J U R I D I C U M
Linnéa Eriksson Carnrot
VT 2021Medkontrahentens undersökningsplikt
avseende gäldenärens insolvens vid återvinning i konkurs
Ur ljuset av borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling och omsättningsintresset
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 hp Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Före ett konkursutbrott kan borgenärer och gäldenärer lockas till att vidta otillbörliga åtgärder av olika slag. I syfte att motverka illojala dispositioner infördes återvinningsreglerna. Med stöd av regelverket kan en konkursförvaltare kräva en återgång av rättshandlingar som företagits innan konkursutbrottet och som varit till skada för en eller flera borgenärer.
Återvinningsreglerna återfinns i 4 kap. konkurslag (1987:672)(KonkL). För att återvinning av en rättshandling ska kunna ske med stöd av 4 kap. 5 § KonkL krävs att återvinningskäranden styrker att medkontrahenten, vid tidpunkten för när rättshandlingen företogs, varit i ond tro avseende gäldenärens insolvens. Genom användandet av en rättsdogmatisk metod har medkontrahentens undersökningsplikt avseende gäldenärens insolvens inom ramen för ondtrosrekvisitet närmare utretts i denna studie.
I NJA 2017 s. 882 uttalade HD att ondtrosrekvisitet som utgångspunkt inte innefattar en undersökningsplikt för medkontrahenten beträffande gäldenärens insolvens. I de fall det föreligger omständigheter som är ägnade att väcka medkontrahentens misstankar föreligger en sådan plikt. Sådana omständigheter föreligger när gäldenären föreslår betalning med
osedvanliga betalningsmedel eller ger ovanligt förmånliga villkor. Åtgärder som
medkontrahenten kan behöva företa inom ramen för sin undersökningsplikt inkluderar att inhämta kreditupplysning samt utreda årsredovisningar och kontrollbalansräkningar. Om medkontrahenten inte fullgör sin plikt anses denne ha agerat oaktsamt och har således varit i ond tro. Rättshandlingen kan då återvinnas under förutsättning att övriga rekvisit i
bestämmelsen är uppfyllda.
Undersökningspliktens funktion kan uppfattas som ett moment inom ramen för
aktsamhetsbedömningen och därmed som ett led i ondtrosrekvisitet. En alternativ uppfattning är att undersökningspliktens uppkomst per automatik medför ond tro hos medkontrahenten. Av vad som presenteras i denna utredning talar övervägande skäl för att undersökningsplikten bör uppfattas som ett hjälpmedel inom ramen för aktsamhetsbedömningen. Mot bakgrund av de intressen som kan urskönjas i aktsamhetsbedömningen kan sägas att kravet på aktsamhet primärt avser att skydda borgenärskollektivet. Alltför höga krav på medkontrahentens aktsamhet medför dock långtgående återvinningsmöjligheter med minskad omsättning som följd. Återvinning av en rättshandling är en ingripande åtgärd för återvinningskäranden att vidta. Detta innebär betydande avsteg från den sakrättsliga regleringen. Det är
eftersträvansvärt att undersökningspliktens uppkomst och räckvidd ges en närmare innebörd utöver vad som hittills framställts genom praxis och i doktrinen.
Förord
Det är med glädje och vemod som jag sätter punkt för mina universitetsstudier. Jag vill härmed ta tillfället i akt och rikta några välvalda ord till personer som haft en oumbärlig del längs med vägen fram till juristexamen.
Jag vill tacka min handledare Marie Karlsson-Tuula som givit handledning under arbetets gång. Jag vill även uttrycka min tacksamhet till min familj som visat ovärderlig support genom hela studietiden. Mamma, tack för du alltid försöker uppmuntra till min
självständighet. Men ibland är det svårt att klippa navelsträngen. Du och pappa är ju trots allt min största trygghet. Och till mina systrar, Beccy och Frida, att umgås med er och barnen innebär så mycket glädje. Ni är bäst!
Tack till dig Felicia för att du tålmodigt utstått cirkelresonemang, ältande och överflödiga anekdoter. Ditt stöd värderar jag högt. Jag ser framemot fler kvällar backstage och fler nätter på Spy Bar. Jag undviker helst båthotell framöver av flera olika skäl som inte kan eller bör nämnas i skrift. Kanske vi sover i sviten nästa gång för det blev ju aldrig av sist.
Avslutningsvis vill jag rikta ett speciellt tack till Vendela Levinsson, min person. Du som ger ovillkorligt stöd i livets alla med- och motgångar. Du som hela tiden sympatiserar med min humor och bekräftat mig genom hela studietiden. En tid som kommit att färgas av gutturala läten, kannibalkocken, Anne-Lie Rydé, slanggurkan, vattenspridaren, kåkfararen, bland andra färgstarka skämt. Det är tur att vi lever samtidigt jag och du.
Linnéa Eriksson Carnrot
Stockholm den 23 maj 20211. Inledning ... 1
1.1. Bakgrund ... 1
1.2. Syfte ... 2
1.3. Frågeställningar ... 2
1.4. Avgränsning ... 3
1.5. Metod och material ... 3
1.6. Disposition ... 5
2. Allmänt om återvinning i konkurs ... 6
2.1. Konkurslagen och dess möjligheter till återvinning ... 6
2.2. Återvinningsinstitutets utveckling ... 7
2.3. Återvinningsinstitutets bakomliggande intressen ... 7
2.4. Återvinningsförfarandet ... 8
2.5. Verkan av återvinning ... 10
2.6. Återvinningsmöjligheter enligt 4 kap. KonkL ... 11
3. 4 kap. 5 § KonkL – den allmänna otillbörlighetsregeln ... 12
3.1. Inledande anmärkningar ... 12
3.2. Rättshandlingsrekvisitet ... 12
3.3. Otillbörlighetsrekvisitet ... 13
3.4. Nackdelsrekvisitet ... 14
3.5. Insolvensrekvisitet ... 15
3.5.1. Insolvensbegreppet och avgränsningar gentemot insufficiens och illikviditet ... 15
3.5.2. Insolvensbedömningen vid tidpunkten för konkursansökan ... 16
3.5.3. Insolvensbedömningen vid tidpunkten för återvinningstalan ... 17
3.6. Ondtrosrekvisitet ... 18
3.6.1. NJA 2017 s. 882 ... 19
4. Analys ... 23
4.1. Inledande anmärkningar ... 23
4.2. Ondtrosrekvisitets utveckling med beaktande av intresseavvägningar bakom återvinningsinstitutet ... 23
4.3. Ond tro och insolvensbegreppet ... 24
4.4. Intresseavvägningar vid aktsamhetsbedömningen ... 25
4.5. Omständigheter ägnade att väcka misstankar ... 26
4.6. Åtgärder som omfattas av undersökningsplikten ... 27
5. Avslutande synpunkter och slutsatser ... 29
Förkortningar
FRL Förmånsrättslag (1970:979)
HD Högsta domstolen
KFM Kronofogdemyndigheten
KonkL Konkurslag (1987:672)
NJA Nytt juridiskt arkiv
NOU Noregs offentlege utgreiingar
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna
SOU Statens offentliga utredningar
1
1. Inledning
1.1. Bakgrund
Vid en nära förestående konkurs kan oprioriterade borgenärer lockas till att vidta otillbörliga påtryckningar mot gäldenären i syfte att få sin fordran betald. En betalning som annars kan riskera att utebli i en konkurs. På motsvarande sättkan det finnas anledning för gäldenären att placera tillgångar utom räckhåll för borgenären. Detta kan ske i syfte att minska sin
egendomsmassa eller öka sina skulder till men för borgenärerna.1
Genom dessa typer av illojala transaktioner sätts turordningsregler i förmånsrättslagen (1970:979)(FRL) ur spel vilket banar väg för att en borgenär skaffar sig företräde framför andra borgenärer där syftet är att öka sin utdelning i konkursen.2 För att motverka dessa
oönskade effekter innehåller konkurslagen regler om återvinning i konkurs.3 Genom
möjligheten till återvinning kan konkursförvaltaren kräva återgång av en sakrättsligt giltig4
rättshandling som företagits viss tid före konkursbeslutet och som varit till skada för borgenärerna.5
Reglerna om återvinning i 4 kap. KonkL är komplexa till sin uppbyggnad och innehåller den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL enligt vilken alla typer av rättshandlingar kan återvinnas.6 Utformningen och tillämpningen av återvinningsreglerna ämnar tillgodose
borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling. Samtidigt ska en lämplig avvägning göras mot omsättningsintressets krav på att inte försvåra lojala transaktioner eller i onödan förvärra gäldenärens ekonomiska förhållanden.7 Inte sällan har detta medfört
svårigheter vid rättstillämpningen. Som ett exempel på detta kan nämnas ondtrosrekvisitet som framgår av den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL. En förutsättning för återvinning av en rättshandling enligt 4 kap. 5 § KonkL är att gäldenärens medkontrahent kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens vid tidpunkten för när rättshandlingen företogs.8
1 Prop. 1975:6 Ändringar i konkurslagen (1921:225) m.m., s. 93f.; Renman, Hans, Återvinning enligt 4 kap.
konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2020, s. 147;
Mellqvist, Mikael & Welamson, Lars, Konkurs och annan insolvensrätt, 12 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 25 ff; SOU 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande - förslag till ny lag, s. 440.
