 10 år sedan, och såväl teknisk som samhällelig utveckling kan leda till att dennas relevans idag till viss del kan ifråga-sättas.126 Det var betydligt mer omständligt att dela eller publicera inlägg och bilder på sociala nätverk för bara några år sedan. Sociala nätverk för mobiltelefoner har endast varit en realitet i ett fåtal år, och användandet har givetvis eskalerat i samklang med
126 Den senaste grundliga genomgången av URL var som bekant vid införlivandet av InfoSoc-direktivet, se prop. 2004/05:110.
utvecklingen. Det ter sig mer eller mindre omöjligt att en reglering av detta slag, baserad på dåtidens samhälleliga struktur, skulle upprätthålla samma bäring med det teknifierade dito vi befinner oss i nu. Som berörts tidigare under denna analys, men som förtjänar att upptas på nytt, så vore ett förtydligande här på sin plats. Med detta förstås en eventuell begreppsdefinition av såväl avbildning som återgivning, samt hur de olika inskränkningarna ska balanseras mot ensamrättigheterna. Då dagens behandling av bestämmelserna öppnar för vidare förfoganden än de initialt avsedda bör här redogöras vad som kan anses vara korrekt och lagenlig avbildning samt återgivning idag, för att undvika att ensamrätten får stå tillbaka för vars och ens fria nyttjande av verk. Det handlar således inte om att inskränkningarna i sig ska förgås, endast om att dessa behöver balanseras och konkretiseras för att passa in i den nuvarande och kommande tekniska utvecklingen. Att låta situationen kvarstå, vilken i nuläget leder till förfång för rättighetshavaren, vore att riskera hela upphovsrättens grundförutsättning; att uppmuntra till skapande och kreativt arbete. Det vore vidare oförsvarligt att enskildas intresse att nyttja omotiverat skulle gå före skaparens rätt till sitt verk.
Vid en påföljande granskning med trestegsregeln som tolkningsunderlag framkommer att det idag vore tvivelaktigt att 23-24 §§ URL skulle kvarstå oförändrade, med de möjligheter till förfoganden de för med sig. Visserligen kan en avbildning med därefter följande publicering eller återgivning inte anses strida mot det normala nyttjandet av verket längre, men däremot kan det antas att denna extensiva spridning och tillgängliggörande till allmänheten som detta innebär kan falla in under rekvisitet så att det inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen. Ensamrättigheterna blir i de här fallen i det närmaste uddlösa, då all form av överföring, framställning, spridning eller tillgängliggörande för allmänheten kan göras av den enskilda.
Således kan konkluderas att avbildnings- och återgivningsrätten enligt 23-24 §§ URL, så som de praktiskt tillämpas idag, inte kan anses överensstämma med trestegsregeln och att de dessutom möjliggör vidare ingrepp i ensamrätten än den initialt avsedda. Vid en strikt bokstavstolkning av lagrummen ger dock dessa inte vidare rättigheter än att de kan placeras inom ramen för trestegstestet. Däremot har den samhälleliga utvecklingen medfört fler möjligheter till avbildning och återgivning än vad som initialt åsyftats, varför bestämmelserna idag inte garanterar det skydd för
rättighets-havaren som denne faktiskt bör erhålla. För det fall en förändring genom förtydligande inte sker bör en restriktiv tolkning och tillämpning av lagrummen premieras, då bestämmelsernas rena ordalydelse inte kan anses stå i strid med trestegstestet. Att tolka in andra eller vidare förfoganden än de som de facto uttrycks i lagrummen vore inte förenligt med varken trestegstestet eller rättighetens position i RF. Dansk och norsk reglering av de inskränkningar som motsvarar 23 och 24 §§ URL ter sig uppen-barligen mer adekvata ur trestegstestets perspektiv.
7.2.1 Bestämmelsernas funktionalitet i digitala miljöer
Hur kan då bestämmelserna sägas harmoniera med dagens tekniska möjligheter? När det konstaterats att regleringen öppnar upp för andra ingrepp i ensamrätten än de i 23-24 §§ URL uppställda bör dessa antingen revideras genom tydligare definitioner av inskränkningarnas avsedda effekter eller mer generellt anpassas efter de digitala nyttjanden som är en naturlig följd av enskildas nyttjanden av konstverk, så som samhället ser ut idag. Nyss sagda innebär dock inte att ensamrätten bör ge vika för de nya möjligheter som utvecklingen öppnar upp för, med mer eller mindre obegränsad tillgång till digitala kommunikationsmedel, utan endast att detta bör tas i beaktande för att inte riskera att ensamrätten förlorar sin betydelse. Ett förtydligande avseende rättighetshavarens möjligheter i dessa situationer vore önskvärt, då enskildas avbildningar och återgivningar sällan medför att respekträtten upprätthålls, och än mindre rättighetshavarens ekonomiska intressen.
Rättighetshavarens legitima intressen bör i denna situation vidare sättas i relation till den praktiska möjligheten att erhålla ersättning vid nyttjanden som vidtas av enskilda. Övrig nordisk upphovsrättslagstiftning har här valt att införa en begränsning i inskränkningarna i ensamrätten. Det föreligger inget intrång i ensamrätten om konstverket inte framträder som huvudmotivet vid avbildningen, och i dessa fall föreligger inte heller en rätt till ersättning för rättighetspersonen. Regleringen framstår som rimlig, då den undantar många av de gränsfall som i nationell rätt har lämnats till domstolarna att avgöra. Rättsläget avseende avbildningsrätten är på så vis som utgångspunkt tydligare i våra nordiska grannländer. Den motivering som lämnades för att inte införa motsvarande bestämmelse i URL vid genomförandet av InfoSoc-direktivet förefaller inte fullständigt konsekvenshanterad.