4 Spridningsförbudet i ABL 1:7
4.10 Diskussion och tillämpning
4.10.2 Tillämpning på FundedByMe
4.10.2.2 Beståndsdelarna för analysen av kampanjerna på FundedByMe. 46
Att privata aktiebolag erbjuder aktier på FundedByMe:s hemsida innebär att de omfattas av spridningsförbudet i ABL 1:7. Därmed blir frågan om de kampanjer som finns på FundedByMe utgör annonser eller inte och således går in under första stycket ABL 1:7. Analysen av kampanjerna på FundedByMe kommer att bestå av tre huvudkomponenter. Den första komponenten består av en illustrering av hur en tidning förhåller sig till annonser. Den utvalda tidningen är Svensk Golf. Tidningen finns i både fysisk och digital form varför tidningens digitala version också kommer att analyseras. Den andra komponenten består av en illustration av ett köp- och säljföretag vars affärsidé är att tillhandahålla annonser på sin hemsida. Den tredje komponenten består av att tillämpa rekvisitet annons utifrån de bedömningskriterier som framkommit i framställningen i kapitel 4.4.
4.10.2.3 Svensk Golf189 - pappersversionen
Svensk Golf (Tidningen) ser ut som de flesta andra magasin. Två saker är framträdande. Dels att det finns reklam, dels att det finns en redaktionell del. Reklamen och den redaktionella delen tenderar att vara på skilda sidor.
I de fall reklamen och den redaktionella delen är på samma sida används tydliga skiljelinjer. Den redaktionella texten använder genomgående samma typsnitt, skiljelinjer, färger och utseende. I de fall den redaktionella delen har bilder på golfutrustning, golfbanor eller liknande har bilderna, texterna och utformningen en tydlig reportageliknande karaktär i enlighet med TF:s regelverk.
Tidningen har även annonseringssidor. På annonseringssidorna finns allehanda utformade annonser med olika mängd information, med eller utan pris i själva annonsen. I dessa annonser finns företagens logga, webb-adresser, telefonnummer, besöksadresser och mail. Därmed verkar dessa annonser och övrig reklam uppfylla ICC:s regelverk avseende identifiering.
Att de syftar till att främja avsättningen av varor eller tjänster råder inget tvivel om. Likaså att någon annan än tidningen har främsta publicerings-intresse.
4.10.2.4 Golf.se190 – den digitala versionen
Tidningens hemsida, golf.se, följer samma typsnitt, upplägg och format på den redaktionella delen. Annons- och reklamdelen är avskild på samma sätt. Om en annons däremot finns inlagd vid den redaktionella texten framgår det att det är en annons genom att texten annons finns ovanför det efterföljande meddelandet. De flesta annonser är dock avskilda från den redaktionella delen under rubriken annonser. Den största skillnaden mot tidningsversionens annonser är att besöks- och kontaktuppgifterna är utbytta mot att besökaren länkas till respektive annonsörs hemsida om besökaren trycker på annonsen. Utöver detta finns alltid företagets logga i annonsen om det inte utgör en textremsa.
Sammantaget verkar även tidningens hemsida följa ICC:s regelverk för marknadsföring. Utformningen stämmer även överens med hur Sveriges Annonsörer beskriver hur en annons på internet ska utformas.
Även dessa syftar onekligen till att främja avsättningen av varor eller tjänster. Det främsta publiceringsintresset finns även hos någon annan än hemsidans ägare.
4.10.2.5 Blocket.se – köp- och säljsidan
Blocket.se (Blocket) är en hemsida som innehåller köp- och säljannonser.191 Genom att välja län, kategori av vara och dylikt kan besökaren finjustera sitt sökresultat. Sökresultatet tillhandahåller annonser med bilder, rubriker,
189 Svensk Golf nr 3 2015.
190 www.golf.se.
