Juridiska institutionen Vårterminen 2014
Examensarbete i näringsrätt, särskilt fondrätt 30 högskolepoäng
Outsourcing av fondförvaltning
En intresseavvägning mellan kontroll och konkurrenskraft
Författare: Julie Anne Gabrielsson
Handledare: Rebecca Söderström
Innehåll
Innehåll……….……..s. 3 Förkortningar……….….…...s. 5 1 Introduktion……….…..s. 6 1.1 Bakgrund……….…...s. 6 1.2 Syfte………...s .7 1.3 Metod och material..………...s. 8 1.4 Avgränsningar………..s. 9 1.5 Disposition………s. 9 2 Allmänt om fonder och tillämpliga regelverk………...….s. 10
2.1 En kort introduktion till fonder……….…..s. 10 2.2 Kort om tillstånden för fondförvaltning……….s. 12 3 Outsourcing av fondförvaltning……….…s. 14 3.1 Varför vill man outsourca?...……….…..s. 14 3.2 Risker med outsourcing……….….s. 16 3.2.1 Offshoring……….………... s. 18 3.3 Den tillståndspliktiga verksamheten………..…s. 19 3.3.1 Tillståndspliktig verksamhet enligt UCITS-reglerna………..…………..s. 19 3.3.2 Tillståndspliktig verksamhet enligt AIFM-reglerna………..s. 21 3.3.3 Fondverksamhet och AIF-förvaltning – två skilda begrepp?...s. 22 4 När får man outsourca? …….………s. 24
4.1 Förutsättningarna för att få outsourca………...……..s. 24 5 ”Brevlådeföretag” ……….………..……s. 26
5.1 Ett uttryckligt förbud i regelverken……….s.26 5.2 När blir det ett brevlådeföretag? ………...……….s. 28
5.2.1 Begreppet ”brevlådeföretag” och dess tillämpning avseende fondbolag med tillstånd enligt UCITS-reglerna………s. 28 5.2.1.1 Effektiv övervakning av de utlagda funktionerna…………..…...……..s. 30 5.2.1.2 Säkerställa vidtagandet av lämpliga åtgärder vid brister i utförandet....s. 31 5.2.1.3 Intressekonflikter……….………...s. 32 5.2.1.3.1 Styrelse och VD………….…...………..s. 33 5.2.1.3.2 Oberoende funktioner………...……...……….s. 34 5.2.1.4 Sund fondverksamhet………...……….………….s. 36
5.2.2 Begreppet ”brevlådeföretag” och dess tillämpning avseende AIF-förvaltare med tillstånd enligt AIFM-reglerna………...………...s. 37 5.2.2.1 Brevlådeföretag enligt kommissionens delegerade förordning…….….s. 38 5.2.2.2 Förordningen – ett förtydligande som kan appliceras på fondbolag?...s. 41 6 FI:s effektiva tillsyn………..………...s. 42
6.1 Får inte förhindra en effektiv tillsyn…………..……….s. 42 6.2 Till vem får man outsourca? ………..………s. 44 6.2.1 Outsourcing av förvaltning och riskhantering……….………..s. 44 6.2.1.1 Uppdragstagare med tillstånd enligt UCITS-reglerna………s. 45 6.2.1.2 Uppdragstagare med tillstånd enligt AIFM-reglerna………..s. 46 6.2.1.3 Kravet på tillsyn inom EES………s. 48 6.2.2 Outsourcing till tredjeland utom EES………...………s. 49 7 Avslutningsvis………...………s. 51 7.1 En kort sammanfattning……….………s. 51 7.2 EU:s outsourcingregler – en försvårande omständighet för den globala
finansmarknadens effektivitet?…...………s. 52 7.3 Avtalets utformning och vikt……..………s. 54 Käll- och litteraturförteckning……….………s. 57
Förkortningar
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
AIF Alternative Investment Fund
AIFM-direktivet Direktiv 2011/61/EU
CEBS Committee of European Banking Supervision
CESR Committee of European Securities Regulators
ESMA European Securities and Markets Authority
EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
EU Europeiska Unionen
FFFS Finansinspektionens författningssamling
FI Finansinspektionen
GEM Global Emerging Market
IOSCO International Organization of Securities Commissions Kommissionens
delegerade förordning Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 231/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn
LAIF Lag (2013:561) om förvaltare av alternativa
investeringsfonder
LVF Lag (2004:46) om värdepappersfonder
MiFID Direktiv 2004/39/EG
UCITS Undertakings for Collective Investments in Transferable Securities
UCITS I Direktiv 85/611/EEG
UCITS III Direktiv 2001/107/EG och 2001/108/EG
UCTS IV Direktiv 2009/65/EG
VpmL Värdepappersmarknadslagen (2007:528)
1 Introduktion
1.1 Bakgrund
Globaliseringen av marknaden och EU:s fyra rörelsefriheter har tveklöst haft ett starkt inflytande på finansbranschens, dess reglerings och lagstiftningens utveckling. Inte bara har de främjat en ökad konkurrens, men även en större rörlighet av tjänster och kapital.
Outsourcing, eller delegering av uppdrag, är ett sätt som de finansiella och många andra aktörer använder för att bli mer effektiva och därmed konkurrenskraftiga. Outsourcing definieras i Svenska Akademins Ordlista som ”utläggning av verksamhet på entreprenad” och handlar således om att delegera utförandet av viss verksamhet till en annan juridisk eller fysisk person, vilket i många fall sker genom ett uppdragsavtal.1 Det är ett förfarande som möjliggör för de finansiella aktörerna att få tillgång till kompetens och resurser som av kostnadseffektiva skäl inte alltid lönar sig att ha inom bolaget, samt att fokusera de resurser som de har till verksamhetens nyckelfrågor.
Genom att öppna upp för mer effektiva och kostnadsmässigt lönsamma lösningar för såväl mindre som större bolag, så erbjuds aktörerna bättre förutsättningar i genomförandet av deras huvudsakliga uppgift. Nämligen att verka för en för andelsägarna så god ökad kapitaltillväxt som möjligt, till en minimal kostnad och väl anpassad risk.
Som en del av den relativt hårda regleringen som de finansiella bolagen lyder under, står de under tillsyn av en behörig tillsynsmyndighet. I Sverige är denna behöriga tillsynsmyndighet Finansinspektionen (nedan ”FI”), som skall kontrollera att bolagen följer lagar och regler och bedriver en sund verksamhet som gynnar andelsägarnas gemensamma intressen. Vid outsourcing distanseras en del av den av FI övervakade verksamheten till en tredje part. Det har av denna anledning ansetts viktigt att reglera i vilken mån och under vilka förutsättningar som outsourcing får ske, för att inte orsaka en utvattning av regleringen och tillsynen som avsetts för de finansiella aktörerna. För fondbranschen utvecklades sådana regler relativt tidigt nationellt genom principer och praxis som godtogs av FI.2 I takt med att marknaden har harmoniserats inom EU så har även en harmonisering skett av outsourcing-reglerna för fondverksamhet, inte minst för att samspela med EU:s rörelsefriheter för utförande av tjänster och kapital. Det är denna
1 Svenska Akademins Ordlista
2 Se till exempel FI:s Preliminära inställning till tillståndspliktiga företags möjlighet att lägga ur delar av den verksamhet som står under tillsyn (outsourcing), från 1998-12-18.
reglering som idag har fått genomslag i den nationella lagstiftningen och som således syftar till att säkerställa de fria rörligheterna och främja konkurrensen på marknaden, men även den finansiella stabiliteten som tillförsäkras genom reglering och tillsyn.
