5 ”Brevlådeföretag”
5.2 När blir det ett brevlådeföretag?
5.2.2 Begreppet ”brevlådeföretag” och dess tillämpning avseende AIF- AIF-förvaltare med tillstånd enligt AIFM-reglerna
Till skillnad från ett fondbolag som förvaltar värdepappersfonder i enlighet med UCITS-direktiven, så kan en AIF-förvaltare ta många fler olika former i sin organisation och inriktningar i sin förvaltning. Till exempel så finns inget krav på att en AIF-förvaltare, till skillnad från fondbolag enligt LVF, skall vara ett aktiebolag och en AIF-fond får även investera i helt andra tillgångar än en värdepappersfond, som exempelvis råvaror och fastigheter. Både dess organisation och förvaltning kan alltså se
56 Enligt LIF innan SFS 2011:882 genomförde ändringarna och implementerade 2:17 och 2:17b skulle fondbolagen enligt 2 kap.17 § LIF driva sin verksamhet så att allmänhetens förtroende för fondmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras sam i övrigt så att verksamheten kan anses sund.
57 FI:s Preliminära inställning till tillståndspliktiga företags möjlighet att lägga ur delar av den verksamhet som står under tillsyn (outsourcing), s. 5
annorlunda ut från ett fondbolag. I AIFM-direktivet artikel 8.1.c ställs ett krav på att ledningen av AIF-förvaltarens verksamhet skall beslutas av minst två personer. I LAIF 3:4 ställs det emellertid ett krav på att AIF-förvaltarens ledning skall bestå av minst tre personer, samt att om AIF-förvaltaren är ett aktiebolag så skall det ha en styrelse med mist tre personer samt en VD. I propositionen anges att anledningen till att den svenska lagen fått en strängare utformning än direktivet är att det är standarderna som fastställts avseende styrelsens sammansättning i fondbolag och värdepappersbolag, trots att både UCITS-direktivet och MiFID också endast krävt 2 personer.58
Som framhållits ovan äger kommissionens delegerade förordning direkt tillämpning i alla medlemsländer, varför denna skall användas i första hand reglerna även vid bedömandet om ett företag skall anses vara ett brevlådeföretag.
5.2.2.1 Brevlådeföretag enligt kommissionens delegerade förordning
I kommissionens delegerade förordning, artikel 82, nämns fyra situationer när AIF-förvaltaren skall anses vara ett brevlådeföretag. Den första situationen som nämns i förordningen är när AIF-förvaltaren inte längre har den sakkunskap och de resurser som krävs för att effektivt övervaka de delegerade uppgifterna och hantera de risker som är förknippade med delegeringen. Kriteriet påminner om det krav på övervakning och riskhantering som finns i LVF och FFFS 2013:9 för fondbolag, och därmed aktualiseras även många liknande frågeställningar. När anses exempelvis tre styrelseledamöter och en VD ha tillräckligt med kunskap och resurser för att effektivt övervaka funktionerna och hantera dess risker? Det bör bara kunna avgöras från fall till fall beroende på verksamhetens storlek och komplexitet även för AIF-förvaltare. Även i detta fall torde dock riskerna som är förknippade med delegeringen kunna hanteras till relativt stor del preventivt, exempelvis genom att vidta en god due diligence innan delegeringen samt skapa starka incitament och riskjusteringar i avtalet. Problematiken avseende intressekonflikter uppstår också för AIF-förvaltare då det i LAIF 8:19 finns ett krav på att AIF-förvaltaren skall undvika intressekonflikter samt ha en organisation som förhindrar deras uppkomst. Intressekonflikterna som avses här är inte att förväxla med de situationer som räknas upp i artikel 80 i kommissionens delegerade förordning som skall anses vara sådana intressekonflikter som är att bedöma som motstridiga AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF- AIF-
58 Prop. 2012/13:155 s. 440
fondens investerares intressen. I LAIF 8:1 finns vidare en bestämmelse som liknar LVF 2:17b och som tar sikte på upprätthållandet av allmänhetens förtroende för marknaden samt ett hederligt och professionellt agerande. Artikel 21 i kommissionens delegerade förordning preciserar vissa villkor för att AIF-förvaltaren skall anses verka hederligt, rättvist och med vederbörlig skicklighet där det särskilt föreskrivs att varje styrelseledamot skall verka med ärlighet, integritet och oberoende. Möjligtvis besvarar detta tillägg en del av de frågeställningar som väckts i diskussionen avseende UCITS-reglerna, genom att enkelt ge styrelseledamöterna ett större förtroende och tillåts vissa organisatoriska lösningar så länge som styrelseledamöterna agerar oberoende med integritet.