2 Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 25 ff. 3 Återvinningsreglerna återfinns i 4 kap. KonkL.
4 För ett sakrättsligt skydd fordras ett sakrättsmoment vilket varierar i förhållande till vilken typ av egendom som
är ifråga. Som exempel på sakrättsmoment anges tradition och denuntiation. Se Millqvist, Göran, Sakrättens
grunder – En lärobok i sakrättens grundläggande frågeställningar avseende lös egendom, 8 uppl., Norstedts
Juridik, 2018, s. 142 ff.
5 SOU 1983:60 Återvinning i konkurs. Delbetänkande av kommissionen mot ekonomisk brottslighet, s. 33;
Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 106; Lennander, Gertrud, Återvinning i konkurs, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013, s. 23 ff.
6 Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 106 f.
7 SOU 2010:2, s. 39; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual,
s. 174; Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 25 ff; Lennander, Återvinning i konkurs, s. 26.
2 När den lagtekniska utformningen av bestämmelsen inte ställer krav på att medkontrahenten ska ha faktisk vetskap om gäldenärens insolvens utan tillräckligt är att densamme borde ha känt till omständigheten, leder det till frågan om vilken typ av kännedom eller insikt som utformningen tar sikte på. I det avseendet har det förts diskussioner i den juridiska doktrinen om huruvida ondtrosrekvisitet inbegriper en undersökningsplikt för medkontrahenten gällande gäldenärens insolvens.9 HD har i NJA 2017 s. 882 fastställt att utgångspunkten inte är att
ondtrosrekvisitet medför en undersökningsplikt för medkontrahenten. Under vissa
omständigheter åläggs emellertid denne att utföra en närmare undersökning om gäldenärens ekonomiska förhållanden.10 Innan medkontrahenten ingår avtal med gäldenären bör denne ha
vetskap om återvinningsreglernas innebörd. Här omfattas exempelvis i vilka situationer det är motiverat att vederbörande fördjupar sig i gäldenärens ekonomiska förhållanden. Detta för att undvika en återvinningssituation där rättshandlingen riskerar att återgå till konkursboet.
1.2. Syfte
Syftet för studien är att utröna innebörden av undersökningsplikten vilken utgör en del av ondtrosrekvisitet i 4 kap. 5 § KonkL. Specifikt avses att utreda under vilka omständigheter som medkontrahentens undersökningsplikt avseende gäldenärens insolvens uppstår. Ytterligare ett syfte är att utreda undersökningspliktens räckvidd och vilka åtgärder som medkontrahenten förväntas företa för att denne ska anses ha fullföljt sin undersökningsplikt. Genomförandet kommer särskilt att fokusera på att analysera dessa aspekter av
undersökningsplikten i ljuset av återvinningsinstitutets bakomliggande intressen. Häribland avses särskilt borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling och omsättningsintressets krav på att inte försvåra lojala transaktioner eller i onödan förvärra gäldenärens ekonomiska förhållanden.
1.3. Frågeställningar
I. I vilka situationer åläggs medkontrahenten en undersökningsplikt avseende gäldenärens insolvens?
II. Vilka undersökningsåtgärder fordras av medkontrahenten för att denne ska anses ha fullföljt sin undersökningsplikt?
III. Har undersökningspliktens uppkomst och räckvidd skett genom en lämplig avvägning mellan borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling och
omsättningsintressets krav på att inte försvåra lojala transaktioner eller i onödan förvärra gäldenärens ekonomiska förhållanden?
9 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 159; Palmér, Eugène & Savin, Peter, Konkurslagen: en kommentar,
publicerad i JUNO 31 oktober 2020, hämtad 2 mars 2021; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en
process- och insolvensrättslig manual, s. 174.
3 1.4. Avgränsning
I studien utreds undersökningsplikten som en del av ondtrosrekvisitet i den allmänna
otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL. Rekvisitet är vad som särskiljer bestämmelsen från övriga återvinningsregler i 4 kap. 6-13 §§ KonkL varför det av detta skäl avgränsas till att enbart behandla återvinningsmöjligheten enligt 4 kap. 5 § KonkL. Av detta följer också att det inte görs några anspråk på att genomföra en genomgående analys av återvinningsförfarandet eller dess rättsverkningar. Istället återges en överblick över dessa ämnen.
Kravet på ond tro hos medkontrahenten omfattar gäldenärens insolvens såväl som övriga rekvisit i 4 kap. 5 § KonkL. I detta led avser studien att utreda medkontrahentens
undersökningsplikt i förhållande till gäldenärens insolvens. Av vad som senare kommer beröras motiveras denna avgränsning av att ond tro beträffande gäldenärens insolvens
vanligtvis även medför ond tro avseende övriga omständigheter. Således är det inte av vikt att utföra en närmare analys kring undersökningsplikten i förhållande till övriga rekvisit.
Nuvarande utformning av återvinningsreglerna tillkom genom ett nordiskt samarbete där lagförslagen bland länderna i stort sett var identiska. Av det skälet utgår en komparativ utblick enbart i notapparaten för att påvisa vissa nyansskillnader mellan synen på undersökningsplikten bland de nordiska länderna.
1.5. Metod och material
Ovanstående frågeställningar behandlas genom att med lämplig metod besvara dess frågeställningar. I detta arbete har den rättsdogmatiska metoden valts. Den konkreta
innebörden av rättsdogmatisk metod har varit föremål för diskussion.11 Sandgren menar att
fastställandet av gällande rätt innefattar två olika steg. Dels ska gällande rätt beskrivas, dels ska den systematiseras. Sandgren beskriver dessa två infallsvinklar som samspelande. Rätten systematiseras nämligen genom att det med hjälp av beskrivningen kan urskönjas likheter, samband och principer.12 Kleineman menar att rättsdogmatikens främsta syfte är att applicera
en rättsregel på ett rekonstruerat, rättsligt problem. Att närmare beskriva rättsdogmatikens kärna innefattar komplexa, rättsteoretiska spörsmål som gör själva beskrivningen vag och otydlig. För tydlighetens skull är det att föredra att författaren konkret beskriver hur denne gått tillväga för att besvara sin frågeställning.13 Peczenik förklarar rättsdogmatiken som
deskriptivnormativ och att gällande rätt med hjälp av metoden kan uttolkas och
systematiseras. Det är av väsentlighet med en förståelse för rättsdogmatikens systematik.
11 Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005 s. 249-272, på s. 252 f.
12 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare- ämne material, metod och argumentation, 3 uppl.,
Norstedts Juridik AB, 2015, s. 43 f.
13Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1
4 Rättsdogmatiken består av beskrivningar av gällande rättsregler inom olika rättsområden och hur dessa rättsområden är utformade. Normativa ståndpunkter och rättfärdigande av gällande rätt är en ofrånkomlig del av dess systematik. En värderingsfri rättsdogmatik är enbart en illusion som omöjligt kan uppnås. Värderingar är därmed av central innebörd för
rättsdogmatiken.14
Den rättsdogmatiska metoden har inte sällan fått kritik. Sandgren menar att rättsdogmatiken utgör en förvald metod vid rättsvetenskaplig forskning där materialet snarare än det rättsliga problemet blir styrande för val av metod. Det får till följd att rättsdogmatiken tenderar att inte se bortom gällande rätt. Gällande rätt kan inte sägas existera i sig själv utan är snarare
beroende av att följa accepterade regler.15 Peczenik har framfört att rättsdogmatikens
betydelse för rättsbildning har minskat med åren då rättsvetenskapen numera i högre utsträckning inriktar sig på specifika rättsliga spörsmål istället för att utveckla ”omfattande intellektuella strukturer”.16
Sammantaget ger ovanstående ett tydligt stöd för att den rättsdogmatiska metoden har en central ställning inom rättsvetenskapen. Med utgångspunkt för uppsatsens syfte är metoden relevant för att kunna fastställa och systematisera gällande rätt. För att fastställa huruvida ondtrosrekvisitet inbegriper en undersökningsplikt för medkontrahenten avseende gäldenärens insolvens vid återvinning i konkurs är metoden därför lämplig.
