Barnets bästa i svensk utlänningslag och praxis

Barnets bästa finns sedan 1997 inskriven i den svenska utlänningslagen. Begreppet är, liksom i barnrättskonventionen, här formulerat som ett öppet koncept: “I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsy- nen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver” (UtlL 1:10). Innan dess att begreppet införlivades i utlänningslagen var barnets bästa framförallt en fråga om statens åtaganden i förhållande till FN att respektera, skydda och tillgodose mänskliga rättigheter för barn som sökte asyl. Genom att begreppet införlivades i nationell lagstiftning omvandlades barnets bästa till att bli en faktor som måste beaktas i enskilda ärenden. Lagstiftaren lämnade också öppet för att även andra omständigheter än de som uttryckligen nämndes i lagstiftningen skulle kunna beaktas. En poäng med detta var att lämna utrymme för rättsan- vändaren att ge varje person som söker asyl en individuell bedömning. Eftersom inget fall är det andra likt måste lagtexten vara utformad så att den kan tillämpas på många olika ärenden, det måste vara gene- rellt tillämplig. I den helhetsbedömning av individuella omständigheter som ska göras i varje enskilt fall anses barnets egen uppfattning vara särskilt viktig. Därför har rätten att komma till tals omsatts i en egen paragraf.

I svensk rättsanvändning används sällan en sådan öppen tolkning av barnets bästa som var avsedd när den infördes i utlänningslagen (Schiratzki 1998, 2005). Detta kan också uttryckas så att barnets bästa inte har fått det genomslag som det var tänkt i asylprocessen (FN:s barnrättskommitté 2005; se tidigare forskning ovan). Ett försök att tydliggöra innebörden av begreppet gjordes i 2005-års utlänningslag genom att det i paragrafen om synnerligen ömmande omständigheter skrevs in att omständigheter rörande barn inte behöver vara av samma allvarliga slag som för vuxna för att de ska få stanna i Sverige. Tanken var att skapa förutsättningar för att barnets bästa skulle få ett större genomslag. Vidare flyttade lagstiftaren bestämmelsen om barns rätt att komma till tals till lagens inledningskapitel, för att betona att artikel 12 i barnrättskonventionen ska följas.

Schiratzkis förklaring till att barnets bästa inte fått det genomslag som det var tänkt är att man inom svensk rätt arbetar med så kallade presumtioner, det vill säga förutbestämda antaganden om rätt och fel enligt svenska rättskällor. Detta sätt att arbeta innebär å ena sidan att traditionella rättssäkerhetskriterier som likhet inför lagen och förutsäg-

barhet, åtminstone i en ytlig betraktelse, respekteras. Men det kan å andra sidan också medföra att vissa aspekter av barnets bästa priori- teras framför andra (Schiratzki 2005a: 36). Användandet av presum- tioner kan också få till konsekvens att barnets bästa tillämpas utifrån en mall och då riskerar en av de mest grundläggande principerna inom asylrätten att trädas för när, nämligen den enskildes rätt till en rättssä- ker prövning av sina asylskäl (UNHCR 1996).

En annan förklaring till att barnets bästa inte har fått det förväntade genomslaget i svensk rätt kan sökas i det faktum att vi har en stark rättspositivistisk tradition i Sverige. Detta har lett till att juridisk teori och metod har blivit en mycket pragmatisk sak, som inte lämpar sig sär- skilt väl när det kommer till att genomföra värdeladdade principer som barnets bästa (Peczenik 1997: 43; jfr Hydén 1998: 33). Anledningen till att rättspositivismen fått ett sådant starkt genomslag i Sverige var en intensiv diskussion i början av 1900-talet som gick ut på att rensa samhällsvetenskapen från för mycket flum. Endast sådant som kunde bli föremål för någon form av sanningsprövning skulle kunna kallas vetenskap (Thöllborg 2005: 19). Detta kom att påverka svensk juridisk teori och metod så till vida att djupare resonemang kring vad som är rättvist i det enskilda fallet fick en underordnad betydelse. Det juridiska hantverket gick från att vara en fråga om resonemang kring vad som är rätt eller fel, till att bli en fråga om att följa en specifik ordning, nämligen att hitta formulering i lagtext, förarbeten och i tidigare dom- stolsavgörande.

En konsekvens av rättspositivismens genomslag är att de människoö- den som varje ärende innefattar blir till en fråga för experter (jurister) att avgöra: “… deras ämne eller kompetens utgör ett bestämt sätt att tänka över hur världen är eller bör vara och som de sedan påför män- niskorna (Mathiesen 1985: 114). Dessa “experter” har dessutom fått ett slags monopol i samhället på att bedöma vad som är rätt och fel, något vi ser kommer till uttryck inte minst genom den juridifiering av flyktingrätten som den nya instans- och processordningen innebar. Det finns också visst fog för uppfattningen att jurister, i ljuset av rättsposi- tivismens starka inflytande, är måna om att avskilja sig från personligt ansvar. De tillämpar ju bara vad någon annan har bestämt.

I ljuset av den starka rättspositivistiska traditionen i Sverige innebär barnets bästa en utmaning för etablerade rättsliga begrepp. Detta begrepp kan inte betraktas som en rättsregel i traditionell bemärkelse.

Det krav på en helhetsbedömning som kommer av att tolka barnets bästa som ett öppet koncept, gör att rättsanvändningen bör skilja sig från andra fall, där endast delar av verkligheten behandlas (jfr Schi- ratzki 2005a: 179ff). Schiratzki beskriver det som en spänning mellan en traditionell, pragmatisk, användning av bundna rättsregler å den ena sidan och en öppen bedömning av barnets bästa, där rättsanvändaren utifrån sina personliga utgångspunkter, erfarenheter och ansvar försö- ker beakta barnets bästa å den andra (Schiratzki 2005a: 53). Hur denna spänning kommer till uttryck i den svenska asylprocessen och vad den får för konsekvenser, kommer att diskuteras i denna rapport.