3. ANALYS
3.1 RELATIONEN MELLAN DISKRIMINERING OCH BEGREPPET PERSONLIG LÄMPLIGHET
tycks både enligt rättspraxis och litteratur vara lite svårfångat.118 Med hänsyn till de definitioner och deras innebörd som redogjorts för i tidigare avsnitt kan det göras åtskillnad mellan olika sätt genom vilka diskriminering kan förekomma i rekryteringsprocesser beroende på vilket skede i processen det är fråga om. En arbetssökande kan bli diskriminerad genom att inte bli kallad till anställningsintervju trots likvärdiga meriter i förhållande till andra sökande. Även om gallringen av kandidater vid ett sådant tidigt skede kan vara diskriminerande tycks det vara svårt att härleda detta till att en arbetsgivare felaktigt använt sig av begreppet personlig lämplighet, eftersom personliga egenskaper först framträder vid intervjuer och referenstagningar.119
Den andra typen av diskriminering vid rekrytering är när ett anställningsbeslut kan vara diskriminerande. Underlaget för anställningsbeslutet blir här mer omfattande och den rättsliga bedömningen kan då bli mer ingående av huruvida arbetsgivarens meritvärdering tagit både formella och informella meriter i beaktande. De formella meriter såsom utbildning, arbets- och yrkeserfarenhet ska först tas i beaktande för att kunna avgöra om de sökande har rätt kvalifikationer för att kunna anses vara i en jämförbar situation. Därefter beaktas de informella
118 Fransson & Stüber, 2015, s. 157
119 SOU 2005:115, s. 102
meriter som hänför sig till den personliga lämpligheten vilken genom praxis kan exemplifieras med egenskaper såsom bland andra; personliga egenskaper, samarbetsegenskaper, flexibilitet, stresstålighet och ledaregenskaper.120 Enligt rättspraxis kopplas som ovan nämnt ofta den personliga lämpligheten till ledar- och samarbetsegenskaper, men även till en persons förmåga att kunna ha ett gott kundbemötande, serviceanda och stresstålighet. Genom ytterligare rättsfall tar AD ställning till hur de personliga egenskaperna ska kunna beaktas objektivt utan att anses vara osakligt grundade. För att en arbetsgivare ska kunna använda sig av bedömningsgrunden personlig lämplighet enligt någon av ovanstående personliga egenskaper som avgörande faktor vid en jämförbar situation krävs det att bedömningen bygger på objektiva grunder som ska kunna förklaras och förstås av allmänheten.121 Värderingen av personliga egenskaper vägs in i bedömningen utifrån arbetsgivarens intryck från intervjuer och referenstagningar. För att intrycket från intervjuer ska kunna användas som en avgörande del i bedömningen krävs det enligt AD att intervjuerna har genomförts på ett korrekt sätt – det vill säga att man använt en enhetlig mall som garanterar att samtliga arbetssökande ställts inför samma intervjufrågor.122
Även om referenser sammanvägt med intryck från intervjuer enligt AD är viktigt för att arbetsgivaren ska kunna göra en fullgod bedömning av den arbetssökandes personliga lämplighet tycks hanteringen av referenser väga olika tungt. Detta mot bakgrund av att AD i exempelvis ”Kommissariefallet” låter de sämre vitsorden väga tungt, vilket även blir avgörande för att personen som missgynnats inte skulle anses vara i jämförbar situation. I
”Placeringsassistentfallet” och ”Receptionistfallet” har arbetsgivarna däremot inte underlag från referenser som kan styrka deras bedömning av de sökandes personlig lämplighet, något som dock inte hindrade att den personliga lämpligheten fick bli avgörande i dessa fall. Däremot motsätter sig AD arbetsgivarens bristfälliga referenshantering i ”Jobbcoachfallet” när de konstaterar att mer bevisning krävs för att kunna använda den personliga lämpligheten som avgörande faktor. ”Jobbcoachfallet” skiljer sig dock mot de andra fallen eftersom den arbetssökande inte ens blivit uttagen till intervju, vilket gjorde arbetsgivarens bedömning av den personliga lämpligheten än mer bristfällig eftersom den endast grundats på olöst grundade andrahandsuppgifter.123
120 Se AD 2008 nr 47, AD 2010 nr 91 se även AD 2005 nr 69 och där anmärkta fall
121 AD 2005 nr 69, AD 2008 nr 47
122 AD 2006 nr 96
123 AD 2004 nr 44, AD 2009 nr 87, AD 2008 nr 47, AD 2010 nr 91
Det finns ett undantag i DL som erkänner arbetsgivares rätt att använda särskilt uppställda kriterier vid rekrytering.124 Den typen av undantag kan även utläsas i internationella bestämmelser, eftersom ILO:s konvention nr 11 godtar krav på personliga kvalifikationer i arbetslivet med reservation för att det ska finnas en tydlig koppling till arbetets natur.125 Undantaget i DL avseende krav på särskilda yrkeskvalifikationer vid annonsering skall däremot tolkas strikt och således bör DL begränsa arbetsgivares användning av begreppet personlig lämplighet. Detta eftersom det hindrar arbetsgivares - eller den som företräder arbetsgivare - möjligheter att vid rekrytering fritt ställa upp kriterier som ej är att anse som fria från diskriminerande inslag.126 Språkkrav är ett exempel på kvalifikation som arbetsgivare inte kan hänföra till personlig lämplighet – vilket visar sig i ”Receptionistfallet”.127 Det nya införandet av lagregler i DL gällande arbetsgivares krav på aktiva åtgärder vid rekrytering kanske skulle kunna påverka hur undantaget i praktiken kan användas. Detta eftersom de nya reglerna tydliggör arbetsgivarens ansvar att analysera vilka eventuella risker som kan finnas med uppställda yrkeskvalifikationer vid utannonsering av arbete.128
Sammanfattningsvis är det vid en fullständig rekryteringsprocess fråga om en mer komplex situation där betydligt fler omständigheter måste vägas in i den rättsliga bedömningen, till exempel att kravet på jämförbar situation måste uppfyllas för att värderingen av den personliga lämpligheten ska kunna bli avgörande utan att vara diskriminerande. Till skillnad från att som arbetssökande bli bortvald i den tidiga gallringen vid ett första urval är det först vid den sistnämnda så kallade fullständiga rekryteringsprocessen som en värdering av personliga egenskaper hos arbetssökande på ett rättsligt godtagbart sätt kan aktualiseras. Den personliga lämpligheten måste således kunna sättas i en kontext där man kan göra en sammanvägd bedömning av den arbetssökandes förmåga att bemästra den typen av befattning som sökts.129
124 Diskrimineringslagen (2008:567) 2 kap 2 § 1 pkt
125 Konvention(nr 111) Artikel 1a-b, Artikel 14
126 Diskrimineringslagen (2008:567) 2 kap 2 § 1 pkt, Prop. 2007/08:95, s 502
127 AD 2008 nr 47
128 Regeringens proposition 2015/16:135, Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter, s. 16
129 AD 2004 nr 44, AD 2009 nr 87
3.2 Begreppet personlig lämplighet mot bakgrund av kravet på sakliga