För att med framgång utreda frågeställningarna har allmänt vedertagna rättskällor utretts. Vad som betraktas som en rättskälla är ytterligare ett omdiskuterat spörsmål inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. En allmän uppfattning är att den svenska rättsordningen inbegriper allmänt vedertagna rättskällor i form av lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin.17 Det bör
dock anmärkas att nämnda rättskällor inte utesluter att författaren använder sig av annat material för att berika sin studie. Vid fastställande av gällande rätt är rättsdogmatikern därav inte bunden till de auktoritativa rättskällorna.18
I denna studie bearbetas lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin mer eller mindre grundligt och på olika nivåer för att dra slutsats om de lege lata, gällande rätt. Utgångspunkten har varit lagstiftning, i synnerhet 4 kap. 5 § KonkL där undersökningsplikten, som ett led i
ondtrosrekvisitet, får sin relevans. Ytterligare vägledning av och fördjupning i utredningar och förarbeten har dock varit av yttersta vikt då lagstiftningen på området är allmänt formulerad. Detta material har främst begrundats i syfte att åstadkomma en fördjupad
förståelse för återvinningsinstitutets bakomliggande intressen, däribland omsättningsintresset och borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling.
14 Peczenik, Juridikens allmänna läror, s. 249 f.
15 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk, Tidsskrift for Rettsvitenskap, Vol. 118 nr 4-5, 2005, s.
648-656, på s. 650 ff; Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21.
16 Peczenik, Juridikens allmänna läror, s. 254. 17 Jfr Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21.
5 Ondtrosrekvisitet behandlas ytligt i utredningar och förarbeten som föregått utformningen av 4 kap. 5§ KonkL. En central del av materialet har istället bestått av den juridiska doktrinen, i synnerhet monografin Återvinning i konkurs som genomgående behandlar
återvinningsinstitutet, skriven av Gertrud Lennander, före detta justitieråd i HD 1992-2010 och professor i civilrätt vid Stockholms Universitet. Även Återvinning enligt 4 kap
konkurslagen: En process- och insolvensrättslig manual, skriven av Hans Renman, delägare och advokat vid advokatfirman Schjødt och som huvudsakligen arbetar med
konkursförvaltning, har tillfört om än mer praktiskt inriktade insikter. Den nuvarande
utformningen av återvinningsreglerna tillkom genom ett nordiskt samarbete där lagförslagen bland länderna i stort sett var identiska. För att påvisa vissa nyansskillnader i utformningen av motsvarigheten till den allmänna otillbörlighetsregeln bland de nordiska länderna har i viss mån norsk och dansk rätt begrundats.
Det är en till synes begränsad utbredning i praxis vad gäller medkontrahentens
undersökningsplikt avseende gäldenärens insolvens enligt kravet på ond tro i 4 kap. 5 § KonkL. I NJA 2017 s. 882 har saken däremot belysts tydligt varför en särskild fördjupad analys av rättsfallet har utförts. Detta i syfte att frambringa en djupare förståelse för rättstillämpningen av ondtrosrekvisitet och dess krav på medkontrahentens
undersökningsplikt avseende gäldenärens insolvens. 1.6. Disposition
I avsnitt två presenteras återvinningsinstitutets bakomliggande intressen. Detta för att ge läsaren en bakgrundsbild över vilka avvägningar lagstiftaren och rättstillämparen står inför vid utformningen och tillämpning av återvinningsreglerna. Detta syftar också till att ge läsaren en fundamental grund inför kommande resonemang i analys och slutsats. Därefter ges en överblick över vilka legala förutsättningar som föranleder återvinning av en rättshandling, återvinningsförfarandet och dess rättsverkningar samt hur 4 kap. KonkL är disponerat. I avsnitt tre ges en fördjupad genomgång av rekvisiten i 4 kap. 5 § KonkL där
ondtrosrekvisitet får sin relevans. En särskild fördjupning av ondtrosrekvisitet presenteras genom att redogöra för NJA 2017 s. 882 där HD prövade om ondtrosrekvisitet inbegriper en undersökningsplikt för medkontrahenten avseende gäldenärens insolvens.
Avsnitt fyra innehåller en analys över vad som hittills presenterats i uppsatsen i syfte att utreda de frågeställningar som framställts. Slutligen i avsnitt fem presenteras synpunkter och slutsatser över de frågeställningar som studien avser att besvara.
6
2. Allmänt om återvinning i konkurs
2.1. Konkurslagen och dess möjligheter till återvinning
I de fall gäldenären är insolvent, det vill säga när denne inte rätteligen kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning och denna oförmåga inte endast är tillfällig,19 ska
gäldenärens tillgångar bli föremål för exekution. Exekutionsformen benämns konkurs och regleras i KonkL.20 Vid en konkurs övergår gäldenärens samtliga tillgångar till ett
konkursbo21 och gäldenären förlorar rådigheten över dessa.22 Konkursboets främsta
företrädare blir konkursförvaltaren.23
Konkursförfarandet innehåller olika steg och inleds med att gäldenären försätts i konkurs. Därefter sker en successiv avveckling genom att konkursboet utreds, fordringar klarläggs, egendom säljs och tillgångar delas ut innan konkursen sedan avslutas. En konkurs syftar till att under ordnade former realisera gäldenärens tillgångar för att ge borgenärerna maximal utdelning för sin fordran. Genom gäldenärens avveckling realiseras dennes tillgångar och överskottet kan sedan fördelas mellan borgenärerna.24 Fördelningen karaktäriseras av en
likabehandling där varje borgenär ur konkursboets egendomsmassa får betalt i förhållande till fordrans säkerhet och i proportion till dess storlek. Detta enligt den prioritetsordning som följer av FRL.25
Efter ett konkursbeslut kan den förmånsrättsliga prioritetsordningen inte sättas ur spel. Inte heller kan någon borgenär skaffa sig företräde framför någon annan i syfte att öka sin egen utdelning. Redan innan ett konkursbeslut meddelats kan borgenären dock vidta otillbörliga påtryckningar mot gäldenären för att förbättra sin egen ställning. Gäldenären kan även placera tillgångar utom räckhåll för borgenären. I syfte att motverka illojala transaktioner av detta slag återfinns återvinningsreglerna i 4 kap. KonkL.26 Genom återvinningsinstitutet tillgodoses
rätten för konkursförvaltaren att vidta åtgärder mot illojala rättshandlingar. Sådana
rättshandlingar har företagits i syfte att kringgå det konkursrättsliga regelverket, däribland följderna av en förväntad konkurs, och varit till skada för borgenärerna.27
19 1 kap. 2 § 2 st KonkL.
20 Prop. 1978/79:102 Med förslag till ändring i konkurslagen (1921:225) m.m., s. 77; Mellqvist & Welamson,
Konkurs och annan insolvensrätt, s. 13.
21 1 kap. 1 § KonkL. 22 3 kap. 1 § KonkL. 23 2 kap. 24 § 2p. KonkL.
24 Prop. 2020/21:148 En effektivare konkurshantering, s. 34 f.; prop. 1978/79:102, s. 77; Mellqvist & Welamson,
Konkurs och annan insolvensrätt, s. 37 f.
25 Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 26 ff; Renman, Återvinning enligt 4 kap.
konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 147.
26 SOU 1983:60 s. 33; Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 106; Lennander, Återvinning
i konkurs, s. 23 ff.
7 2.2. Återvinningsinstitutets utveckling
Återvinningsinstitutet har sina anor i den romerska rätten och dess actio pauliana, en princip enligt vilken en rättshandling skulle återgå om gäldenären handlat i avsikt att skada sina borgenärer och medkontrahenten känt till gäldenärens uppsåt. Principen uppträdde närmast i form av en skadeståndstalan på grund av brottsligt förfarande.28
Lagtekniskt har utformningen av regelverket rörande återvinning i konkurs utförts genom en förhållandevis samstämmig syn mellan de nordiska länderna. En gemensam nämnare som kan urskönjas är att reglerna om återvinning inriktar sig mot specifika rättshandlingar. Däribland avses gåvor och betalningar, som på ett eller annat sätt gynnat en borgenär framför en annan. Återvinningsinstitutet infördes i Sverige genom 1862 års konkurslag. Genom 1921 års reform utvidgades återvinningsmöjligheterna. Det infördes en generell regel som tog sikte på
återgång av avtal som gäldenären ingått med avsikt att skada borgenärerna om
medkontrahenten haft insikt om gäldenärens uppsåt. Den huvudsakliga utformningen av återvinningsreglerna skedde dock i och med 1975 års reform genom ett nordiskt samarbete där de svenska, norska och danska lagförslagen i stort sett var identiska. Genom reformen förlängdes fristerna och möjligheten till återvinning från närstående utvidgades.