191 Om blocket. https://www.blocketsannonswebb.se/om_blocket.html.
namn på avsändare av informationen, information om produkten i fråga, kontaktuppgifter m.m. Enligt Blockets användarvillkor är annonser för försäljning av aktier förbjudna.192
Förutom att Blocket själv anger att de köp- och säljerbjudanden som finns utgör annonser stämmer utformningen överrens med ICC:s regelverk för reklam. Kommunikationen är enkel att identifiera som annonser och annonsören presenteras tydligt. Vidare framgår annonsörens identitet och det finns ett flertal sätt att nå annonsören på. Att annonserna ska främja varor eller tjänster framgår tydligt och att publiceringsintresset ligger hos annonsören likaså.
4.10.2.6 Tillämpning av annonsbegreppet på FundedByMe:s kampanjer
Vid första anblick ser det mesta på FundedByMe:s förstasida ut att härröra från en och samma redaktion. Några typiska annonser eller någon uppenbar reklam framträder inte.
När besökaren dock väljer fliken browse campaigns är hemsidan uppbyggd på liknande sätt som Blocket. Genom att justera menyerna framkommer tydligt markerade rutor med det utbjudande bolagets logga, vilken typ av kampanj som avses, hur länge kampanjen är aktiv, hur många som investerat och mindre information om bolaget.
Kampanjerna på FundedByMe är enkla att identifiera som kommunikation från en tredje part och skaparen av varje kampanj presenteras tydligt. Skaparens identitet presenteras tydligt men kontaktmedel verkar inte finnas. Däremot kan bolagets hemsida finnas i kampanjrutan. Vidare kallas kampanjerna för kampanjer och inte för annonser, varpå det inte blir lika uppenbart för besökaren att kampanjen är en annons. När besökaren klickar på kampanjen får besökaren ännu mer information om bolaget som beskrivet i kapitel 2.2.1. Här finns även information om kontaktpersoner på bolaget och därmed finns sätt att nå skaparen av kampanjen på.
Enligt ABL 1:7 får inte någon genom annonsering söka sprida aktier i det privata aktiebolaget. Att det inte finns ett direkt erbjudande i kampanjerna på FundedByMe om aktieteckning eller om pris per aktie eller liknande är klart. Däremot vet besökaren att kampanjen på FundedByMe avser aktier i bolaget. Det förmedlas genom kampanjens färgkodning och dess benämning som en equity-kampanj. Eftersom crowdfunding och hemsidan FundedByMe handlar om att förmedla kapital till privata aktiebolag förstår en besökare att detta är en kampanj som i slutändan ska leda till att aktier i bolaget köps av investerare. Om detta ska anses utgöra ett försök till spridning är svårt att avgöra. Det krävs nämligen enligt förarbetena till ABL 1:7 att annonsen innehåller ett erbjudande
192 Användarvillkor. http://www.blocket.se/regler.htm?ca=10&l=0.
om förvärv eller teckning av aktier och andra värdepapper. I FundedByMe:s avtal framgår tydligt att varken kampanjen eller intresseanmälan är bindande erbjudanden.
Med enbart tillgång till lagtexten och utan vidare undersökning av förarbetena framgår att ett privat aktiebolag eller aktieägare inte får söka sprida aktier genom annonsering. I lagtexten framgår därmed inte att det krävs ett fullgott erbjudande i annonsen. Syftet bakom ABL 1:7 är att förhindra stor spridning av privata aktiebolags aktier. Om det var meningen att en annons var tvungen att innehålla ett faktiskt erbjudande borde första stycket ABL 1:7 ha utformats som andra stycket i ABL 1:7.
Första stycket i ABL 1:7 är dock vidare utformat än andra stycket ABL 1:7. All form av annonsering i syfte att erhålla kapitalanskaffning i annan form än sedvanliga lånekontrakt är förbjuden. Oavsett vad som framkommer av förarbetena har lagtexten högre dignitet. Således får det förutsättas att något krav på erbjudande i själva annonsen faktiskt inte erfordras.