Reglerna som avser outsourcing balanserar på en intresseavvägning mellan effektivitet och stabilitet på marknaden. Intresseavvägningen drar en del av de frågorna som regleras avseende outsourcing till sin spets, bland annat frågan när ett fondbolag eller en förvaltare av alternativa investeringsfonder skall anses ha blivit ett brevlådeföretag eller inte vara den verkliga förvaltaren av fonden, samt vad som avses med en effektiv tillsyn av fondförvaltaren. Avsikten med denna uppsats är att försöka utröna var de yttersta gränserna för dessa två kriterier går, samt diskutera konsekvenserna av en sådan reglering. Dessa yttersta gränser har inte mist visat sig vara nära förknippade med kontrollen av de fondförvaltande bolagen, varför både styrelsens och VD:s ansvar i enlighet med aktiebolagslagen aktualiseras.
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att ställa två ytterst centrala och grundläggande intressen i fondlagstiftningen mot varandra och försöka identifiera var deras tämligen odefinierade gränser möts. Dessa två intressen är å ena sidan vidmakthållandet av stabilitet och kontroll på den finansiella marknaden som tillförsäkras bland annat genom behöriga myndigheters tillsyn. Å andra sidan väger intresset av effektivitet och fondbolagens strävan därefter genom specialisering och kostnadsrationalisering för att förbli och öka konkurrenskraften på en kraftigt ökande globaliserad marknad.
Utredningen av dessa två intressen delar upp uppsatsen i två huvuddelar. Den ena delen utreder till vilken grad en fondförvaltare kan nyttja möjligheterna till outsourcing för att effektivisera och fokusera sin verksamhet utan att anses ha blivit ett brevlådeföretag eller när en AIF-förvaltare inte längre anses vara den verkliga förvaltaren av fonden. Den andra delen behandlar frågan om effektiv tillsyn i den mån att den ser till vem outsourcingen får ske, och under vilka förutsättningar den får ske till utländska aktörer för att bemöta den globala konkurrensen.
Utöver de två huvudsakliga frågorna, har uppsatsen även ett rättspolitiskt syfte som är att utreda huruvida EU:s strikta reglering och tillsyn av outsourcing av fondverksamhet riskerar begränsa tredjeländers tillträde till de finansiella samt därmed tillhörande tjänstemarknad inom EU.
1.3 Metod och material
Relativt kännetecknande för fondrätten är att utbudet av doktrin och andra andrahandskällor är tämligen fattigt om man jämför med många andra rättsområden.
Området styrs av en näringsrättslig reglering där källorna består till det mesta av EU- rättsliga källor, nationella lagar och föreskrifter. Metoden som använts vid författandet av denna uppsats är en rättsdogmatisk sådan, i den mening att de relevanta källorna har granskats och analyserats, för att sedan appliceras på den relevanta problematiken. Då uppsatsen ämne har en stark praktisk förankring, har lagstiftningens syften varit mycket vägledande i de slutsatser som tas.
Eftersom lagstiftningen inom den finansiella sektorn nästan uteslutande härstammar från EU-rätten har det fallit sig naturligt att tillämpa en så kallad EU-rättslig metod, där de svenska lagarna och reglerna tolkas i ljuset av de tillämpliga EU-reglerna inom området. Regleringen av den finansiella sektorn på EU-nivå genomsyras även av en stark önskan att harmonisera regleringen inom de olika finansiella sektorerna, varför ledning i vissa fall kunnat hämtas från direktiv och rapporter som inte alltid är direkt tillämpliga på verksamheten i fråga. European Securities and Markets Authority (”ESMA”) har givits ett övergripande ansvar för att vägleda medlemsstaterna i sin implementering och tillämpning av EU-rätten, vilket de gör genom att publicera riktlinjer, med mera.
Utöver den EU-konforma tolkningen av tillämpliga svenska lagar och regler används även traditionella svenska förarbeten i form av propositioner och betänkanden i stor utsträckning för att tolka de svenska regelverken. Praxis härstammar framförallt från FI:s sanktionsbeslut, varför FI:s tolkning av gällande regler givetvis är av stor betydelse.
Både International Organization of Securities Commissions och the Joint Forum är organisationer som har som syfte att harmonisera regleringen och verka för ett starkare och bättre samarbete mellan världens alla tillsynsmyndigheter. I sitt arbete publicerar de bland annat rapporter och riktlinjer som framförallt vänder sig till tillsynsmyndigheterna i deras implementering och tillämpning av lagar och regler, och som även de används för att analysera de i uppsatsen relevanta frågeställningarna.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen täcker ett brett spektra av rekvisit, regler och frågeställningar och med anledning av det kommer ämnet att begränsas till att framförallt fokusera på dess syfte som är att utreda de två huvudsakliga frågeställningarna, samt utröna vilken övergripande effekt detta kan få ur ett praktiskt och rättspolitiskt perspektiv. Det innebär att övriga rekvisit och villkor som måste vara uppfyllda för att få outsourca inte kommer att behandlas i detalj, utan endast ytterst översiktligt för att ge läsaren en bättre förståelse för ämnet. Endast aktörernas möjlighet till outsourcing i sin roll som fondförvaltare kommer att behandlas, och därmed kommer den inte att behandla möjligheten till outsourcing inom ramen för eventuella tillstånd för utförandet av diskretionär portföljförvaltning. Med anledning av det så kommer till exempel inte Finansinspektionens föreskrift FFFS 2005:1 Allmänna råd om styrning och kontroll av finansiella företag att behandlas. Slutligen utreds inte outsourcing som specifikt sker till fondförvaltarens förvaringsinstitut i denna uppsats, då ämnet föranleder alltför många egna frågeställningar som skulle behöva utredas i en uppsats för sig.
1.5 Disposition
För att ge läsaren en bättre förståelse för ämnet samt den problematik som aktualiseras i uppsatsen inleds den med ett introducerande kapitel om fonder som rättssubjekt, de tillämpliga regelverken samt de olika tillstånden som krävs för att bedriva fondverksamhet respektive AIF-förvaltning, se punkt 2. Läsaren introduceras sedan för outsourcing som fenomen, varför fondförvaltare väljer eller bör välja att outsourca delar av sin verksamhet, vilka risker som är förenade med en sådan delegering, samt vilket tillämpningsområdet är för regelverken ifråga, se punkt 3. Skildringen avser att illustrera den intresseavvägning som föranlett outsourcing-reglernas utformning. En kort berättelse görs av vissa grundläggande kriterier som måste vara uppfyllda vid outsourcing, se punkt 4. Denna redogörelse är dock mycket översiktlig och avser endast att ge läsaren en helhetsbild av ämnet.
Efter att ha introducerat läsaren för ämnet och den problematik som uppsatsen avser behandla, övergår redogörelsen till att fokusera på de två huvudsakliga frågeställningarna som ämnar utreda var de praktiska gränserna går avseende rekvisiten
för brevlådeföretag respektive effektiv tillsyn, se punkterna 5 och 6. Slutligen sammanfattas den problematik som belysts och de analyser som gjorts, för att därefter leda in på en rättspolitisk diskussion om reglernas konsekvenser för tredje länders tillträde till den europeiska finansmarknaden, samt vilken inverkan avtalets utformning kan förväntas ha på huruvida outsourcingen anses godtagbar eller inte, se punkt 7.
2 Allmänt om fonder och tillämpliga regelverk
2.1 En kort introduktion till fonder
En fond definieras som kapital som reserverats för ett specifikt ändamål eller som undantagits från omedelbar förbrukning.3 Detta kan ske till exempel i form av en reservfond för olika ändamål eller i form av ett insamlat kapital med vilket man bildar ett företag för kollektiva investeringar. I denna uppsats avses den senare typen av fonder, det vill säga att göra kollektiva investeringar för andelsägarnas räkning genom ett företag för kollektiva investeringar. I Sverige finns tre huvudsakliga typer av fonder, nämligen värdepappersfonder, specialfonder och alternativa investeringsfonder (så kallade ”AIF:er”).