Återvinningsgrunderna i 4 kap. 6-13 §§ KonkL objektiverades till att inte omfatta det subjektiva momentet. Undantagsvis återfinns den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL. Momentet innefattar insikt hos medkontrahenten avseende gäldenärens ekonomiska förhållanden och om densamme gynnats framför andra borgenärer i samband med den rättshandling som avses återvinnas till konkursboet.29
2.3. Återvinningsinstitutets bakomliggande intressen
Återvinningsinstitutet och konkursinstitutet bygger i stora drag på liknande
intresseavvägningar. Par conditio creditorum, strävan efter en likabehandling av borgenärer, genomsyrar såväl återvinningsförfarandet som konkursförfarandet i sin helhet.30 Med
likabehandlingsprincipen avses här en rättvis fördelning av gäldenärens tillgångar i ett konkursbo borgenärerna emellan. Detta enligt den prioritetsordning som framgår av FRL. Prioritetsordningen påkallar att borgenären får betalt i förhållande till fordrans säkerhet och i proportion till fordrans storlek.31
Återvinningsreglerna och dess krav på likabehandling motverkar en ”kapplöpning” mellan borgenärerna där den ena gynnas framför den andra genom att bruka otillbörliga
påtryckningar mot en gäldenär i ekonomiskt trångmål.32 Otillbörliga påtryckningar från
borgenärens sida kan leda till att den enskilda borgenären gynnas på borgenärskollektivets
28 Mellqvist & Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 106. 29 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 28 ff.
30 Ibid, s. 21 f.
31 Mellqvist &Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 26 ff; Renman, Återvinning enligt 4 kap.
konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 147.
8 bekostnad. Det åsidosätter den förmånsrättsliga prioritetsordningen vilket i sin tur medför en oförutsebar och oproportionell fördelning för borgenärerna i en konkurs. Sådana
påtryckningar riskerar också att medföra att gäldenären undandrar egendom utom räckhåll för borgenären. Sammantaget utgör dessa försvårande omständigheter för att uppfylla
likabehandlingsprincipen i en rådande konkurs. Likaså försvåras möjligheten att tillgodose borgenärskollektivets intresse av en värdemaximerande avveckling, vilket är ett av de primära intressen som återvinningsinstitutet, tillika konkursinstitutet, vilar på.33
Rättsregler på civilrättens och i synnerhet på förmögenhetsrättens område har i doktrinen beskrivits vara präglade av samhällsekonomin där deras funktion och syfte styrs av omsättningsintresset. Förmögenhetsrätten genomsyras av en strävan efter att främja
ekonomisk effektivitet.34 Återvinningsreglerna utgör inget undantag från denna sträva. Vid
utformningen och tillämpningen av återvinningsreglerna ska intresset av en värdemaximering och en rättvis likabehandling av borgenärer därför vägas mot omsättningsintresset. Genom att beakta omsättningsintresset är grundtanken att regleringen inte får försvåra lojala
transaktioner eller i onödan förvärra gäldenärens ekonomiska förhållanden. Av väsentlighet är också att det i affärslivet finns ett skydd för medkontrahentens befogade tillit till att en giltig prestation förblir bestående.35
Sammantaget kan sägas att återvinningsreglerna fyller två funktioner, dels en reparativ, dels en preventiv. Genom återvinningsreglerna görs borgenären och gäldenären medvetna om att en framtida otillbörlig rättshandling kan komma att återbäras till konkursboet. Reglerna medför således att illojala transaktioner motverkas. Den reparativa effekten kommer till uttryck genom en möjlighet för konkursboet att få en sådan illojal transaktion återvunnen och således föröka sina tillgångar. Den preventiva effekten är troligtvis av störst betydelse för att uppbära tanken bakom återvinningsinstitutet, det vill säga för att motverka transaktioner som varit till nackdel för borgenären.36
2.4. Återvinningsförfarandet
Vanligtvis väcks talan om återvinning av konkursförvaltaren vid allmän domstol i enlighet med 4 kap. 19 § 1st 1p. KonkL genom ett inlämnande av stämningsansökan.37 I annat fall kan
konkursförvaltaren begära återvinning genom att göra anmärkning mot bevakning. En sådan talan kan också väckas genom att i samband med utdelningsförfarandet bestrida yrkandet i
33 Renman Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 147; Mellqvist &
Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 25 ff; SOU 2010:2, s. 39.
34 Flodgren, Boel, Civilrätten i ett framtidsperspektiv, s. 23-52, SvJT 2016, på s. 24 som hänvisar till SOU
2015:8 Lösöreköp och registerpant, s. 9.
35 Prop. 1986/87:90 Om ny konkurslag, s. 120; Hägge, Ulrik, Återvinning i konkurs efter fusion av dotterbolag,
SvJT 2006, s. 900-910, på s. 901 f; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och
insolvensrättslig manual, s. 147.
36 SOU 1970:75. Utsökningsrätt X. Konkurskostnaderna, gäldenärens legitimation, återvinning, kvittning,
solidariska skuldförhållanden m.m. Förslag av lagberedningen, s. 128; prop. 1975:6 s. 93; Lennander, Återvinning i konkurs, s. 25.
9 annan ordning om betalnings- eller förmånsrätt i konkursen. Konkursförvaltaren kan även göra invändning mot annat yrkande som i rättegång framställs mot konkursboet.38 Av 4 kap.
19 § 2st KonkL följer att borgenären själv kan begära återvinning i de fall förvaltaren inte vill begära det. Denna subsidiära talerätt för borgenären utövas genom att talan väcks vid allmän domstol. Borgenären väcker således talan i eget namn men för konkursboets räkning.
Borgenären måste då styrka dels sin ställning i konkursen, dels att förvaltaren inte ämnar ingå förlikning i sak eller påkalla återvinning.39
En återvinningstalan förutsätter att konkursförvaltaren avser återvinna en sakrättsligt giltig handling tillbaka till konkursboet. I det fall medkontrahenten saknar sakrättsligt skydd och rättshandlingen därmed inte är sakrättsligt giltig kan rättshandlingen återgå på den grunden och någon formell återvinningstalan förs inte då. Istället kan ett sådant avtal ogiltigförklaras genom reglerna i 3 kap. lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på
förmögenhetsrättensområde (AvtL).40 Av 4 kap. 1 § 2st KonkL följer att det råder
återvinningsförbud för vissa typer av skatter41, tull samt ränta på dessa. Det råder även
återvinningsförbud mot betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äktenskaps- eller föräldrabalken.
Konkursförvaltarens främsta uppgift är att tillvarata borgenärernas gemensamma bästa vilket framgår av 7 kap. 8 § KonkL. Vid en återvinningstalan medför det överväganden av olika slag. Det kan i vissa fall innebära intressekonflikter borgenärerna sinsemellan. Genom en återvinningstalan kan en borgenär riskera att drabbas av minskad utdelning om talan går förlorad medan bifall av samma återvinningstalan innebär ökad utdelning för en annan borgenär. Avgörande för inledande av återvinningstalan bör vara om anspråket anses vara en reell tillgång i konkursen. I den bedömningen ingår för förvaltaren att väga de eventuella rättegångskostnader som en återvinningstalan medför gentemot den beräknade vinsten som bifall av en sådan skulle kunna innebära.42
Återvinningskäranden, genom konkursförvaltaren, åläggs bevisbördan för att visa att
förutsättningar för återvinning av en viss rättshandling föreligger.43 Omvänd bevisbörda råder
dock i det fall där återvinningssvaranden utgörs av en medkontrahent som tillhör
närståendekretsen.44 Enligt 4 kap. 5 § 2st KonkL presumeras nämligen den närstående vara i
ond tro. Presumtionen bryts genom att den närstående gör sannolikt att denne inte varit i ond tro.45
38 4 kap. 19 § 1 st 2-3 p. KonkL.
39 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 28. 40 SOU 1983:60 s. 34.
41 Här avses skatt eller avgift som omfattas av skatteförfarandelagen (2011:1244), skatt enligt
vägtrafikskattelagen (2006:227) och lag (2006:228) med särskilda bestämmelser om fordonsskatt.