Att kampanjens publiceringsintresse främst ligger hos det kapitalsökande aktie-bolaget är troligen klart. Detta trots att FundedByMe även tjänar pengar på att fler personer besöker och använder sig av deras plattform. Att det kapitalsökande bolaget försöker ta in kapital är även det uppenbart. FundedByMe tillhandahåller ju en mötes-plattform för investerare och entreprenörer. Att det sker genom just aktier framgår av kampanjens namn, insortering och färgkodning. Sammantaget utgör det ett försök att sprida aktier i ett privat aktiebolag.
Om en kampanj på FundedByMe:s hemsida ska anses utgöra en annons eller inte är något svårare att avgöra. För det första liknar kampanjen till stora delar det redaktionella materialet. I enlighet med TF:s definition kan det diskuteras om kampanjen snarare är ett jämställt meddelande eftersom kampanjen har en förklädd form. På bland annat golf.se framgår det alltid tydligt för besökaren vad för typ av material läsaren utsätts för. Om en annons liknar den redaktionella texten finns således alltid rubriken annons ovanför materialet. På samma sätt är alltid den redaktionella texten klart avskild från annonserna i tidningen. Detsamma gäller för Blocket.
Sammantaget är det svårt att avgöra om kampanjerna på FundedByMe faller innanför begreppet annons eller inte. Det går dock att konstatera att det går att identifiera vem som har publiceringsintresse, att entreprenören söker kapital, hur besökaren kommer i kontakt med entreprenören och att det är någon form av meddelande. Däremot framgår det inte tydligt för besökaren att det är en annons eftersom det inte markeras tydligt från FundedByMe:s sida. Begreppet kampanj på
FundedByMe:s hemsida är snarare till för att få bort uppmärksamheten från annons-begreppet. Vidare är meddelandet inte helt och tydligt skilt från det redaktionella materialet. Meddelandet förekommer heller inte i form av banners, textlänkar eller liknande. Det vill säga de vanligaste formerna av annonsering på internet. Utifrån dessa bedömningsgrunder bör det därmed anses tveksamt om kampanjerna som de är utformade på FundedByMe utgör annonser som söker sprida aktier i ett privat aktiebolag. Frågan är dock hur stor roll det spelar, om det inte uttryckligen skrivs att detta är en annons när allt annat stämmer med rekvisitets övriga rättsfakta.
Om ovanstående slutsats står sig, kommer nästa fråga vara om kampanjerna faller inom andra styckets första eller andra mening i ABL 1:7. Det framgår tydligt utifrån användarvillkoren att det inte är ett erbjudande från bolaget i fråga. Erbjudanden kan enligt sedanliga avtalsrättsliga regler göras icke bindande. Därmed kan kampanjen inte anses utgöra ett bindande erbjudande från entreprenörens sida. Således hamnar vi i andra styckets andra mening ABL 1:7. För att en besökare ska kunna investera i ett bolag måste besökaren bli medlem på hemsidan. Genom att bli medlem och därmed bli investerare kan investeraren anmäla sitt intresse till entreprenören. Entreprenören får därefter välja att rikta sitt erbjudande till alla som har lämnat en intresseanmälan.
Formen för meddelandet spelar dock i det läget ingen roll när bedömningen görs i andra stycket ABL 1:7 och det är endast de erbjudna posterna som inte får överstiga 200.
Slutsatsen blir därmed att om FundedByMe:s kampanjer inte anses vara annonser, bör deras sätt att organisera sin verksamhet på inte strida mot spridningsförbudet i ABL 1:7. Givet förutsättningen att erbjudandena inte överstiger 200 poster.
4.10.3 Tillämpning på Toborrow
För Toborrow:s del aktualiseras spridningsförbudet i ABL 1:7 eftersom Toborrow kopplar ett skuldebrev till det lånekontrakt som parterna ingår. Bedömningen om Toborrow:s verksamhet faller innanför annonseringsförbudet blir likadan som för FundedByMe. Således är det troligt men inte säkert att Toborrow:s kampanjer ska bedömas utgöra annonser.