Även den andra situationen som nämns i förordningen är väldigt lik det som gäller för fondbolag. En AIF-förvaltare anses enligt den andra situationen vara ett brevlådeföretag när den inte längre har beslutsbefogenheter inom den verkställande ledningens centrala ansvarsområden eller inte längre har befogenhet att utöva den verkställande ledningens funktioner, särskilt i samband med genomförandet av den allmänna investeringspolitiken och investeringsstrategier. Styrelsens ansvar och möjlighet att påverka och kontrollera verksamheten är alltså även avgörande för en AIF-förvaltares möjlighet till outsourcing.
Den tredje situationen då en AIF-förvaltare anses ha blivit ett brevlådeföretag är när AIF-förvaltaren förlorar sin avtalsenliga rätt att undersöka, inspektera, ha tillträde eller ge instruktioner till dem som delegerats uppgifterna eller att utövandet av sådana rättigheter blir omöjligt i praktiken. Situationen är något lustig då det är ett tydligt krav både i LAIF och i förordningen att en sådan rätt skall säkerställas AIF-förvaltaren i avtalet för att delegeringen skall vara regelmässigt godkänd.59 Situationen borde alltså avse sådana då denna rätt inte faktiskt är verkställbar eller ”bara finns på pappret”.
Avtalets utformning är en faktor som kan bidra till att situationen ”bara finns på papper”. En sådan situation skulle exempelvis vara om AIF-förvaltaren i ett avtal har en rätt att inspektera och ha tillträde till uppdragstagarens lokaler, med mera, men att det även finns en specialklausul som stipulerar att en sådan rätt inte får inkräkta på den sekretess som uppdragstagaren har gentemot andra uppdrag. Om uppdragstagaren då har flera uppdrag som denne utför i stora skalor för att uppnå stordriftsfördelar, torde detta kunna förhindra en effektiv tillämpning av AIF-förvaltarens rättighet. Andra
59 Se FFFS 2013:9 14:3 och kommissionens delegerade förordning artikel 75 (f)
avtalsrelaterade faktorer som riskerar kunna leda till att AIF-förvaltarens rätt inte går att verkställa kan exempelvis vara att avtalet skall gälla enligt en viss jurisdiktions lagar som leder till att en sådan rättighet inte kan verkställas, eller avsaknaden av viten eller skadestånd i ett avtal. Detta riskerar leda till att rättigheter och skyldigheter finns på papper, dock utan konsekvenser eller sanktioner om dessa inte respekteras. Denna problematik torde emellertid gälla för outsourcingavtalets alla avseenden, och därmed även bestämmelsen som skall säkerställa FI:s möjlighet att övervaka och beredas tillträde, samt att de utlagda funktionerna utförs på ett tillfredsställande sätt generellt.
Den sista situationen har ingen direkt motsvarighet i outsourcingkriterierna avseende fondbolag ovan. Den avser när AIF-förvaltaren delegerar utövandet av investeringsförvaltningsfunktioner i en sådan omfattning att de med väsentlig marginal överstiger de investeringsförvaltningsfunktioner som förvaltaren själv utövar. När de behöriga myndigheterna bedömer delegeringens omfattning ska de granska delegeringsstrukturen i sin helhet och inte bara beakta tillgångsvolymen med delegerad förvaltning. De skall därmed även beakta följande kvalitativa kriterier:
- de typer av tillgångar som AIF-fonden eller AIF-förvaltaren investerar i samt vilken vikt de genom delegering förvaltade tillgångarna har för AIF-fondens risk- och avkastningsprofil,
- vilken vikt de tillgångar som delegerats har för uppnåendet av AIF-fondens investeringsmål,
- geografisk och sektoriell spridning av AIF-fondens investeringar, - AIF-fondens riskprofil,
- typer av investeringsstrategier som tillämpas av fonden eller den AIF-förvaltare som agerar för AIF-fondens räkning,
- typer av delegerade uppgifter i förhållande till de uppgifter som ligger kvar, samt
- sammanställningen av dem som delegerats uppgifter och eventuellt som uppgifter vidaredelegerats till, deras geografiska verksamhetsområde och företagsstruktur, inklusive om förvaltningen delegerats till en enhet som tillhör samma företagskoncern som AIF-fonden.