I Sverige regleras värdepappersfonder i lagen (2004:46) om värdepappersfonder (”LVF”), och bygger på ett kontraktsrättsligt förhållande. LVF kompletteras även av finansinspektionens föreskrift FFFS 2013:9. En värdepappersfond bildas genom kapitaltillskott från allmänheten och ägs av dessa investerare, samt förvaltas enligt reglerna i LVF. Fonden kan inte förvärva rättigheter eller ta på sig skyldigheter, och andelsägarna företräds av fondbolaget i alla frågor.4 Fondbolaget handlar då i eget namn, men får använda sig av tillgångarna i fonden för att fullgöra fondens förpliktelser.5 Fondbolaget skall uteslutande handla i andelsägarnas intresse vid förvaltningen av en värdepappersfond.6 Värdepappersfonder kan emellertid även vara utformade associationsrättsligt i till exempel ett aktiebolag. Till skillnad från de svenska värdepappersfonderna, kan dessa fonder företräda sig själva. Denna typ av associationsrättslig fond kan antingen ha en extern eller intern förvaltare. Att fonden har
3 Nationalencyklopedin
4 LVF 4:1 och 2 §§.
5 LVF 4:2
6 LVF 4:2
en extern förvaltare innebär att fonden anlitar en extern förvaltare som får i uppdrag att förvalta fonden, medan en intern sådan innebär att fonden förvaltar sig själv. Exempel på sådana associationsrättsliga fonder som är självförvaltande är luxemburgiska eller franska SICAV:er (Société d’Investissement à Capital Variable).
Reglerna avseende värdepappersfonder har harmoniserats inom EU genom de så kallade UCITS-direktiven, där UCITS står för ”undertakings for collective investment in transferable securities”. Det första UCITS-direktivet daterar från 1985 och det finns idag fyra stycken som har trätt ikraft. Både UCITS-V och UCITS-VI kan emellertid förväntas träda ikraft inom kort.7 Som namnet antyder får UCITS-fonder, som alltså motsvaras av de svenska värdepappersfonderna, nästan uteslutande investera i så kallade överlåtbara värdepapper så som börsnoterade aktier, penningmarknadsinstrument, med mera. UCITS-direktiven ämnar reglera själva företaget för kollektiva investeringar och hur dess verksamhet får utövas oavsett om det är uppbyggt på en kontraktsrättslig eller associationsrättslig grund.
AIF:er regleras i Sverige i lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder (”LAIF”). Denna kompletteras av Finansinspektionens föreskrift FFFS 2013:10. Precis som lagens namn antyder reglerar denna till skillnad från LVF förvaltaren av den alternativa investeringsfonden och inte fonden i sig. Genom LAIF implementeras det så kallade AIFM-direktivet, där AIFM står för ”alternative investment fund manager”. Med alternativ investeringsfond (”AIF”) avses ett företag som bildats för kollektiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringspolicy till förmån för dess investerare och som inte omfattas av UCITS-direktiven.8 Det finns således inget krav i Sverige på att en AIF skall ha en sådan kontraktsrättslig uppbyggnad som värdepappersfonder, utan dessa kan vara associationsrättsligt strukturerade och vara självförvaltande, som till exempel investment- eller riskkapitalbolag. AIFM-direktivet avser reglera alla de fondfonder som inte faller in under UCITS-direktivens tillämpningsområde, och hit räknas exempelvis private equity-fonder, hedgefonder och fastighetsfonder. Förutom i direktivet, lagen och föreskriften regleras även AIF-förvaltares verksamhet i kommissionens delegerade förordning (EU) nr. 231/2013 av den 19 december 2013, om komplettering av
7 http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-14-121_en.htm , besökt den 2014-07-12, och http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-853_en.htm?locale=en , besökt den 2014-07-12
8 LAIF 1:2
Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU vad gäller undantag, allmänna verksamhetsvillkor, förvaringsinstitut, finansiell hävstång, öppenhet och tillsyn (nedan refererad till som ”kommissionens delegerade förordning”).
Specialfonder är en svensk typ av fonder som har samma kontraktsrättsliga struktur som värdepappersfonder, men med friare investeringsmöjligheter samt andra inlösenmöjligheter av fondandelar och dylikt. Dessa reglerades tidigare i ett särskilt kapitel i dåvarande lagen om investeringsfonder, men regleras numer i ett särskilt kapitel i LAIF.
2.2 Kort om tillstånden för fondförvaltning
Innan de så kallade UCITS III-direktiven antogs år 2002, förutsatte utövandet av fondverksamhet i Sverige att man hade ett tillstånd för att bedriva fondverksamhet, och inte för att starta ett fondbolag. I och med UCITS III-direktiven övergick detta tillståndskrav från en auktorisation av verksamheten i sig, och tillståndet krävs numer att få bedriva ett fondföretag (så kallade fondföretag i Sverige kommer vidare att benämnas som ”fondbolag” i denna uppsats) eller att få utöva verksamhet som AIF- förvaltare (jag återkommer till AIF-förvaltarna nedan). UCITS III-direktiven implementerades i svensk lag genom lagen (2004:46) om investeringsfonder (”LIF”), som dock sedan år 2013 har bytt namn till lagen (2004:46) om värdepappersfonder (”LVF”). Införandet av en sådan auktorisation var ett steg i förverkligandet av EU- principen om ömsesidigt erkännande, och en registrering som fondförvaltare i en medlemsstat tillerkänner således fondförvaltaren ett EU-pass som öppnar upp för fondbolagens fria tillgång till fondmarknaden i alla EU:s medlemsstater. Ett fondföretag eller en AIF-förvaltare får alltså utöva sina tjänster och sin verksamhet i hela EES utan att behöva erhålla något särskilt tillstånd i respektive land, förutsatt att denna har blivit registrerad i en medlemsstat. För att få marknadsföra fonder i ett annat land än i det där fonden är registrerad så krävs emellertid ett anmälningsförfarande till tillsynsmyndigheten i det land där fonden avses marknadsföras.
Ett fondbolag kan, utöver tillståndet att förvalta fonder, få tillstånd för diskretionär portföljförvaltning (även kallat individuell portföljförvaltning). Att utföra något diskretionärt innebär att man har en diskretionär beslutanderätt och således kan träffa
beslut efter fritt bedömande, obunden av fasta regler. 9 Ett diskretionärt förvaltningsuppdrag innebär således att fondbolaget får i uppdrag att förvalta en enskild investerares portfölj, utifrån vad det anser lämpligt, inom ett av investeraren uppsatt placeringsreglemente. Tillståndet att utöva diskretionär portföljförvaltning introducerades som ett komplement till fondförvaltningen i och med UCITS III- direktiven. Tanken är att fondföretag med sin organisation och förvaltarkompetens är bra lämpade att även ta emot individuella förvaltningsuppdrag.10 En sådan möjlighet erbjuder dels stordriftsfördelar men även en förutsättning för fondbolagen att kunna utnyttja tillgången till den fria finansiella marknaden till fullo genom att kunna erbjuda sina tjänster dels genom filialer, men även genom servicehandel. Ett fondföretag med hemvist i en medlemsstat, kan således outsourca förvaltningen och utnyttja ett annat fondföretags förvaltningsexpertis som är etablerat i en annan medlemsstat genom dennes tillstånd för diskretionär förvaltning.