42 KFM, Handbok i konkurstillsyn, 4 uppl., 2019, s. 26 f.; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en
process- och insolvensrättslig manual, s. 25 f.
43 SOU 1970:75 s. 155; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig
manual, s. 280.
44 För närståendebegreppet, se 4 kap. 3 § KonkL. 45 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 155.
10 Konkursförvaltaren anses även ha åberopsbördan, vilket innebär att denne vid angivandet av grunden till käromålet åläggs skyldighet att åberopa samtliga omständigheter. Detta läggs sedan till grund för den rättsliga bedömningen av om ett specifikt rekvisit är uppfyllt.46 Att
konkursboet åläggs bevis- och åberopsbörda har en praktisk betydelse för
återvinningsförfarandet i den bemärkelsen att det har inverkan på återvinningssvaranden agerande. Beroende på vilken bevisning som tidigare har lagts fram kan bevisbördan växla mellan parterna under processens gång. I de fall återvinningssvaranden har invändningar gentemot återvinningskärandens bevisning ankommer det på vederbörande att styrka sitt påstående för att vederlägga den bevisning som lagts fram av återvinningskäranden. Slutligen görs en sammantagen bedömning av all bevisning som frambringats i målet för att avgöra om återvinningskäranden har uppfyllt sin bevisbörda.47
2.5. Verkan av återvinning
Den principiella utgångspunkten för rättsverkan av en återvunnen rättshandling är enligt 4 kap. 14-15 §§ KonkL att situationen ska återgå som om rättshandlingen aldrig företagits. Den nackdel som borgenärerna lidit ska läkas, egendomen ska återbäras till konkursboet och konkursboet ska återge det vederlag som gäldenären utgett för egendomen. Prestationen ska vidare utgå till motparten i sin ursprungliga form.48
Emellertid kan den egendom som återvinningsanspråket riktas mot gått förlorad eller blivit påverkad av värdeminskning, vilket omöjliggör återskapandet av ursprungsläget mellan konkursboet och återvinningssvaranden. Egendomen kan ha varit förenad med kostnader för återvinningssvaranden utan att i motsvarande mån ha ökat i värde. Ersätts egendomen har återvinningssvaranden ändock lidit ekonomisk skada och det är då inte möjligt att situationen återgår till ursprungsläget. På motsvarande sätt kan konkursboet lidit ekonomisk förlust genom avsaknaden av egendomen.49 I sådant fall blir det snarare fråga om en riskfördelning
mellan konkursboet och återvinningssvaranden där det får avgöras vilken av parterna som ska hållas skadeslös. Premieras konkursboet kan återvinningssvaranden åläggas att utge
kompensation för den skada konkursboet kan ha lidit. Intas istället återvinningssvarandens position innebär det snarare att denne får utge den vinst han erhållit genom transaktionen. Ett närmare avgörande i frågan är omdiskuterat i doktrinen. Den övervägande meningen får anses företräda att konkursboet i princip ska hållas skadeslös i de fall återvinning sker från en medkontrahent som är i ond tro enligt den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL.50
46 Prop. 2001/02:57 Återvinning av säkerhet i konkurs, s. 12 f.
47Lennander, Gertrud, Tillfällig betalningsoförmåga. Några frågor angående insolvens, Karlsson-Tuula, Marie,
Lambertz, Göran & Persson, Annina H. (red.), Vänbok till Mikael Mellqvist, Jure Förlag, 2020, s. 141-152, på s. 144.; Renman Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 28. Se även NJA 2007 N 34.
48 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 113 f. Se även
NJA 2001 s. 805.
49 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 343.
11 2.6. Återvinningsmöjligheter enligt 4 kap. KonkL
Återvinningsreglerna återfinns i 4 kap. KonkL. Inledande bestämmelser avser att redogöra för centrala begrepp såsom fristdag och närstående.51 Att definiera fristdag är av väsentlighet för
beräknandet av återvinningsfristerna.52 Begreppet närstående får sin relevans vid avgörandet
av vilka personer som anses ingå i närståendekretsen och därmed presumeras vara i ond tro avseende gäldenärens insolvens vid återvinning i konkurs.53
Bestämmelsen i 4 kap. 5 § KonkL, vilken är föremål för utredning i denna studie, reglerar den återvinningsregel vilken kan tillämpas för återvinning vid alla typer av rättshandlingar. Det innefattar även sådana rättshandlingar som omfattas av de objektiva återvinningsreglerna i 4 kap. 6-13 §§ KonkL och som inriktas mot specifika transaktioner.54 I fråga om specifika typer
av rättshandlingar enligt 4 kap. 6-13 §§ KonkL kan nämnas att dessa rör bland annat återvinning av gåva, bodelning, lön, arvode och pension. Avslutande bestämmelser i 4 kap. 14-21 §§ KonkL reglerar verkan av återvinning samt frågor rörande talan om återvinning.
51 4 kap. 2-3 §§ KonkL. 52 Se vidare under avsnitt 3.7. 53 4 kap. 5 § 2 st KonkL. 54 Prop. 1975:6 s. 205.
12
3. 4 kap. 5 § KonkL – den allmänna otillbörlighetsregeln
3.1. Inledande anmärkningar
I det följande ges en presentation av den allmänna otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § KonkL. Därefter följer en redovisning av samtliga sex rekvisit som ingår i bestämmelsen. Samtliga rekvisit måste vara uppfyllda för att konkursförvaltaren kunna vinna framgång med sin återvinningstalan.
Bestämmelsen anses vara en övergripande återvinningsregel vilket förklaras genom att regeln kan tillämpas på en återgång av alla slags rättshandlingar, inklusive de som framgår av de specifika återvinningsreglerna i 4 kap. 6-13 §§ KonkL.55 Å ena sidan kan det i viss
bemärkelse vara fördelaktigt med en tillämpning av den allmänna otillbörlighetsregeln jämfört med övriga återvinningsregler. Tidsfristen inom vilken en rättshandling kan
återvinnas är generellt sett längre. Som exempel kan anges att vad avser återvinning av gåva enligt 4 kap. 6 § KonkL kan denna återvinnas inom sex månader från det att gåvan
fullbordades. Återvinning av rättshandling med stöd av 4 kap. 5 § KonkL kan ske inom en tidsperiod om fem år beräknat från fristdagen.56 Å andra sidan medför en tillämpning av
bestämmelsen vissa svårigheter vad gäller att bevisa medkontrahentens onda tro vilket kan innebära en dyr process för återvinningskärande.57
3.2. Rättshandlingsrekvisitet
Återvinning enligt 4 kap. 5 § KonkL sker av en rättshandling. Till skillnad från de objektiva återvinningsreglerna, vilka inriktar sig på specifika rättshandlingar, är bestämmelsen inte lika begränsad i sitt tillämpningsområde. Vad som avses med ”rättshandling” i 4 kap. 5 § KonkL har givits en vid innebörd vars definitiva utsträckning har varit omdiskuterad. I förarbetena uttalas att bestämmelsen omfattar återvinning av rättshandlingar ”överlag” såsom gåva, betalning och uppsägning.58 I doktrinen har även framförts att leveranser av varor,
arbetsprestationer,59 pantsättningar och hävningsförklaringar omfattas av begreppet.60
Frågan om underlåtenhet att företa rättshandling också ska inbegripas i rekvisitet får enligt uttalanden i doktrinen inte anses som helt uteslutet. Genom en analogisk tillämpning kan detta aktualiseras i särskilda fall.61 Som exempel på underlåtenhet som faller utanför
55 Prop. 1975:6 s. 205. 56 Se vidare under avsnitt 3.7. 57 Se vidare under avsnitt 3.6. 58 Prop. 1975:6 s. 205.
59 Walin, Gösta, Materiell konkursrätt– konkursfordringarna, solidariskt ansvar, kvittning, konkursegendomen,
återvinning m m, Norstedts Juridik, 2 uppl., 1987, s. 155.
60 Möller, Mikael, Om återvinning av hävning, Gregow, Torkel, Håstad, Torgny, Höglund, Olle, Lambertz,
Göran & Lindskog, Stefan (red.), Festskrift till Gösta Walin, Norstedts Juridik, 2002, s. 415-433, på. 417 ff.
