B EGREPPET PERSONLIG LÄMPLIGHET MOT BAKGRUND AV KRAVET PÅ SAKLIGA GRUNDER

Till skillnad från frånvaron av begreppet personlig lämplighet i diskrimineringslagstiftningen finns angivna exempel på skicklighetsfaktorer i förarbeten till offentlig lagstiftning.¹³⁰ Hur skicklighetsfaktorerna kan vägas mot varandra tycks enligt de studerade besluten från SÖKN te sig olika beroende på den specifika situationen. Ett försök till att utläsa ett mönster är att nämnden bygger sitt beslut kontinuerligt på hur kraven på kvalifikationer ställts upp i annonsen.

Detta eftersom de angivna kvalifikationerna i annonsen bedöms i förhållande till vad arbetsgivaren använt som underlag som grund för ett anställningsbeslut.

I ”Lantmäteribeslutet” bekräftas att skickligheten i enlighet med LOA:s krav på sakliga grunder väger tyngst, eftersom arbetsgivaren i det fallet kunde hänföra de personliga egenskapernas betydelse för tjänsten och därmed lägga stor vikt vid just den skicklighetsfaktorn.¹³¹ Man kan å andra sidan i ”Specialistbeslutet” se tendenser i att arbetsgivare har möjlighet att lägga stor vikt vid arbetslivserfarenheten som en del i den personliga lämpligheten – som i sin tur blev avgörande faktorn för anställningsbeslutet. För att arbetsgivaren ska ha möjlighet till att väga in arbetslivserfarenheten - som i sig ingår i förtjänsten – visar ”Specialistbeslutet” att det för nämnden krävs ett ordentligt underlag för att arbetslivserfarenheten ska anses kunna vara betydande för den personliga lämpligheten - något som arbetsgivaren i detta fallet hade, eftersom de hade mycket god insyn i den arbetssökandes förmåga att sköta arbetet sedan tidigare tjänst i verksamheten. I ”Specialistbeslutet” fanns däremot ett formellt krav på akademisk examen, vilket den som slutligen anställdes inte hade.

Här tycks den personliga lämpligheten därmed ha blivit en avgörande faktor trots att samtliga formella meriter inte uppfyllts av den arbetssökande. Möjligen kan det hänga samman med uppgiften från arbetsgivaren att personen i fråga skulle komplettera dess sista högskolepoäng för att nå kandidatexamen tills dess att anställningen formellt skulle ta vid. Tilläggas bör dock att arbetsgivaren i sin annons angivit formell merit som en kandidatexamen på 120/180 högskolepoäng. Personen som hade kommit att bli aktuell för anställningen innehade 172,5 högskolepoäng vilket i sig bör kunna uppfylla det formella kravet. Det som bedömningen skulle kunna falla på var att den arbetssökande inte uppfyllde kriteriet ”examen”. Vad som kan anses problematiskt i den rättsliga bedömningen av om sakliga grunder beaktats vid ett

130 Prop. 1985/96:116, s.7

131 A 15-1259

anställningsbeslut är om en annons specificerat krav på formell merit som exempelvis ”en examen eller motsvarande” eller som i ovan nämnda beslut ”Kandidatexamen 120/180 högskolepoäng”.¹³² Risken med den typen av formulering kan innebära en svårare gränsdragning för bedömningen av om de arbetssökande har likvärdiga formella meriter för att skickligheten ska kunna sättas främst. Antagandet görs mot bakgrund av att anställningsbeslutet överklagades med anledning av att den som slutligen valdes inte vid tillsättningen uppfyllde de formella krav som arbetsgivaren angett i annonsen. Det tycks alltså vara så att det inte är skickligheten i allmänhet som blir avgörande utan vem av de arbetssökande som för det aktuella arbetet anses skickligast.¹³³