Den svenska lagstiftaren var till en början mycket kritisk till att introducera möjligheten till diskretionär portföljförvaltning i Sverige. Denna typ av förvaltning riskerar inte minst att skapa intressekonflikter mellan förvaltningen av de kollektiva och individuella investeringarna. De kollektiva investerarna har även sämre förutsättningar för att bevaka sina intressen än den individuella som ofta investerar större summor än de kollektiva spararna.11 Detta riskerar skapa incitament för bolaget att värna mer om de individuella investerarna än om de kollektiva. Det framhölls dock att de stordriftsfördelarna som diskretionär portföljförvaltning av fondbolag skulle kunna innebära, redan fanns tillgängliga för de stora finansiella koncernerna som har möjlighet att skapa ett specialiserat förvaltningsbolag dit all koncernens kapitalförvaltning delegeras eller organiseras. 12 Att inte tillåta fondbolag erbjuda diskretionär portföljförvaltning skulle därmed inte leda till att problematiken avseende intressekonflikter skulle försvinna, eftersom de stora koncernerna likväl kan kringgå reglernas syfte. Utredningen konstaterade emellertid att, att inte införa möjligheten för fondbolag att tillhandahålla diskretionär portföljförvaltning skulle innebära en konkurrensnackdel mot andra fondföretag som fortfarande skulle ha rätt att erbjuda tjänsten i Sverige.13 Att tillåta diskretionär portföljförvaltning skulle även ge FI större
9 Nationalencyklopedin
10 Prop. 2002/03:150 s. 146
11 SOU 2002:56, s. 285 ff.
12 SOU 2002:56, s. 291
13 Prop. 2002/03:150 s.147
möjligheter för tillsyn och ge länderna bättre villkor för tillsynssamarbete. Skälen var således tillräckliga enligt lagstiftaren för att införa en möjlighet i Sverige för fondbolag att utföra diskretionär portföljförvaltning.
LAIF träde ikraft år 2013 och stadgar en tillståndsplikt för förvaltare av AIF:er.
Dess tillämpningsområde är relativt omfattande och innebär en tillståndsplikt för många aktörer som tidigare inte stått under FI:s tillsyn, exempelvis Private Equity-bolag. Precis som UCITS-direktivet så innebär ett tillstånd enligt LAIF eller AIFM-direktivet att förvaltaren får ett så kallat europeiskt pass för marknadsföring i hela EU till professionella investerare, och antogs för att underlätta för den fria handeln. Passet syftar samtidigt till att skapa en bättre harmonisering och ökade förutsättningar för en bra tillsyn. Det är också i enlighet med LAIF 3:2 möjligt att erhålla ett tillstånd för utförande av diskretionär portföljförvaltning, vilket möjliggör outsourcing eller delegering av förvaltningsfunktioner AIF-förvaltare emellan inom hela EU.
3 Outsourcing av fondförvaltning
3.1 Varför vill man outsourca?
Hur pass vanligt förekommande outsourcing är inom fondsektorn idag är svårt att fastställa. Många av de rapporter som publicerats inom området för outsourcing inom den finansiella sektorn publicerades innan år 2008 och den finansiella krisen.14 Outsourcing verkar både ha varit, och fortfarande vara ett relativt utbrett och vanligt förekommande inom den finansiella sektorn och som dessutom ökade markant under det första decenniet av 2000-talet.15 Både UCITS IV-direktivet och AIFM-direktivet antogs efter eller under tiden för den finansiella krisens fortlöpande. Reglerna avseende outsourcing i UCITS IV-direktivet motsvarar emellertid mer eller mindre dem som redan fastställdes i UCITS III-direktiven redan innan krisen.
Outsourcing av fondverksamhet har aldrig varit så reglerat som det är idag. Ett av skälen för detta är troligtvis den efterreaktion som skett efter den finansiella krisen då
14 Se till exempel IOSCO:s rapporter: Technical Committee of the IOSCO - Survery Results on
Outsourcing of Financial Services, februari 2005 och Report of the Technical Committee of the IOSCO - Investment Management: Areas of Regulatory Concern and Risk Assessment Methods, oktober 2002, eller McKinsey Quarterly, Banking Behind the Scenes, 2002.
15 Alexandra Chirico, Outsourcing in the Financial Service Industry, s. 89 och The Joint Forum, Outsourcing in Financial Services, februari 2005, s. 3
många regelverk setts över och stramats åt för att förebygga att den skall förverkligas igen. Oavsett den finansiella krisen, finns det inga tecken på att varken globaliseringen eller konkurrensen inom sektorn har stagnerat. Man kan därför ifrågasätta om det därför finns anledning att anta att outsourcing skulle vara mindre utbrett idag på grund av att reglerna blivit tydligare, vilket inte nödvändigtvis måste innebära mer betungande.
Tvärt om så tyder en fortsatt globalisering i min mening på ett ökat behov av att outsourca, om inte av effektivitetsskäl så av specialiserings- och profileringsskäl.
Det finns fler anledningar till varför ett företag vill outsourca sin verksamhet, men en genomgående allmän princip bör vara för att bli mer konkurrenskraftig.
Konkurrenskraft kan uppnås till exempel genom kostnadseffektivisering, anskaffande av specialiserad kompetens och effektivisering av verksamheten i allmänhet.
Outsourcing tenderar att kunna ge bättre och mer kostnadseffektiva förutsättningar för att få tillgång till den senaste tekniken, systemen och tekniska kompetensen samt tillåta bolaget att fokusera på dess kärnverksamhet.16 Till detta kan tilläggas att det ger tillgång till aktörer eller förvaltare internationellt som är mer specialiserade i andra marknader än vad fondförvaltarna själva är, eller utnyttjandet av någon annans säljorganisation.17 Uppdragstagare av dessa delegerade funktioner som är specialiserade inom området åtnjuter dessutom ofta stordriftsfördelar, vilket kan gynna både pris, kompetens och effektivitet. Outsourcing underlättar även för en snabbare anpassning av verksamheten i en snabbt föränderlig marknad, vilket är en viktig komponent för att förbli konkurrenskraftig. Många finansiella aktörer hanterar stora mängder information som bland annat måste lagras, vilket ofta sker i sådana stora volymer och varierande former att det lönar sig att outsourca till en specialiserad aktör.18
Jakten efter en ökad konkurrenskraft gynnar dock inte bara fondbolagen eller AIF- förvaltarna, utan gynnar även andelsägarna som till exempel kan erbjudas lägre priser för förvaltningen av deras investerade kapital.19 Att fonderna förvaltas för att generera högsta möjliga avkastning gynnar både fondandelsägarna och det förvaltande bolaget eftersom det bidrar till en kapitaltillväxt för andelsägarna och ökade intäkter för det förvaltande bolaget. Även nyttjandet av mer specialiserad extern kompetens, genom att exempelvis anlita analytiker, förvaltare, traders eller backoffice-arbetare utomlands bör således gynna andelsägarna vars kapital förvaltas och administreras av mer lämpade
16 Georges Pujals, Offshore outsourcing in the EU financial service industry, s. 3 ff.
17 Prop. 2002/03:150 s. 168
18 Pujals, s. 3
19 Prop. 2002/03:150 s. 169
personer och företag som kanske dessutom åtnjuter stordriftsfördelar. Oavsett om bolaget väljer att outsourca vissa funktioner av effektivitets- eller specialiseringsskäl, bör fördelarna komma både bolaget och andelsägarna till nytta. Trots att fördelarna förefaller vara många, innefattar outsourcing av fondförvaltning dock även många risker.
3.2 Risker med outsourcing
Finansinspektionen har som uppgift att se till att det förvaltande bolaget agerar i andelsägarnas intressen genom att verka enligt gällande lagar och regler, håller sig inom ramarna för fondbestämmelserna och sitt tillstånd, samt utövar en sund verksamhet.20 En sådan tillsyn ämnar tillförsäkra att verksamheten utövas under kontrollerade former, och således till att tillförsäkra stabiliteten i den finansiella sektorn. Det är faktumet att verksamheten är tillståndspliktig som föranleder FI:s tillståndsplikt. Om hela eller en del av den tillståndspliktiga rörelsen läggs ut på entreprenad, faller tillsynsmyndighetens möjlighet till tillsyn och kontroll bort, inte minst i de fall då uppdragstagaren inte står under tillsyn. Delegeringen riskerar således leda till en urholkning av syftet med den regleringen och tillsynen som annars präglar sektorn och riskerar även försvåra andelsägarnas möjlighet till att övervaka fondförvaltarens verksamhet.