13 tillämpningsområdet anges avstående från gåva och underlåtenhet att klandra testamentet. Utgångspunkten bör vara att godta passivitet som en rättshandling för att i sådana fall istället låta ondtros-, otillbörlighets- och nackdelsrekvisitet vara utslagsgivare för eventuell
återvinning.62 I övrigt uppställs inte krav på vem som företagit rättshandlingen. Återvinning
av rättshandling kan således ske oaktat om gäldenären eller borgenären företagit
rättshandlingen. Detsamma gäller i det fall en person å gäldenärens vägnar har företagit sådan rättshandling.63
3.3. Otillbörlighetsrekvisitet
För att konkursförvaltaren ska kunna få till stånd en återvinning av en rättshandling fordras att denna har varit otillbörlig för borgenären. Uttrycket är vagt i sin utformning och dess närmare innebörd har överlämnats till rättstillämpningen att utröna.64 Vid tolkningen av rekvisitet bör
erinras om att det huvudsakliga intresset bakom återvinningsinstitutet är att motverka illojala transaktioner.65 Otillbörlighetsrekvisitet bör tolkas utifrån samma parametrar som uppställs
för begreppet ”illojal”. Lennander framhåller att när en rättshandling företagits för att kringgå följderna av en eventuell konkurs är den att betrakta som illojal.66 Utgångspunkten bör dock
vara att ett straffbart förfarande enligt 11 kap. Brottsbalken (1962:700)(BrB) uppfyller kravet på otillbörlighet i återvinningsrättslig mening. Detsamma gäller för ett förfarande som, utan att vara straffbart, uppfyller flera kriterier för en straffbar rättshandling.67
Lennander och Renman anser att otillbörlighetsrekvisitet av praktiska skäl bör bedömas först när dels övriga rekvisit för återvinning av rättshandling enligt 4 kap. 5 § KonkL är uppfyllda, dels när något övrigt rekvisit är påfallande starkt uppfyllt. Exempelvis om betalningen skett med ett betydande belopp och således varit till beaktansvärd nackdel för borgenären.68 Först
då kan det göras sannolikt att även otillbörlighetsrekvisitet är uppfyllt, såvida det inte föreligger omständighet som talar mot detta.
De omständigheter som förelåg vid den tidpunkt när rättshandlingen företogs ska ligga till grund för bedömningen av huruvida den medfört otillbörlighet för borgenären.69
Rättstillämpningen av rekvisitet har kommit att präglas av om betalning skett med ett betydande belopp där särskilt stor vikt har fästs vid storleken på uppkommen nackdel för övriga borgenärer.70 Bedömningen av ett ”betydande belopp” ska göras med beaktande av
62 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 150 f. 63 Ibid, s. 147 f.
64 Prop. 1975:6 s. 206 ff.
65 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 163; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och
insolvensrättslig manual, s. 178 f.
66 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 163.
67 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 179; Lennander,
Återvinning i konkurs, s. 163. Se även SOU 1970:75 s. 160; prop. 1975:6 s. 204.
68 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 165; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och
insolvensrättslig manual, s. 179.
69 SOU 1970:75 s. 161; prop. 1975:6 s. 203.
14 beloppets storlek i sig och inte i relation till värdet av gäldenärens samtliga tillgångar.71 I
doktrinen påtalar dock Renman att spännvidden varit vidsträckt vid bedömningen av vad som ansetts vara ett ”betydande belopp”.72 Vidare framhåller han behovet av en tumregel med
vilket belopp som avses och att regeln bör vara beroende av borgenärens onda tro beträffande gäldenärens insolvens. I det fall beloppet är lägre än 100 000 kr bör borgenären varit i faktiskt ond tro för att rättshandlingen ska anses som otillbörlig medan oaktsam ond tro är tillräckligt för belopp över 100 000 kr.73
Följande sammanfattande anmärkningar kan göras. Otillbörlighetsrekvisitet bör bedömas först när övriga rekvisit i 4 kap. 5 § KonkL är för handen och när ett av rekvisiten är påfallande starkt uppfyllt. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter vid den tidpunkt när rättshandlingen företogs ska resultera i att ingen omständighet särskilt talar emot att transaktionen anses som otillbörlig för att möjliggöra återvinning av en rättshandling.
3.4. Nackdelsrekvisitet
En generell förutsättning för återvinning av rättshandling är att denna varit till nackdel för borgenärerna i konkursen. Vad som avses med ”nackdel” är omtvistat men klarlagt är att nackdel för en enda borgenär är tillräckligt för att uppfylla rekvisitet.74 Renman framhåller att
nackdel är synonymt med utdelningsförsämring. Utdelningsmöjligheter innan och efter den företagna rättshandlingen ska jämföras där försämrade utdelningsmöjligheter innebär uppkommen nackdel för borgenärerna.75
Bestämmelsen i 4 kap. 5 § KonkL ger uttryck för tre typsituationer där nackdel för borgenärerna huvudsakligen uppkommer. Den första som anges är att en viss borgenär gynnats framför andra. Ett sådant gynnande innebär att utdelning av gäldenärens egendom inte skett i enlighet med de turordningsregler som framgår av FRL. Som exempel kan anges i de fall gäldenären har ett stort antal oprioriterade borgenärer och endast en av dem betalas av gäldenären. Den andra situationen uppkommer när gäldenären undandrar egendom som annars skulle varit föremål för utdelning i konkursen. Däribland kan nämnas när gäldenären avyttrar sig utmätningsbar egendom för att skaffa sig utmätningsfri egendom, säljer egendom till underpris eller på annat sätt gör egendomen svåråtkomlig för borgenärerna. Den tredje och sista situationen uppkommer när gäldenären ådrar sig nya skulder utan att motsvarande värde tillförs gäldenären.76
71 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 172; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och
insolvensrättslig manual, s. 181. Jfr NJA 1978 s. 194.
72 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 181. 73 Ibid. Se även avsnitt 3.6 för ondtrosrekvisitet.
74 Prop. 1986/87:90 s. 123; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig
manual, s. 75. Jfr NJA 1989 s. 3.
75 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 76 f. 76 SOU 1970:75 s. 161; prop. 1975:6 s. 204.
15 Av de objektiva återvinningsreglerna i 4 kap. 6-13 §§ KonkL framgår inget uttryckligt krav på nackdel för borgenären. I förarbetena tydliggörs däremot att det är direkt nackdel genom den företagna rättshandlingen som erfordras vilket innebär att rättshandlingar ensamt ska ha medfört skada för borgenären. Tidpunkten för bedömningen av uppkommen nackdel är med andra ord den för vilken rättshandlingen företogs och inte när gäldenären försattes i konkurs.77
Vad avser nackdelsrekvisitet i 4 kap. 5 § KonkL skiljer det sig i vissa hänseenden från hur det uppställs enligt de objektiva återvinningsreglerna. Vid tillämpningen av bestämmelsen är rekvisitet utvidgat till att även omfatta indirekt skada.78 Om rättshandlingen i förening med
andra omständigheter eller senare inträffade faktorer medfört indirekt skada för borgenären anses detta som nackdel. Märk väl att tidpunkten för uppkommen skada kan inträffa betydligt senare än när rättshandlingen faktiskt företogs. När sådan indirekt skada uppkommit
föreligger krav på kausalitet mellan rättshandlingen och skadan för borgenären. Den indirekta skadan ska ha inträffat senast då målet prövas av domstol.79 En sådan skada kan uppkomma i
det fall gäldenären upptagit ett lån och därigenom ökar sina skulder för att sedan utnyttja lånemedlen på ett missgynnande sätt för borgenärerna. Gäldenären kan även sälja befintlig egendom för att själv begagna sig medlen genom lyxkonsumtion. På motsvarande sätt uppstår sådan indirekt skada när gäldenären avhänder sig egendom till marknadsvärde varefter det sker en kraftig värdestigning av densamma.80
3.5. Insolvensrekvisitet
3.5.1. Insolvensbegreppet och avgränsningar gentemot insufficiens och illikviditet Att gäldenären är insolvent, det vill säga, att denne inte rätteligen kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning och att denna oförmåga inte endast är tillfällig, är en förutsättning för att en konkurs överhuvudtaget ska kunna komma till stånd.81
Insolvensrekvisitet ges emellertid olika innebörd vid konkursansökan respektive vid återvinningstalan. I anslutning till detta bör det först nämnas något om de närbesläktade begreppen insolvens, illikviditet och insufficiens. I den utredning som ligger till grund för den allmänna otillbörlighetsregeln framhålls kravet på insolvens framför insufficiens och
illikviditet.82 Illikviditet uppstår när gäldenären inte har omedelbart förfogande över sina
tillgångar eller i övrigt inte kan realisera dessa. Det betyder dock inte att en realisation kan aktualiseras inom en snar framtid som kommer motsvara aktuellt behov av likvida medel för att gäldenären till fullo ska kunna betala sina borgenärer. På motsvarande sätt uppstår
insufficiens när tillgångarna understiger gäldenärens skulder utan att eventuella möjligheter
77 Prop. 1975:6 s. 100.
78 Det indirekta skaderekvisitet tillämpas dock inte i dansk eller norsk rätt. Se Lindencrone Petersen, Lars &
Ørgaard, Anders, Konkursloven med kommentarer, 11 udg., Khvn, 2010, s. 627 ff.; Sandvik, Tore, Lærebok i
materiell konkursrett, Bergen, 1985, s. 52.