Till skillnad från vad som anges i propositionen avseende fondbolag, att de aldrig får uppdra åt någon annan att ta över hela verksamheten inklusive den övervakande och kontrollerande funktionen, så torde det sista kriteriet i förordningen tämligen tydligt
beskriva till vilken grad en AIF-förvaltare får delegera sina funktioner.60 Det som i AIF-direktivet och förordningen benämnts investeringsförvaltarfunktioner inkluderar enligt bilaga 1 till AIFM-direktivet mer än bara portföljförvaltnings- och riskhanteringsfunktioner. Det innebär, att denna bedömning kan leda till att fler funktioner kan behöva ligga kvar hos AIF-förvaltaren än bara riskhantering och portföljförvaltning. I kommissionens motivering till förordningen, avsnitt 3.2.10 framgår att AIF-förvaltaren minst måste behålla de beslutandefunktionerna som i praktiken utgör dess primära verksamhetsuppgift, och att den därför åtminstone måste utföra antingen riskhanteringen eller portföljförvaltningen. Man framhåller vidare att AIF-fonden inte kan förvaltas och kontrolleras annat än om AIF-förvaltaren är nära involverad i beslutsfattandet hos dess uppdragstagare. Med andra ord så anses inte en AIF-förvaltare ha den kontrollen som erfordras, om den inte utför antingen portföljförvaltning eller riskhantering, ett relativt tydligt krav som uttryckts avseende AIF-förvaltare.
Denna slutsats avseende gränsdragningen för vad som utgör ett ”brevlådeföretag”
bör dock inte sammanblandas eller missförstås med det krav som ställs på AIF-förvaltare för att faktiskt erhålla sitt tillstånd, där det stadgas i både artikel 6.1.d AIFM-direktivet samt LAIF 3:1 att en AIF-förvaltare inte får beviljas tillstånd att endast tillhandahålla portföljförvaltning eller riskhantering. Detta rekvisit är emellertid ett villkor för erhållandet av tillstånd, och bör inte påverka AIF-förvaltarens möjlighet att outsourca den ena funktionen, eftersom denne fortfarande tillhandahåller funktionen utan att faktiskt utföra den. Annars framstår de speciella bestämmelserna och ytterligare kraven på outsourcing av portföljförvaltning eller riskhantering tämligen onödiga. Man kan således tycka att uttalandet i förarbetena till LAIF, att en AIF-förvaltare ”måste ägna sig åt både portföljförvaltning och riskhantering” uttryckts något olyckligt då det riskerar att skapa en viss förvirring avseende vad som skall tillhandahållas samt ägnas åt.61
5.2.2.2 Förordningen – ett förtydligande som kan appliceras på fondbolag?
Det verkar som att många av de situationer och villkor som uppställs i kommissionens delegerade förordning för när en AIF-förvaltare skall anses vara ett brevlådeföretag,
60 Prop. 2002/03:150 s. 170
61 Prop. 2012/13 :155 s. 206
ligger väldigt nära de situationer då ett fondbolag har blivit ett brevlådeföretag. Med hänsyn till den ledning som hämtats från UCITS-direktivet, MiFID och LVF i LAIF:s förarbeten kan man fråga sig om ledning kan hämtas från de tydliggöranden som gjorts i kommissionens delegerade förordning för att tolka vissa delar av LVF och UCITS-direktiven.62 Inom EU-rätten har en vilja visats att harmonisera och samordna de olika regleringarna mellan de olika finansiella tjänsterna.63 Med anledning av att AIFM-reglerna tillhör de nyare finansiella regelverken som även reglerar sådana organisatoriska frågor som outsourcing som finns gemensamt för alla fondförvaltare, torde dessa regler till viss del kunna användas som vägledning i vissa frågeställningar avseende fondbolag. Särskilt i de delar då innehållet i artiklarna i UCITS- respektive AIFM-direktiven i huvudsak har samma innebörd. Kommissionens delegerade förordning bör i min mening kunna ge stark vägledning i sådana gemensamma frågor, framförallt när det saknas tydliggöranden i förhållande till UCITS-reglerna.
Om en sådan vägledning kan hämtas från AIFM-reglerna och appliceras på fondbolag enligt UCITS-direktiven, torde detta innebära att en gemensam definition kan härledas från den delegerade förordningen för vad som avses med ett brevlådeföretag.
Detta skulle innebära att varken en AIF-förvaltare eller ett fondbolag kan delegera både riskhanteringen och portfölj- eller värdepappersfondsförvaltningen utan att anses bli ett brevlådeföretag.