Outsourcing innebär också ett distanserande från fondbolagets och AIF-förvaltarnas egen kontroll av de outsourcade uppgifterna och funktionerna. Det ställs därmed höga krav på övervakningen av utförandet av de delegerade funktionerna, dess kvalitet och regelefterlevnad. En sådan kontrollbrist hos uppdragsgivaren riskerar annars inte bara påverka bolagets intressen negativt, men också dess möjlighet att agera i andelsägarnas intressen. Denna kontrollfunktion riskerar i sin tur att påverkas negativt ifall bolaget på grund av delegeringen inte lyckas upprätthålla den kunskap och de resurser som krävs för en bra och effektiv uppföljning och kontroll. För även om outsourcing kan bidra till en snabbare anpassning av verksamheten i en snabbt förändrande marknad, bör det även kunna ha en motsatt effekt i de fall då funktionerna outsourcats till en specialiserad uppdragstagare. En sådan delegering riskerar minska incitamentet hos uppdragsgivaren att fortsätta upprätthålla en kompetens inom funktionen, och denne riskerar därmed att
20 Fondbestämmelserna kan beskrivas som kontraktet mellan andelsägarna och fondförvaltaren för hur och inom vilka ramar förvaltningen av fonden ska ske.
mista sådan kunskap som är förenad med den delegerade funktionen.21 Detta riskerar i sin tur att leda till en eventuell förlust av anpassningsförmågan i förhållande till förändringar i kundbeteende och den ekonomiska marknaden.
Trots de stordriftsfördelar som outsourcing till specialiserade aktörer man medföra, så kontras dessa av så kallade koncentrationsrisker. Koncentrationsrisker uppstår när fler aktörer outsourcar samma funktioner till samma uppdragstagare, och innefattar bland andra sekretessrisker och risken för intressekonflikter.22 Ett av kraven som finns vid outsourcing, som jag kommer att återkomma till nedan, är bland andra att uppdragsgivaren skall tillförsäkras en rätt att få tillgång till uppdragstagarens uppgifter som är relaterade till utförandet av funktionerna, vilket även innefattar en rätt till tillträde till uppdragstagarens lokaler. I sådana fall då uppdragstagaren åtagit sig fler liknande uppdrag förutsätter givetvis ett sådant åtagande en möjlighet att hålla dessa uppdrag åtskilda och separerade för att inte riskera respektive uppdrags sekretess.
Beroende på uppdragets natur så riskerar ett sådant åtskiljande mellan de diverse uppdragen förta en del av de stordriftsfördelar som uppdragstagaren annars skulle åtnjutit. Överlag så utsätts behandlingen av konfidentiell information för större risker vid outsourcing, både vid informationsöverföringen mellan aktörerna och i uppdragstagarens försorg. Många frågor avseende sekretess förefaller även relativt oklara då ett röjande av enskildas ekonomiska förhållanden inte får göras obehörigen och därmed förutsätter personens medgivande. Det kan då ifrågasättas om kravet på att informera andelsägarna om outsourcingavtal avseende till exempel förande av andelsägarregister kan anses röja obehörighetskriteriet. Dessa frågor kommer emellertid inte att behandlas vidare i denna uppsats.
Ett annat problem med uppdragstagare som utför uppdrag åt fler aktörer är risken för intressekonflikter mellan de olika uppdragen. Att anförtro en uppdragstagare med ett uppdrag där en sådan risk föreligger kan i vissa fall stå direkt i strid med LVF 2:17b och LAIF 8:19 där det föreskrivs att ett fondbolag respektive en AIF-förvaltare skall vidta alla rimliga åtgärder för att förhindra intressekonflikter och dess eventuella negativa inverkan på andelsägarnas gemensamma intressen. Vidare kan man fråga sig om det är
21 Chirico, s. 90. Observera dock att det är ett krav i lagstiftningen att uppdragsgivaren har tillräckligt med kompetens för att se över de delegerade funktionerna och för att kunna utvärdera uppdragstagarens utförande av dem. Det som framhölls i artikeln var att detta var en oro från de finansiella instituten vid outsourcing, vilket tyder på att det är risken för en minskad flexibilitet och marknadsövervakning som torde vara störst.
22 IOSCO, Technical Committee of the IOSCO - Survey results on outsourcing of financial services, februari 2005, s. 4 och The Joint Forum, Outsourcing in Financial Services, february 2005, s. 18 f.
lämpligt ur ett stabilitets- och samhällsperspektiv att alltför många aktörer outsourcar funktioner till samma uppdragstagare. En sådan konstellation innebär att fler andelsägare är beroende av ett företags funktion och kontinuitet än om uppdragsgivarna sprider ut sina uppdrag hos ett flertal aktörer. Man kan dock argumentera för att en sådan risk kommer att rätta till sig själv på en sund konkurrensfrämjande marknad. Ett sådant argument ändrar emellertid inte faktumet att det måste anses värre för det finansiella systemets stabilitet om fler aktörers verksamhet påverkas negativt av en uppdragstagares motgång, än om bara en gör det. Problematiken illustrerar utmärkt den intresseavvägning som allmänt präglar outsourcing reglerna.
3.2.1 Offshoring
Outsourcing kan ske antingen till en uppdragstagare inom samma land som uppdragsgivaren, eller till en uppdragstagare som befinner sig i ett annat land. I de fall då den sker till en aktör utomlands, brukar det benämnas ”offshore outsourcing”, eller
”offshoring”. Förutom de risker som nämnts ovan, underställs offshore outsourcing även en del andra risker som är relaterade till det specifika landet. Sådana risker inkluderar bland annat politiskt styre, sociala-, ekonomiska- och juridiska förutsättningar och landskap samt kulturella skillnader som kan påverka kommunikationen, utförandet av tjänsterna och relationen till kunden.23 Till de juridiska förutsättningarna hör även FI:s möjligheter till att övervaka då ett icke-fungerande samarbete mellan de olika jurisdiktionerna bör kunna leda till att outsourcingen i fråga inte uppfyller kraven som ställs på att den inte får hämma en effektiv tillsyn av fondförvaltaren. Vad som avses med effektiv tillsyn diskuteras mer utförligt senare i uppsatsen.
De flesta av de riskerna som beskrivs ovan, har en stark anknytning till kontroll och innebär således implicit en risk för att förlora kontrollen. Ordet kontroll hänför sig i detta sammanhang både till bolagets och FI:s kontroll över den tillståndspliktiga verksamheten, varför en förlorad kontroll riskerar påverka den finansiella stabiliteten i sin helhet. Det är emellertid inte alla typer av verksamhet vars utövande anses ha så stor inverkan på den finansiella stabiliteten och således vara värda att kontrollera i samma utsträckning med hjälp av en tillsynsmyndighet. För att förstå den intresseavvägning
23 Pujals, s. 10 och Chirico s. 91
som outsourcing-reglerna för fondförvaltare väger mellan är det viktigt att ha en bild av vad som anses vara den tillståndspliktiga verksamheten som lagar och tillsyn avser att kontrollera. Definitionen av denna tillståndspliktiga verksamhet utgör även tillämpningsområdet för de som i denna uppsats benämns outsourcing-reglerna.