79 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 81; Lennander,
Återvinning i konkurs, s. 154.
80 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 152 f. 81 1 kap. 1 § 2st KonkL.
16 för gäldenären att erhålla kredit eller inkomst beaktas. Sådana möjligheter fästs dock
avseende vid i insolvensbedömningen.83 Återvinning av rättshandling enligt 4 kap. 5 § KonkL
ställer krav på gäldenärens insolvens.84 Detta har motiverats genom att insolvensen uppträder
utifrån på ett annat sätt än insufficiensen. Det är lättare för konkursförvaltaren att bevisa medkontrahentens onda tro beträffande gäldenärens insolvens framför insufficiens.85
3.5.2. Insolvensbedömningen vid tidpunkten för konkursansökan
Vid konkursansökan ankommer det på borgenären att bevisa gäldenärens insolvens. För att undkomma konkurs åläggs gäldenären en skyldighet att bevisa att betalningsoförmåga endast är tillfällig och därmed att denne inte är insolvent.86 Domstolens insolvensbedömning vid
konkursansökan innehåller två moment. Det första momentet innefattar att ta ställning till huruvida gäldenären rätteligen kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning. Första ledet tar således sikte på gäldenärens illikviditet, det vill säga dennes faktiska förmåga att betala sina skulder. När gäldenärens förfallna skulder överstiger dennes tillgångar
föreligger en tydlig indikation på illikviditet. Först då blir det aktuellt att avgöra huruvida denna betalningsoförmåga är av tillfällig karaktär.87 Det andra ledet i insolvensbedömningen
utgörs av en prognosbedömning där relevanta omständigheter vid tidpunkten för
konkursansökan beaktas. Däribland gäldenärens möjligheter att i framtiden erhålla kredit och förvärva egendom.88 Prognosbedömningen syftar till att pröva ”…huruvida det med tillräcklig
grad av säkerhet kan förutspås att gäldenärens ekonomi inom en godtagbar tid förväntas ha så förbättrats att denne kommer att kunna betala sina skulder allteftersom de förfaller till
betalning”.89
Att betalningsoförmågan bedöms bestå under en ”godtagbar tid” tycks vara den generella synpunkten i doktrinen avseende den tidsaspekt som bör anläggas vid
insolvensbedömningen.90 I förarbetena går vidare att utläsa att tidsaspekten kan variera utifrån
omständigheter i det enskilda fallet, bland annat vilken bransch som är ifråga. Om branschen är säsongsbetonad kan gäldenären behöva avvakta förestående skörd för att kunna realisera tillgångar för att kunna betala aktuella skulder. Betalningsoförmågan bör då bedömas som
83 SOU 1983:60 s. 36; Palmér & Savin, Konkurslagen: en kommentar.
84 I norsk rätt förutsätter insolvens både illikviditet och insufficiens. Insolvensrekvisitet är utbytt mot ett krav på
att ”skyldnerens økonomiske stilling var svak eller ble alvorlig svekket ved disposisjonen”. Se NOU 1972:20 s. 120 ff.
85 SOU 1983:60 s. 84 f.; Lennander, Återvinning i konkurs, s. 153.
86 Prop. 1975:6 s. 72. Jfr dansk rätt där svaranden har bevisbördan för att gäldenärens betalningsoförmåga endast
är tillfällig. Se Lindencrone Petersen & Ørgaard, Konkursloven med kommentarer, s. 647 ff.
87 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 141 f.; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en
process- och insolvensrättslig manual, s. 156. Se även NJA 2013 s.822 där insolvensbedömningen gjordes i ett
brottmål men där HD i p. 13 uttalar att ”den straffrättsliga bedömningen svarar mot den konkursrättsliga.”
88 SOU 1983:60, s. 36; Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 146. 89 NJA 2013 s. 822 p. 4. Jfr Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 144.
90 NJA 2013 s. 822 p.4; Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 145 f.; Renman, Återvinning enligt 4 kap.
konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 158. Mellqvist och Welamson är av uppfattning att
prognosen inte innefattar att behöva blicka alltför långt in i en osäker framtid. Se Mellqvist och Welamson,
17 tillfällig. I övrigt påtalas att någon längre tidsaspekt med hänsyn till borgenärernas intresse däremot inte bör kunna godtas.91
3.5.3. Insolvensbedömningen vid tidpunkten för återvinningstalan
Den lexikaliska tolkningen av insolvensrekvisitet i 4 kap. 5 § KonkL inbegriper tre situationer då insolvens kan uppstå. För det första genom att gäldenären var insolvent redan innan
rättshandlingen företogs. För det andra kan direkt insolvens uppstå i samband med att rättshandlingen företas. För det tredje när gäldenären genom företagen rättshandling i förening med annan omständighet blev insolvent. I det hänseendet råder likhet med
nackdelsrekvisitet som inte heller inbegriper ett krav på att rättshandlingen självständigt ska behövt medfört nackdel för borgenärerna.92
Sistnämnda situation har i doktrinen benämnts som indirekt insolvens.93 Indirekt insolvens
kan uppstå när gäldenären genomfört dispositioner inför en kommande ekonomisk kris. Så är fallet när gäldenären har för avsikt att syssla med riskabla transaktioner och dessförinnan ger bort egendom till närstående i syfte att undandra egendomen sina borgenärer. Likaså kan indirekt insolvens uppstå när gäldenären ger eller säljer egendom till underpris och dessförinnan ådragit sig latenta skulder med vetskapen om att dessa inte kommer kunna betalas.94
Den insolvensbedömning som företas i samband med indirekt insolvens behöver inte
nödvändigtvis härledas till tidpunkten för den företagna rättshandlingen. Hänsyn kan även tas till efterföljande händelser och utveckling. Denna prognosbedömning särskiljer sig således från den som vidtas vid direkt insolvens. Vid direkt insolvens är den utslagsgivande faktorn vad det vid tidpunkten för rättshandlingen objektivt sett med tillräcklig säkerhet kan sägas om framtiden.95 Klarlagt är att indirekt insolvens förutsätter ett orsakssamband96 mellan företagen
rättshandling och uppkommen insolvens.97
När många samverkande faktorer bidragit till konkursutbrottet är bedömningen avseende orsakssambandet svårare att utföra. Så kan vara fallet där ett bolag med tiden hamnar i en allt djupare ekonomisk kris, betalningsdröjsmålen blir allt längre och bolaget blir sedermera insolvent. I förevarande situation är det svårt att fastställa att den rättshandling som är ifråga för återvinning, ensamt eller i förening med andra omständigheter, medfört bolagets
91 SOU 1970:75 s. 75; prop. 1975:6 s. 72.
92 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 171; Lennander,
Återvinning i konkurs, s. 154.
93 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 147. Renman använder sig dock av terminologin för de två
sistnämnda situationerna. Se Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig
manual, s. 171.
94 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 153 f. 95 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 147.
96 Renman hänvisar till det skaderättsliga adekvanskravet där skadan ska ”ligga i farans riktning”. Se Renman,
Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 171.
18 insolvens. Detta eftersom flertalet betalningar som lett fram till bolagets konkurs
sammantaget kan ha orsakat bolaget en negativ ekonomisk effekt. Den aktuella
rättshandlingen som avses återvinnas till konkursboet bör då på ett påtagligt sätt ha ökat risken för insolvensen.98 När orsakssambandet är svårbedömt kan otillbörlighets- och
ondtrosrekvisitet fungera som säkerhetsventiler. Förfarandet torde inte betraktas som otillbörligt i det fall det råder tveksamheter kring sambandet mellan rättshandlingen och uppkommen insolvens.99
Oavsett på vilket sätt som gäldenärens insolvens uppkommit bör insolvensbedömningen vid en återvinningstalan respektive konkursansökan särskiljas. Vid den insolvensbedömning som görs vid återvinningstalan är gäldenärens insolvens redan ett känt faktum i och med
konkursbeslutet. En återvinningstalan aktualiseras ju först efter att beslut om konkurs
meddelats.100 Den retroaktiva prognosbedömningen avseende gäldenärens insolvens som görs
i återvinningssammanhang karaktäriseras emellertid inte av en ”facitbedömning”.101
Omständigheter som ligger till grund för konkursansökan respektive återvinningstalan bör hållas isär. Insolvensbedömningen vid återvinningstalan och vilka eventuellt tvistiga skulder som bör beaktas, baseras på den situation som råder vid rättshandlingstidpunkten.