Enligt ABL 1:7 får inte ett privat aktiebolag eller deras aktieägare erbjuda bolagets värdepapper till mer än 200 personer om det inte är personer som i förväg markerat sitt intresse för att erhålla sådana erbjudanden. Toborrow har valt att kasta om förfarandet något. Istället för att låntagaren erbjuder ett skuldebrev till ett visst pris, får långivaren
buda på det efterfrågade skuldebrevet. Enligt avtalsrättsliga regler följer dock att priset inte är nödvändigt för att ett meddelande ska anses utgöra ett anbud och därmed ett rättsligt bindande erbjudande.193 Priset på varan kan tolkas fram genom utfyllning.194 Om en sådan utfyllning kan resultera i att ett meddelande utan pris, i Toborrow:s fall, kan ges utan att meddelandet utgör ett anbud, är även det svårt att avgöra och faller utanför denna uppsats syfte. Klart är dock att bolaget bjuder ut skuldebrev till högst-bjudande och utan djupare tolkning av avtalsrätten bör det anses som ett fullgott erbjudande att förvärva skuldebrev. Om det är fallet bryter Toborrow mot spridnings-förbudet i andra stycket första meningen ABL 1:7 eftersom erbjudandet vänder sig till fler än 200 personer. För det fall erbjudandet inte anses som ett fullgott erbjudande att förvärva skuldebrev från ett privat aktiebolag bryter Toborrow troligtvis inte mot spridningsförbudet i ABL 1:7.
193 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s 95.
194 A a s 95.
5 De finansiella regelverken
5.1 Inledning
Som redogjorts för i kapitel tre fick regeringen rätt när den antog att det skulle komma ytterligare direktiv från EU som påverkade den aktiebolagsrättsliga regleringen. Flera av direktiven har syftat till att skapa ytterligare harmonisering mellan EU-ländernas lagstiftning avseende de finansiella marknaderna och därmed även gränsöverskridande handel. MiFID och MiFID II är två huvudsakliga direktiv på detta område och reglerar hur kapital får och ska förmedlas till företagen på de finansiella marknaderna.
Detta kapitel behandlar uppsatsens tredje syfte, nämligen om crowdfunding-aktörernas verksamhet omfattas av de finansiella regelverken MiFID och MiFID II.
Kapitlet tjänar dessutom som en upptakt inför nästa kapitel. Kapitlet kommer därför att inledas med en kortare introduktion till MiFID. Därefter kommer samlings-namnet finansiellt instrument att utredas. Anledningen till det är att rekvisitet avgör om MiFID blir tillämpligt. Avslutningsvis ges en introduktion till MiFID II och en undersökning om MiFID II blir tillämpligt på crowdfundingaktörernas verksamhet i framtiden.
5.2 MiFID
5.2.1 Grundläggande om MiFID
MiFID har karaktären av ett minimi- och fullharmoniseringsdirektiv.195 Direktivet har till syfte att omfatta alla former av transaktioner med finansiella instrument så att kvalitet, integritet och effektivitet kan upprätthållas på de finansiella marknaderna.196 MiFID ser bland annat till att reglerna för reglerade marknader harmoniseras.197 Att
195 Prop 2006/07:115 s 241.
196 MiFID p 5 preambeln.
197 Prop 2006/07:115 s 241.
omfattas av MiFID:s regelverk ger även aktören en legitimitet och tillgänglighet till hela den Europeiska marknaden.198
Likt alla direktiv från EU skulle MiFID införlivas i den inhemska lagstiftningen inom två år och i enlighet med svensk rättstradition ska då förarbeten tas fram och lagar ska ändras och anpassas. Ett av de mest uppenbara hindren vid införlivandet av MiFID och harmoniseringen på de finansiella marknaderna var den rådande begrepps-diversifieringen. Nedan i kapitel 5.2.1 följer därför en genomgång av samlingsnamnet finansiellt instrument.