3.3 Den tillståndspliktiga verksamheten
Trots att FI redan innan i sin praxis och i sina föreskrifter tillåtit outsourcing under vissa villkor, var det först genom UCITS III-direktivet som medlemsstaterna fick en uttrycklig möjlighet att tillåta fondbolag outsourca delar av sin verksamhet.24 I reglerna avseende outsourcing av fondförvaltning verkar man kunna utläsa tre olika kategorier av delegerad verksamhet; utläggning av den delen av verksamheten som är tillståndspliktig, utläggning av den delen av verksamheten som är tillståndspliktig och som är av sådan karaktär att den skall anmälas in till FI och utläggning av övriga delar av verksamheten som inte hänför sig till någon tillståndsplikt. Till den sistnämnda kategorin hör till exempel administrativa eller tekniska funktioner som bistår förvaltningsuppgifterna så som städning, köp av bastjänster, basprodukter och standardprogram.25 I denna uppsats kommer den sista kategorin av outsourcing inte behandlas då den typen av uppdragsavtal faller utanför tillämpningen av outsourcingreglerna.26 Fokus kommer med andra ord att ligga på outsourcing av den tillståndspliktiga verksamheten och den tillståndspliktiga verksamheten som man dessutom måste anmäla till FI (”anmälningspliktig outsourcing”). Vad som utgör sådan typ av verksamhet och som således faller inom tillämpningsområdet för outsourcingreglerna behandlas härnäst. Eftersom det rör sig om två olika tillstånd avseende UCITS- och AIFM-reglerna så behandlas dem separat.
3.3.1 Tillståndspliktig verksamhet enligt UCITS-reglerna
Enligt LVF 4:4 får ett fondbolag uppdra åt någon annan att utföra visst arbete eller funktioner som ingår i fondverksamheten. Fondbolaget får även delegera annan
24 Prop. 2002/03:150 s. 168 f.
25 Se bland annat skäl 82 i ingressen till kommissionens delegerade förordning
26 Se bland annat skäl 82 i ingressen till kommissionens delegerade förordning
motsvarande verksamhet som avser fondföretag som har tillstånd enligt UCITS- direktiven.
Ett fondbolag definieras i LVF 1:1 p. 8 som ett svenskt aktiebolag som fått tillstånd enligt § 4 att bedriva fondverksamhet. Den tillståndspliktiga verksamheten för ett fondbolag utgör enligt LVF 1:3 och 4 §§ fondförvaltning och diskretionär portföljförvaltning. Fondförvaltning definieras enligt LVF 1:1 som ”förvaltning av en värdepappersfond, försäljning och inlösen av andelar i fonden samt därmed sammanhängande administrativa åtgärder”. I UCITS IV-direktivets artikel 1 definieras ett fondföretag (UCITS), som ett företag som har som enda syfte att företa kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper och eller andra sådana finansiella tillgångar, med kapital från allmänheten, som tillämpar principen om riskspridning och vars andelar kan lösas in på begäran av innehavarna. Ett sådant företag kan enligt samma artikel bildas på kontraktsrättslig grund, så som värdepappersfonder förvaltade av ett förvaltningsbolag, vilket motsvarar ett fondbolag i Sverige. Enligt artikel 6 så krävs det tillstånd för att få driva ett förvaltningsbolag. Vad som avses med ett förvaltningsbolag definieras i artikel 2 UCITS IV-direktivet. Där anges att ett förvaltningsbolag är ett bolag vars regelmässiga verksamhet består i att förvalta fondföretag (UCITS) i form av värdepappersfonder eller investeringsbolag, med andra ord att utöva fondföretags kollektiva portföljförvaltning, och att ”ett förvaltningsbolags regelmässiga verksamhet anses inbegripa de funktioner som avses i bilaga II”. I bilaga II till UCITS IV-direktivet definieras de funktioner som ingår i denna kollektiva portföljförvaltning genom att lista ett antal funktioner. Förutom förvaltning av investeringar så räknas där upp ett antal administrativa funktioner, så som juridiska- och redovisningstjänster avseende fondförvaltningen, förfrågningar av kunder, värdering och prissättning, compliance, upprätthållande av ett andelsägarregister, emission och inlösen av andelar, affärsutveckling, samt marknadsföring.
För att få lite närmare vägledning i vilka funktioner som egentligen ingår i LVF:s begrepp ”fondverksamhet” kan man fråga sig till vilken grad det överensstämmer med UCITS IV-direktivets begrepp ”kollektiv portföljförvaltning”. Vid en första anblick verkar svaret vara att det svenska begreppet ”fondverksamhet” synes vara vidare än UCITS IV-direktivets begrepp kollektiv portföljförvaltning. Detta av den anledningen att kollektiv portföljförvaltning enligt artikel 2.1.b UCITS IV-direktivet motsvarar förvaltning av fondföretag i form av värdepappersfonder, som är en del av LVF:s
”fondverksamhet”. När man dock ser till den uppräkning av funktioner som ingår i den
kollektiva portföljförvaltningen i bilaga II till direktivet märker man att uppräkningen av administrativa tjänster även innefattar till exempel emission och inlösen av andelar, vilket bör motsvara försäljning och inlösen av andelar som anges i LVF. Begreppet förvaltning av värdepappersfonder i direktivet och i LVF synes med andra ord inte ha exakt samma innebörd.
Förvaltning av värdepappersfonder så som det definieras i direktivet är en form av kollektiv portföljförvaltning, som enligt bilagan även innefattar de administrativa funktionerna. Med anledning av att kollektiv portföljförvaltning synes vara ett samlingsbegrepp varav förvaltning av värdepappersfonder utgör en form genom vilken den kan ske, bör man kunna läsa bilagan till direktivet som om den definierar vad som ingår i förvaltningen av en värdepappersfond. Vilket av de två begreppen fondverksamhet enligt LVF eller förvaltning av värdepappersfonder enligt direktivet som är vidast är tämligen oklart. Tveklöst är dock att direktivet ger bäst vägledning i vad som avses med förvaltning av värdepappersfonder, som dessutom omfattar samma funktioner som dem som avses med fondverksamhet. Enligt min mening föreligger det därmed bara en begreppsförvirring där termen fondverksamhet troligtvis implementerats i svensk lag för att kunna skilja den faktiska fondförvaltningen från resterande delar av verksamheten. Direktivets bilaga II bör således utgöra den mer kompletta uppräkningen av funktioner som ingår i den tillståndspliktiga verksamheten. Dock så framhålls det i de svenska förarbetena till före detta LIF att uppräkningen i bilaga II är en exemplifiering av vad som ingår i fondverksamheten men som dock inte är uttömmande.27
Outsourcingreglerna enligt LVF omfattar således fondverksamheten, som i stort motsvarar de funktioner som definieras i bilaga II till UCITS IV-direktivet, dock utan att vara uttömmande.
3.3.2 Tillståndspliktig verksamhet enligt AIFM-reglerna
Enligt LAIF 3:1 utgörs den tillståndspliktiga verksamheten av att förvalta en alternativ investeringsfond, vilket omfattar portföljförvaltning och riskhantering. En AIF- förvaltare kan även beviljas tillstånd för diskretionär portföljförvaltning och sidotjänster. En AIF-förvaltare får enligt LAIF 8:14 uppdra åt någon annan att utföra en
27 SOU 2002:56, s. 282 och prop. 2002/03:150 s. 143
uppgift eller en funktion, under vissa förutsättningar. Det framgår emellertid inte någon precisering i lagen av vad för uppgift eller funktion en AIF-förvaltare får delegera eller inte, så som fondverksamhet preciseras i LVF. Artikel 20 i AIFM-direktivet anger att en AIF-förvaltare som avser att delegera till tredje part funktioner att utföra för dennes räkning måste uppfylla vissa villkor, men inte heller här preciseras vad det är för funktioner som avses. När man i direktivet talar om ”för dennes räkning” bör man dock avse delar av AIF-förvaltningen, vilket rimligtvis även bör avses i LAIF. AIF- förvaltningen definieras i Artikel 4.1.w AIFM-direktivet som att utföra åtminstone investeringsförvaltningsfunktioner enligt punkt 1.a eller b i bilaga I till direktivet, vilka motsarar portföljförvaltning och riskhantering.
