Huruvida ondtrosrekvisitet i 4 kap. 5 § KonkL innefattar en undersökningsplikt för
medkontrahenten beträffande gäldenärens insolvens var länge omdiskuterat i doktrinen. I NJA 2017 s. 882 gav HD principiella utlåtanden angående undersökningspliktens uppkomst och närmare innebörd. Det finns härav anledning att framföra vissa synpunkter.
Undersökningsplikten uppkommer i det fall det föreligger omständigheter som för
medkontrahenten är ägnade att väcka misstankar angående gäldenärens insolvens. Det sagda torde innebära att det finns utrymme för att tolka undersökningspliktens form på två olika sätt. Undersökningsplikten kan uppfattas som ett moment inom ramen för
aktsamhetsbedömningen. Den medför aktiva förpliktelser från medkontrahentens sida. Om medkontrahenten förhåller sig passiv kan denne inte påstå sig varit i god tro om gäldenärens insolvens. En annan tolkning är att undersökningsplikten utgör en indikation på om ond tro föreligger. Med andra ord, om det föreligger omständigheter som är ägnade att väcka
medkontrahentens misstankar, medför det även i sig att vederbörande är i ond tro. Lennander är av åsikten att undersökningsplikten bör uppfattas som ett moment inom ramen för
aktsamhetsbedömningen. Jag ansluter mig till denna uppfattning. ”Ond tro” och ”misstanke” särskiljs i den bemärkelsen att det är enbart vid misstanke som medkontrahentens
undersökningsplikt får sin relevans. Omständigheter som är ägnade att väcka misstankar är vad som ger upphov till undersökningsplikten. För ond tro krävs emellertid att
medkontrahenten borde dragit slutsats om gäldenärens insolvens utifrån de omständigheter som vid rättshandlingstidpunkten var kända för vederbörande.
Lennander och Renman har uttalat att det finns anledning att ställa högre krav på aktsamhet hos en medkontrahent som är gäldenärens mångåriga bankförbindelse, huvudleverantör eller dylikt. Detta uttalande har HD befäst i NJA 2017 s. 882. Enligt min mening finns det skäl att ifrågasätta detta. Det finns anledning för medkontrahenten att ha befogad tillit till gäldenären i det fall partsförhållandet varit utsträckt över många år och där en lojal affärsrelation etablerats parterna sinsemellan. Gäldenärens förslag om betalning med osedvanliga betalningsmedel eller med ovanligt förmånliga villkor kan visserligen utgöra omständigheter som innebär avsteg från partspraxis. Det sagda innebär inte att ett sådant förhållande vittnar om gäldenärens insolvens. Om gäldenärens förslag om betalning med osedvanliga
betalningsmedel verkligen utgör en sådan indikation på gäldenärens insolvens som borde väcka medkontrahentens misstankar ställer jag mig frågande till. Detsamma gäller om
gäldenären erbjuder medkontrahenten ovanligt förmånliga villkor. Åtminstone torde detta inte automatiskt medföra att kravet på aktsamhet höjs. Det finns snarare anledning att ställa ett högre aktsamhetskrav vid nya och osäkra affärsrelationer. Det innefattar större risker jämfört med en etablerad affärsrelation. Som ett naturligt utflöde av detta borde det i en sådan situation kunna krävas att parterna iakttar ett större mått av aktsamhet.
Vad gäller de undersökningsåtgärder som fordras för en fullgjord undersökningsplikt är det en fråga som inte fått ett definitivt svar i praxis. I NJA 2017 s. 882 ansågs ingen
30 undersökningsplikt föreligga varför domstolen inte gick vidare med att bedöma vilka åtgärder Swemaint borde företagit för en fullgjord undersökningsplikt. Swemaint inhämtade en
kreditupplysning. Det är långt ifrån självklart huruvida ett inhämtande av kreditupplysning alltid är att anse som en fullgjord undersökningsplikt. Medkontrahentens möjligheter att erhålla information ska beaktas. Inhämtandet av en kreditupplysning är en enkel åtgärd för medkontrahenten att utföra varför det, enligt min mening, torde ställas låga krav för fullgjord undersökningsplikt. Till det sagda kan också tillföras att Swemaint och Intercontainer ingått i en flerårig bankförbindelse. Som tidigare nämnts ställs det i sådant fall högre krav på
aktsamhet hos medkontrahenten. Det hade således varit intressant i sammanhanget att vidare utforska vad undersökningsplikten som ”minst” omfattar i ett fall där gäldenär och
medkontrahent inte ingått i en sådan flerårig bankförbindelse.
Huruvida undersökningspliktens uppkomst och räckvidd skett genom en lämplig avvägning mellan borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling och
omsättningsintresset är svårt att ge ett närmare svar på. Vad som kan noteras är att medkontrahenten inte som utgångspunkt åläggs en undersökningsplikt inom ramen för ondtrosrekvisitet. Faran med alltför långtgående återvinningsmöjligheter är minskad omsättning. Gäldenärens ekonomi förvärras och lojala transaktioner försvåras.
Medkontrahenten kan tvingas vidta många försiktighetsåtgärder. En ofrånkomlig följd av detta blir tungrodd byråkrati som medför stora kostnader när denne blir tvungen till att skydda sig mot återvinning inom den uppställda tidsfristen. Sett till de intressen som kan urskönjas bakom aktsamhetsbedömningen kan sägas att kravet på aktsamhet primärt avser att skydda borgenärskollektivet. Även medkontrahenten bör ha ett intresse av att se gäldenärens övriga borgenärer som särskilt skyddsvärda. Utan detta perspektiv riskerar medkontrahenten att ha mottagit en rättshandling som tillkommit under otillbörliga förhållanden och som därmed kan komma att återgå till konkursboet genom återvinning.
I NJA 2017 s. 882 tydliggjorde HD ett oklart rättsläge. I HD:s domskäl framgår dock tydliga hänvisningar till den juridiska doktrinen. Härav finns anledning att betvivla om det skapades gällande rätt eller om HD snarare gjorde en sammanställning av vad som hittills hade
framförts i doktrin. Den yttersta avgränsningen för undersökningsplikten är fortfarande flytande. En tänkbar orsak till att det inte kommit fler prejudicerande fall med en beskrivning av undersökningspliktens närmare innebörd kan vara att det ofta sker förlikning i mål av detta slag. Att parterna väljer att förlikas kan bero på att prognosen för boet att vinna bifall för sin återvinningstalan har försämrats under målets handläggning. Det kan också röra sig om bevissvårigheter eller att omfattningen av processkostnaderna är oförutsägbar.141 I annat fall
har medkontrahenten vitsordat att denne varit i ond tro varför HD inte lämnat prövningstillstånd av det skälet.
Återvinning av en rättshandling är en ingripande åtgärd för återvinningskäranden att vidta. Det innebär betydande avsteg från den sakrättsliga regleringen. Det bör således vara motiverat att formulera stränga krav för återvinningsmöjligheter. Återvinningsinstitutet ska samtidigt
31 uppbära konkursinstitutets grundläggande idéer och därmed tillgodose en likabehandling av borgenärerna i samband med en konkurs. Det är önskvärt att undersökningspliktens uppkomst och räckvidd ytterligare klargörs utöver vad som hittills framställts genom praxis och i
32