5.2.2 Finansiellt instrument enligt MiFID
5.2.2.1 Inledande anmärkningar
Enligt Artikel 4.1.17 är ett finansiellt instrument enligt MiFID sådana instrument som anges i bilaga I avsnitt C. Enligt bilaga I avsnitt C är finansiella instrument överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument. Överlåtbara värdepapper är värdepapper, utom betalningsmedel, som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, artikel 4.1.18 MiFID. Bland annat är aktier och obligationer överlåtbara värdepapper, artikel 4.1.18 a och b MiFID. Definitionen skiljer sig något från vad som avsågs med ett finansiellt instrument enligt lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, således behövde begreppen harmoniseras.199
Termen överlåtbara värdepapper innefattar följande rekvisit; värdepapper, kan bli föremål för handel och kapitalmarknaden. Enligt utredningen och propositionen är detta inget annorlunda än vad som tidigare har gällt utan motsvarande begrepp har funnits även tidigare i svensk lagstiftning.200 Termen värdepapper har diskuterats ovan i kapitel 4.7 och kommer därför inte att beskrivas igen. Vad som återstår är då föremål för handel och kapitalmarknaden. Denna del är tekniskt sett komplicerad eftersom åsikterna i utredningarna och propositionerna skiljer sig från varandra.
198 ESMA – Opinion - Investment-based crowdfunding s 14.
199 Prop 2006/07:115 s 280.
200 SOU 2006:50 s 189 och A prop s 281.
5.2.2.2 Föremål för handel
För att ett instrument ska vara föremål för handel måste det ha tillkommit och vara konstruerat för att enkelt kunna omsättas.201 Däremot behöver inte handel vara den enda avsikten.202 Aktier fyller ju fler funktioner än att de kan omsättas.203 Instrumentet ska dock på ett enkelt och smidigt sätt kunna överlåtas.204 Med detta menas att det ska kunna godtrosförvärvas.205 Således är alla löpande skuldebrev och de skuldebrev som utges i sådan omfattning att de ska behandlas som löpande skuldebrev enligt 32 § SkbrL att räkna som avsedda för handel.206
Handel innebär något mer än kravet på fritt överlåtbar med den sakrättsliga verkan att godtrosförvärv kan göras. Handel definierades tidigare som allmän omsättning.207 Handel innebär att rättigheten eller förpliktelsen inte får bli föremål för tillstånd eller godkännande i förhand.208 Det innebär således att alla former av inskränkningar i den fria omsättningen såsom hembudsklausuler, förköps- eller samtyckesförbehåll förtar värdepapperet från att vara ett värdepapper i MiFID:s mening.209 Handel borde även innebära att vem som helst kan förvärva värdepapperet som en finansiell placering.210 Således ska även privata aktiebolags aktier och övriga värdepapper vara föremål för handel.211
5.2.2.3 Handel på värdepappersmarknaden
En värdepappersmarknad kan beskrivas som ett område där värdepapper bjuds ut och omsätts. Enligt värdepappersmarknadsutredningen är en värdepappersmarknad den sammanfattande benämningen på primär- och andrahandsmarknaden för delägar- och fordringsrätter.212 Enligt den tidigare lagen (1990:1342) om insiderhandel (IL) avsågs med begreppet handel på värdepappersmarknaden; all handel som skedde på en organiserad marknadsplats eller genom en mellanhand som yrkesmässigt tillhandahåller
köp och/eller försäljning av värdepapper.213 Definitionen enligt denna lag har ansetts som vägledande för övrig lagstiftning.214 Typiskt sett innebär denna handel att parterna är okända för varandra.215 All annan handel som inte sker på värdepappersmarknaden regleras därför av annan lagstiftning, såsom exempelvis avtalslagen.216 Av den anledningen omfattar inte heller IL sådan handel som sker mellan tidigare kända parter, som föregås av mer eller mindre omfattande förhandlingar och som leder till upprättande av skriftliga avtal, även om en reglerad mellanhand medverkar vid transaktionen.217
Det har uttalats att definitionen av handel på värdepappersmarknaden leder till ett visst cirkelresonemang.218 Om ett instrument handlas på värdepappersmarknaden kan det vara ett överlåtbart värdepapper och om det är ett värdepapper kan det handlas på värdepappersmarknaden.219 Därav har det uttalats att det krävs att värdepapperet ska kunna förvärvas som en finansiell placering.220 Möjligtvis kan det vara så att begreppet handel på värdepappersmarknaden enbart syftar till att definiera den handel som faktiskt sker av företag som omfattas av den offentligrättsliga regleringen. Om detta är fallet blir tillämpningen enklare och begreppen leder inte till ett cirkelresonemang.