Gäldenärens och medkontrahentens eventuella insikter om gäldenärens insolvens lämnas vidare därhän. Detta får istället inverkan inom ramen för ondtrosrekvisitet.102
3.6. Ondtrosrekvisitet
Ond tro föreligger om återvinningskäranden styrker att medkontrahenten, vid tidpunkten för företagandet av rättshandlingen, kände till eller borde ha känt till gäldenärens insolvens och de omständigheter i övrigt som gjort rättshandlingen otillbörlig. Sammantaget innebär detta att medkontrahenten ska ha varit i ond tro avseende hela förfarandet och dess inflytande på gäldenärens ekonomi. Märk väl att begreppet ”insolvens” tar sikte på både direkt och indirekt insolvens. Det omfattar således de fall där gäldenärens insolvens uppkommit redan innan företagen rättshandling, ensamt genom rättshandlingen, eller genom rättshandlingen i förening med andra omständigheter.103
Den onda tron ska vidare avse båda momenten i insolvensrekvisitet. Som tidigare anförts består rekvisitet dels i att gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder allteftersom de förfaller till betalning, dels att denna oförmåga inte enbart är av tillfällig karaktär. I det fall gäldenärens insolvens inte uppkommit direkt genom den företagna rättshandlingen krävs att
98 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 172. Se även
NJA 1983 s. 737.
99 Lennander, Återvinning i konkurs, s.154.
100 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 142.
101 Se Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 145 f.; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en
process- och insolvensrättslig manual, s. 165 f. Jfr NJA 2013 s. 822 p. 4.
102 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 144 f.
103 Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och insolvensrättslig manual, s. 173;
19 medkontrahenten varit medveten om rättshandlingens betydelse för insolvensen.104 Vad gäller
det sistnämnda momentet räcker det att konkursboet styrker att medkontrahenten åtminstone borde ha insett att betalningsoförmågan inte enbart var tillfällig.105 Ond tro föreligger således
om medkontrahenten, utifrån de omständigheter som vid rättshandlingstidpunkten var kända för denne, borde dragit slutsatsen att det fanns en beaktansvärd risk106 för att gäldenärens
ekonomiska trångmål inte skulle komma att förbättras inom en godtagbar tid.107
Att för konkursförvaltaren påvisa ond tro hos medkontrahenten visade sig medföra svårigheter ur bevishänseende.108 De stränga beviskraven blev anledningen till att
ondtrosrekvisitet skulle komma att genomgå förändring i och med 1987 års KonkL. Enligt 4 kap. 5 § 2st KonkL föreligger numera en presumtion för ond tro hos närstående till
gäldenären. Det presumeras att den närstående har en sådan grad av insyn i gäldenärens verksamhet att denne rimligen har kännedom om gäldenärens insolvens och de
omständigheter som gör förfarandet otillbörligt. Om den närstående återvinningssvarande gör sannolikt att denne inte varit medveten om dessa omständigheter kan dock presumtionen brytas. I förevarande fall behöver god tro således inte styrkas, det räcker med att göra påståendet sannolikt. I annat fall åligger bevisbördan alltså återvinningskäranden att påvisa ond tro hos övriga medkontrahenter.109
Vad gäller ondtrosrekvisitets omfattning av övriga omständigheter som gjorde förfarandet otillbörligt kan sägas följande. Eftersom rekvisitet inte ställer krav på uppsåt utan enbart oaktsamhet blir medkontrahentens insikt om de faktiska omständigheterna, som utifrån en objektiv bedömning gjort rättshandlingen otillbörlig, av betydelse i sammanhanget. Medkontrahenten behöver således inte själv ha bedömt de faktiska omständigheterna som otillbörliga.110
3.6.1. NJA 2017 s. 882
I målet förde Intercontainers konkursbo (Intercontainer) talan mot Swemaint. Intercontainer bedrev verksamhet som järnvägsoperatör av containertransport där Swemaint utövade
underhållningsarbete av Intercontainers godsvagnar. Intercontainer försattes i konkurs på egen begäran i februari 2013 vilken hade föregåtts av betalningssvårigheter sedan 2007.
Intercontainer yrkade återvinning av betalningar av 15 fakturor utfästa till Swemaint om
104 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 156. 105 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 149.
106 I NJA 2013 s. 822 anges istället ”tillräcklig grad av säkerhet”. I NJA 2003 s. 37 och NJA 2017 s. 882 anges
”beaktansvärd risk”. Lennander uttalar att ”de båda formuleringarna torde kunna ses som två olika sätt att uttrycka samma sak”. Se Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 149 f.
107 Lennander, Tillfällig betalningsoförmåga, s. 149 f; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en
process- och insolvensrättslig manual, s. 174. Se även NJA 2017 s. 882, p. 17.
108 Prop. 1986/87:90 s. 94; Lennander; Återvinning i konkurs, s. 149.
109 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 155 ff.; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process-
och insolvensrättslig manual, s. 178; SOU 1983:60 s. 86 f.
110 Lennander, Återvinning i konkurs, s. 157; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen: en process- och
20 sammanlagt cirka 967 000 kr med stöd av 4 kap. 5 § KonkL. Det yrkade beloppet grundade sig i att Intercontainer inom tidsperioden 11 december 2012 och 28 januari 2013 betalat närmare 974 000 kr till Swemaint vilka utgett motprestationer till ett värde av cirka 6900 kr. Det yrkade beloppet avsåg mellanskillnaden mellan dessa två belopp.
Tingsrätten hade att pröva huruvida Intercontainer varit insolvent under den tidsperiod när betalningarna till Swemaint skedde. Intercontainer gjorde gällande att insolvensen i vart fall inträtt senast i oktober 2012. Detta med hänvisning till förvaltarberättelsen i konkursen samt sammanställningar över bolagets ekonomiska situation under augusti 2012 fram tills dagen för konkursutbrottet den 4 februari 2013. Swemaint bestred att Intercontainers insolvens inträtt före den 4 februari 2013 med hänvisning till att bolagets ägare, som tidigare täckt förlusterna i bolaget genom kapitaltillskott, hade för avsikt att göra det återigen. Fram tills dess hade Intercontainers betalningsoförmåga enbart varit tillfällig varför kravet på insolvens därmed inte varit uppfyllt.
I mitten av 2012 upprättade Intercontainer en kontrollbalansräkning som påvisade förbrukat eget kapital. Två tidigare styrelseledamöter i Intercontainer uttalade i förhör att bolagets ägare uttryckt intresse för att tillskjuta mellan en och två miljoner kronor i aktieägartillskott.
Tingsrätten gjorde dock bedömningen att sådant aktieägartillskott inte varit nog för att med tillräcklig grad av säkerhet påvisa en förbättring av Intercontainers ekonomiska situation inom en överskådlig framtid. Enligt tingsrätten var således Intercontainer insolvent i konkursrättslig mening.
Tingsrätten bedömde vidare att rättshandlings- och otillbörlighetsrekvisiten var uppfyllda. I frågan om Swemaint känt till eller borde känt till Intercontainers insolvens uttalades följande. Swemaint begärde kreditupplysning gällande Intercontainer i december 2012 som visade att Intercontainer tillhörde den högsta riskklassen. Swemaint hade inte begärt någon garanti för ägarens förmåga att täcka eventuella förluster i bolaget. I övrigt hade bolaget inte företagit någon annan handling för att förvissa sig om Intercontainers ekonomiska situation.
Tingsrätten anförde att det inte heller förelegat omständigheter som tydde på att Swemaint skulle vidtagit ytterligare åtgärder för att närmare undersöka bolagets ekonomiska situation. Någon bevisning för att Swemaint kände till eller borde ha känt till Intercontainers insolvens hade i övrigt inte åberopats av konkursboet. Med hänvisning till detta ogillades
återvinningstalan av tingsrätten.
Domen överklagades av konkursboet, vilken kom att prövas av Hovrätten för Västra Sverige. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut. Detta med motiveringen att det visserligen varit ostridigt att Intercontainer varit insolvent vid tidpunkten för de genomförda betalningarna. Swemaint kände dock inte till eller borde inte ha känt till bolagets insolvens vid samma tidpunkt.
HD lät meddela prövningstillstånd i frågan om Swemaint borde ha känt till Intercontainers insolvens vid tidpunkten för någon av de genomförda betalningarna. Utgångspunkten i HD