Skäl 31 i ingressen till AIFM-direktivet föreskriver att reglerna avseende delegering endast ska gälla förvaltningsfunktionerna som anges i bilaga I till direktivet, och att de administrativa och tekniska understödjande funktionerna som AIF-förvaltaren utför inte ska omfattas. I kommissionens delegerade förordning, skäl 82 i ingressen, anges också att villkoren för delegering ska tillämpas på de förvaltningsfunktioner som anges i bilaga I till AIFM-direktivet, medan understödjande funktioner inte ska anses utgöra outsourcing av AIF-funktioner. Vilka dessa förvaltningsfunktioner är exakt framgår inte speciellt tydligt, då det i bilaga I talas om investeringsförvaltarfunktioner.28 Förutom att lista investeringsförvaltarfunktionerna portföljförvaltning och riskhantering, räknas dock en del andra administrativa funktioner upp i bilagan som en AIF-förvaltare kan utföra i samband med den kollektiva förvaltningen. Dessa motsvarar de funktionerna som anges i bilaga II till UCITS IV-direktivet. Med anledning av att AIF-förvaltning är en minimi-definition i både LAIF och AIFM-direktivet, samt att det finns särskilda regler där det ställs särskilt höga krav på just delegeringen av portföljförvaltning och riskhantering, bör det innebära att de administrativa funktioner som räknas upp i bilaga I till AIFM-direktivet också ingår i förvaltningsfunktionerna och således omfattas av outsourcingreglerna. Alla de funktioner som räknas upp i bilaga I till direktivet omfattas således av direktivets outsourcingregler, och bör därmed även omfattas av de svenska outsourcingreglerna i LAIF.
28 Det är värt att notera att samma problematik återfinns i den engelska versionen av direktivet där termerna ”investment management functions” respektive ”management functions” används.
3.3.3 Fondverksamhet och AIF-förvaltning - två skilda begrepp?
Vi kan konstatera att den verksamhet som outsourcingregler avser att reglera, oavsett om de härstammar från UCITS- eller AIFM-regler, är delegering av fondverksamhet samt AIF-förvaltning. Även om fondverksamhet och AIF-förvaltning enligt LVF respektive LAIF inte vid en första anblick synes omfatta samma funktioner, kan vi av analyserna i de två föregående avsnitten konstatera att begreppen i båda fallen avser åtminstone de funktionerna som räknas upp i bilaga II till UCITS IV-direktivet och bilaga I till AIFM-direktivet, vilka är nästintill identiska. Det innebär både för fondverksamhetens och AIF-förvaltningens del att det är den tillståndspliktiga verksamheten som omfattas och att de understödjande administrativa och tekniska funktionerna undantas i båda fallen.
Bilagorna skiljer sig emellertid åt i sin terminologi avseende förvaltningsterminologin och vad som skall anses ingå i denna. Tillämpningen av de två olika begreppen fondverksamhet samt AIF-förvaltning är i min mening något missvisande. Det ger lätt intrycket att AIF-förvaltning endast avser förvaltningen, vilket vi ovan konstaterat att det inte gör. Den verkligt representerande termen hade varit AIF- verksamhet, som inte riskerar utesluta de till förvaltningen sammanhängande funktionerna. Å andra sidan kan man argumentera för att de sammanhängande funktionerna i både fond- och AIF-verksamhet endast faller in under tillståndsplikten av den anledningen att de är länkade till förvaltningen, då det är denna del av rörelsen som är av särskilt intresse att kontrollera och reglera. Den verkligt förvaltande funktionen inom AIF-verksamhet har emellertid fått benämningen portföljförvaltning vilket tillåter en terminologisk åtskiljning av funktionerna.
Oavsett vilka termer som används så kan vi kunna konstatera att funktionerna som ingår i fondverksamhet respektive AIF-förvaltning motsvarar varandra. I både p. 1 i bilaga I till AIFM-direktivet och första strecksatsen i bilaga II till UCITS IV-direktivet så beskrivs funktionerna som investeringsförvaltningsfunktioner respektive förvaltning av investeringar. I bilaga I till AIFM-direktivet preciseras emellertid vad som avses med investeringsförvaltningsfunktioner där portföljförvaltning och riskhantering ingår. Man kan således undra om samma två funktioner avses när det i bilaga II till UCITS IV- direktivet talas om förvaltning av investeringar. Det är särskilt riskhanteringen som man kan fråga sig om det automatiskt skall anses innefattas i begreppet ”förvaltning av investeringar”. Med anledning av att riskhantering utgör en mycket viktig del vid
kapitalförvaltning, ser jag ingenting som skulle tala mot att även innefatta riskhantering i begreppet ”förvaltning av investeringar”.
För att undvika den urholkande effekt som outsourcing riskerar ha på regleringen och tillsynen av fondverksamhet respektive AIF-förvaltning, har lagstiftaren valt att reglera under vilka förutsättningar den får ske. En av förutsättningarna under vilka outsourcing får ske är exempelvis att den endast får ske i syfte att effektivisera fondverksamhet, samt på objektiva kriterier avseende AIF-förvaltning. Vilka sådana syften eller grunder är behandlas inte särskilt i denna uppsats, men rekvisiten aktualiseras emellertid nedan där det utreds när en fondförvaltare anses ha blivit ett brevlådeföretag.
Med hänsyn till den risk att förlora kontroll och således stabilitet på marknaden som är förenat med outsourcing kan den inte tillåtas på grunder som tjänar fondbolaget eller AIF-förvaltaren utan att även gynna andelsägarna. Eftersom en välfungerande konkurrerande marknad bör jämna ut sig själv, samt att en god avkastning på fonderna är det som bäst gynnar både andelsägare och fondförvaltare, kan man emellertid fråga sig hur pass överhängande ovan beskrivna risker är. Det bör finnas ett relativt stort intresse för fondförvaltarna att begränsa många risker, om de vet att en god förvaltning och avkastning gynnar andelsägarna som i sin tur gynnar dem. Kanske ligger problemet i ordet ”god avkastning” som inte alltid är förenat med en god förvaltning, och som riskerar att locka många aktörer till att ta större risker än vad som ligger i andelsägarnas intressen för deras egen vinning, och därmed även riskera den finansiella stabiliteten.
Förutom att outsourcing måste motiveras utifrån effektiviserande eller objektiva kriterier har det därför ställts upp ett antal kriterier under vilka den får ske. Syftet med förutsättningarna är motverka att andelsägarintresset faller mellan stolarna på bekostnad av rent kommersiellt motiverade uppdragsavtal, i vilka andelsägarnas intressen riskerar gå förlorade till följd av för stora risktaganden. Vilka dessa villkor är behandlas översiktligt i nästa kapitel.
4 När får man outsourca?
4.1 Förutsättningar för att få outsourca
Idag är förutsättningarna för att fondförvaltare skall få outsourca delar av sin verksamhet stadgade i direktiv, förordningar, lagar, föreskrifter, och praxis. För att erbjuda läsaren bredare och större förståelse för ämnet som behandlas i uppsatsen, avser jag nedan att kort redogöra för dessa förutsättningar, dock utan att gå in på dem i någon detalj, då det inte är syftet med uppsatsen.
Förutom det faktum att outsourcing skall regleras i ett skriftligt avtal mellan parterna, finns några fler generella krav för fondförvaltares outsourcing av funktioner.