Värdepappersmarknaden blir därmed det samlingsbegrepp för den plats där finansiella instrument omsätts och eftersom det råder etableringsfrihet får vem som helst börja handla med finansiella instrument förutsatt att de skaffar tillstånd från Finansinspektionen. Oavsett vilket motsvarar begreppet överlåtbara värdepapper i stora delar det svenska begreppet fondpapper.
5.2.2.4 Fondpapper
Ett fondpapper är en aktie, annat bevis på delaktighet i ett bolag, obligation, förlagsbevis eller liknande skuldebrev avsett för allmän omsättning.221 Ett
fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond- fond-
213 Prop 1990/91:42 s 50.
214 Munck, i bilaga 4 till SOU 2004:62 s 364, SOU 2006:50 s 190, prop 1990/91:142 s 85 ff och 141 ff.
215 Munck, i bilaga 4 till SOU 2004:62 s 359-371.
216 Prop 1990/91:142 s 86.
217 Prop 1990/91:42 s 50.
218 SOU 2006:50 s 190 f.
219 A bet s 190 f.
220 A bet s 191.
221 Prop 1990/91:142 s 87.
papper är alltså ett finansiellt instrument och det finansiella instrumentet kan antingen bestå av en delägarrätt eller en fordringsrätt.222
Ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv kan en delägarrätt delas upp i en ekonomisk rätt och en förvaltande rätt. Den ekonomiska rätten innebär en rätt till bolagets vinst när bolaget drivs och en rätt till utdelning ur bolagets tillgångar när bolaget går i konkurs. Den förvaltande rätten innebär en rätt att rösta på bolagsstämman.223
Ur aktiebolagsrättsligt perspektiv innebär en fordringsrätt främst en rätt att få tillbaka utlånade pengar som det ofta utgår ränta på under utlåningstiden. Denna ränta är som regel oberoende av bolagets resultat. Innehavaren av fordringsrätten (borgenären) får alltid betalt innan innehavaren av delägarrätten oavsett om bolaget drivs eller gått i konkurs. Bolaget kan sedan låna pengar antingen av en bank eller vända sig till marknaden. Om bolaget vänder sig till banken regleras lånet allt som oftast genom ett vanligt skuldebrev. Om bolaget däremot vänder sig till marknaden för att ta upp ett lån sker det antingen genom ett obligationslån eller ett förlagslån. Vid en eventuell konkurs får obligationslånsborgenären betalt före förlagslånsborgenären. Till dessa fordrings-rätter kan det knytas en konverteringsrätt, en optionsrätt, en vinstandel eller en konvertibel vinstandel.224
Utöver delägar- och fordringsrätter finns det en del fondpapper som är ett mellanting mellan delägar- och fordringsrätter. Dessa är bland annat konvertibla skuldebrev, skuldebrev förenade med en optionsrätt till nyteckning, samt vinstandelsbevis, eller en konvertibel vinstandel. Vidare i begreppet fondpapper ingår interimsbevis, det vill säga sådana bevis som utfärdas innan aktiebrevet utfärdats, samt emissionsbevis, det vill säga sådana bevis som ger innehavaren (aktieägaren) rätt att delta i ny- eller fondemission. Detta eftersom dessa emitteras och i väsentliga stycken är att jämställa med löpande skuldebrev.225
Alla former av fondpapper i kapitel 5.2.1.3 har följande gemensamt. De kan
Alla former av fondpapper i kapitel 5.2.1.3 har följande gemensamt. De kan