”Teamledarbeslutet” och ”Kundservicebeslutet” från Migrationsverket påvisar hur en felaktig formulering vid annonsering kan ge principiellt problematiska följder. Detta eftersom den rättsliga bedömningen av anställningsbeslutet bygger på att sätta arbetsgivarens underlag för beslutet i förhållande till vad som angivits i annonsen.¹³⁴ Det kan vid första anblick anses vara ett litet problem men blir i sammanhanget problematiskt för rekryteringsprocessen. Detta på grund av de rättsliga följder som kan utvecklas vid felaktig handläggning – vilket de båda besluten visar eftersom SÖKN biföll överklagandena. Tillsättningen för utomstående riskerar därmed att bli svårförstådd eftersom arbetsgivaren ej grundar anställningen på samma villkor som de angivit vid annonseringen. Det betyder att arbetsgivaren vid utlysningen av en rekrytering behöver tydliggöra vad befattningen kräver för att inte möjliggöra en godtycklig bedömning - detta eftersom grundlagsregeln att fästa avseende endast vid sakliga grunder vid ett anställningsbeslut är avsedd för att säkerställa motsatsen.¹³⁵ Även om arbetsgivaren inte direkt brutit mot ordalydelsen för kravet på sakliga grunder kanske det ur rättssäkerhetspunkt skulle kunna, när befattningskraven är otydliga eller rentav felaktiga, finnas en risk för att arbetsgivare skulle kunna efterkonstruera krav för att kunna motivera sitt anställningsbeslut.

Av studerad praxis från SÖKN framgår att underlaget för att avgöra ärendet utgörs helt och hållet av de handlingar som inkommit i ärendet, vilket innefattar bland annat handlingar från ansökan, arbetsgivarens redovisade underlag och bedömning samt yttranden från de som berörs.

Samtidigt påvisar praxis vikten av att arbetsgivare har underlag från intervjuer och

132 A 16/0329, 2016

133 Ahlström, 2010, s. 64

134 A 15/0617, 2015, A 16/0309, 2016.

135 Regeringsformen (1974:152) 11 kap 9 § 2 st

referenstagningar för att kunna avgöra en arbetssökandes personliga lämplighet för en befattning. Det kan dock, enligt mig, förefalla tvivelaktigt om SÖKN på detta skriftliga underlag kan göra en fullgod bedömning om vem av kandidaterna som anses bäst personligt lämpad för det aktuella arbetet. Detta har även uppmärksammats i förarbeten där kritik väckts mot överklagandeinstanser för beslut utifrån bland annat svårigheten att bedöma personlig lämplighet. Kritiken bygger dels på det faktum att nämnden ej träffat personerna i fråga för att kunna avgöra huruvida personen är lämplig eller ej, dels nämndens brist på insyn i verksamheten för att kunna avgöra om lämpligheten i förhållande till arbetsgivarens behov på ett bättre sätt än vad arbetsgivaren hade kunnat göra. ¹³⁶

Påföljden av SÖKN:s undanröjande av ett anställningsbeslut tycks för arbetsgivare förefalla som något diffus. I de båda ovan nämnda fallen, ”Teamledarbeslutet” och

”Kundservicebeslutet” bifölls överklagan,¹³⁷ men vad de erforderliga åtgärderna i praktiken innebar är i de fallen ovissa. Är innebörden av kravet på att vidta erforderliga åtgärder alltför svårtolkad? Min iakttagelse är att ett beslut från SÖKN har en oproportionerligt stor rättslig effekt för den enskilde vars anställningsbeslut undanröjts eftersom SÖKN:ns beslut ej kan överklagas. En konsekvens av SÖKN:ns beslut är att den som först fått anställningen inte har någon möjlighet att som part kunna åberopa sin rätt till sin anställning, likt en normal domstolsprövning, utan istället blir av med sin anställning. Det JO-fall som påvisade uteblivna åtgärder efter undanröjda anställningsbeslut från SÖKN kanske således kan vara ett exempel på hur arbetsgivare har möjlighet att kringgå undanröjda anställningsbeslut genom att erbjuda den sökande som SÖKN ansåg bäst lämpad anställningen ekonomisk kompensation istället för den anställning som denne har rätt till.¹³⁸ En underliggande ton av den fria antagningsrätten kan tyckas lysa igenom här eftersom det slutliga resultatet i just det specifika fallet blev att arbetsgivaren behöll de personer som enligt deras mening ansågs bäst lämpade för den utlysta befattningen trots att SÖKN hade underkänt arbetsgivarens bedömning. Detta antagande görs med reservation för generalisering eftersom en tillfredsställande slutsats ej kan baseras enbart på den praxis som kunnat studeras inom ramen för denna uppsats.

136 SOU 2004:023, Från verksförordning till myndighetsförordning, s. 230

137 A 15/0617, 2015, A 16/0309, 2016.

138 Diarienummer: 1102-2009 2009

3.3 Ett försök till gränsdragning för när begreppet personlig lämplighet