Dessa stadgas främst i LVF 4:4-7 §§ och FFFS 2013:9 14 kapitlet avseende fondbolag, samt i LAIF 8:14-18 och i kommissionens delegerade förordning artiklarna 75 till 82 avseende AIF-förvaltare.
I LAIF 8:14 och LVF 4:4 ställs ett krav på att uppdragstagaren skall vara kompetent och lämplig för uppdraget och kunna utföra det på ett effektivt sätt. Kriteriet beskrivs mer utförligt i artikel 77 i kommissionens delegerade förordning, där det även anges att uppdragstagaren skall ha tillräckliga resurser, tillräckligt med erfarenhet samt ha ett gott rykte för utförandet av de delegerade funktionerna.
Ytterliga rekvisit är att uppdragsgivaren, dess revisorer och den behöriga tillsynsmyndigheten enligt artikel 75 i kommissionens delegerade förordning samt FFFS 1013:9 14:2 måste säkerställas en rätt att övervaka utförandet av de delegerade funktionerna samt beredas tillträde till uppdragstagarens premisser för att kunna genomföra en sådan övervakning. I de fall då det handlar om outsourcing av portföljförvaltning, riskhantering, förvaltning av en värdepappersfond eller därmed sammanhängande administrativa funktioner måste fondförvaltarna enligt LVF 4:5 och kommissionens delegerade förordning artikel 75 (i) även säkerställa att de har möjlighet att ge samt ändra placeringsriktlinjerna för sådana uppdrag. Man kan då fråga sig om det i de fallen som avser värdepappersfonder eller specialfonder skulle räcka att bifoga fondbestämmelserna till outsourcingavtalet. Svaret torde vara att ansvaret oavsett ligger hos uppdragsgivaren att övervaka och följa upp förvaltningen, samt tydliggöra och ge ytterligare anvisningar i det fall då de ursprungliga inte förefaller vara tillräckligt tydliga. Detta torde vara sammanlänkat med kriteriet att uppdragsgivaren skall ha den kompetens som krävs för att kunna övervaka de outsourcade funktionerna samt
övervaka de risker som är förenade därmed, som i sin tur kompletterar förbudet mot brevlådeföretag, vilket jag avser att återkomma till i nästa kapitel.
I FFFS 2013:9 14:2 p. 4 ställs rapporteringskrav på uppdragstagaren som måste underrätta uppdragsgivaren vid händelser som kan ha en inverkan på utförandet av uppdraget. En sådan rapportering bör delvis kunna underlätta uppdragsgivarens övervakning, men dock inte kunna undanta den från att faktiskt utföras. Då outsourcing aldrig fråntar uppdragsgivaren dess ansvar, är rekvisitet att outsourcingavtalet enligt LVF 4:4 3 stycket samt LAIF 8:14 p. 4 skall erbjuda uppdragsgivaren en möjlighet att säga upp avtalet med omedelbar verkan om det ligger i andelsägarnas gemensamma intresse av stor vikt. En sådan åtgärd förutsätter emellertid att uppdragsgivaren har en kontinuitetsplan eller beredskapsplan vilket är ytterligare ett rekvisit från lagstiftarens sida.
Generellt för outsourcingreglerna är att de tydligt markerar att ansvaret ligger kvar hos fondförvaltaren, samt hur detta ansvar skall kvarstå. De verkar också syfta till att säkerställa tillsynen av funktionerna, trots att outsourcingen inte alltid skett till en aktör under tillsyn. De två kriterierna som bör kunna anses sätta ramen för hur outsourcing får ske är dels kravet på att delegeringen inte får hindra en effektiv tillsyn, samt att fondförvaltaren inte får bli ett så kallat brevlådeföretag. Kriterierna sätter ramen för den intresseavvägning som gjorts mellan effektivitet för att möta en ökad konkurrens, samt övervakning för att skydda och bevaka andelsägarnas intressen.
5 ”Brevlådeföretag”
5.1 Ett uttryckligt förbud i regelverken
Gränsen för hur mycket av ett bolags verksamhet och funktioner som får outsourcas har i både UCITS-direktiven och AIFM-direktivet uttryckts genom begreppet
”brevlådeföretag”. I direktiven formuleras denna gräns som att varken fondbolagets ansvar eller AIF-förvaltarens ansvar gentemot andelsägarna förändras genom att funktioner har outsourcats, och varken fondbolaget eller AIF-förvaltaren får delegera dess funktioner i den utsträckningen att bolaget blir att betrakta som ett brevlådeföretag.29 Med andra ord, kan outsourcing aldrig frånta varken AIF-förvaltaren
29 UCITS IV-direktivet artikel 13.2 och AIFM-direktivet artikel 20.3
eller fondbolaget sitt ansvar, och fondförvaltarnas företag får aldrig bli så kallade brevlådeföretag. Gränsdragningen förorsakar framförallt två frågor; vad avses med ett brevlådeföretag och när anses ett fondbolag eller en AIF-förvaltare ha blivit ett brevlådeföretag.
Vad ett brevlådeföretag är definieras inte i direktiven, men kontexten där begreppet införlivats i direktiven antyder att det torde röra sig om ett företag som försöker undgå ett visst ansvar. Reglerna har införlivats i svensk rätt för fondbolag i LVF 4:4. Där stadgas att uppdraget inte får vara av sådan karaktär eller omfattning att fondbolaget lämnar ifrån sig all verksamhet, eller så stor del av verksamheten att fondbolaget inte längre har möjlighet att ta tillvara andelsägarnas gemensamma intressen, eller i övrigt inte kan uppfylla de skyldigheter som följer av LVF. Vidare preciseras i samma stycke att delegering aldrig kan frånta bolaget dess ansvar enligt denna lag. För ett fondbolag verkar det rimligen röra sig om bolagets ansvar gentemot andelsägarna som bland annat stipuleras i LVF 2:21 om fondbolagets skadeståndsskyldighet gentemot andelsägarna.30 Även fondbolagets ansvar gentemot FI bör avses, då FI beviljat bolagets tillstånd under antagandet att fondbolaget kommer verka efter en viss regelefterlevnad och annars hotas av ingripanden enligt 12 kapitlet LVF.
I LAIF tar förbudet mot brevlådeföretag sitt uttryck i 8:14 andra stycket som stipulerar att delegering inte får ske i sådan omfattning att AIF-förvaltaren i praktiken inte längre kan anses fungera som AIF-förvaltare. En förutsättning för outsourcing är vidare enligt LAIF 8:14 första stycket, tredje punkten att ett sådant avtal inte får hindra AIF-förvaltaren från att handla i andelsägarnas intresse. Att AIF-förvaltaren aldrig kan bli fråntagen dess ansvar genom ett uppdragsavtal tar således inte samma uttryck i LAIF som i LVF. Samma princip bör emellertid gälla för AIF-förvaltare som för fondbolag, bland annat som skydd för det skadeståndsansvar som förvaltaren har gentemot andelsägare och som regleras i LAIF 8:28.31 Detta bekräftas även av 8:30 som stadgar att en AIF-förvaltares skadeståndsansvar enligt 8:28 inte inskränks av ett uppdragsavtal.
Ett brevlådeföretag bör alltså uppstå när fondbolaget eller AIF-förvaltarens verksamhet urholkats till den grad att de skulle riskera inte längre leva upp till sitt ansvar enligt lag främst gentemot andelsägarna och FI.32 Med hänsyn till att
30 Prop. 2002/02:150 s. 169 och jfr med prop. 2012/13:155 s. 288 där lagstiftaren framför att det är skadeståndsansvaret som torde avses med ansvar mot andelsägarna.
31 Jfr med prop. 2012/13:155 s. 288 som föreskriver att med ansvar gentemot andelsägarna så avses förvaltarens skadeståndsansvar.
32 Jfr med skäl 12 i direktiv 2001/107 UCITS III
