3 Internationell jämförelse
3.1 En komparativ undersökning av det internationella parodiundantaget
3 Internationell jämförelse
3.1 En komparativ undersökning av det internationella parodiundantaget
3.1.1 Inledning
Artister, konstnärer och komiker parodierar existerande verk både i Sverige och i resten av världen.56 Inom EU har ett parodiundantag tillkommit genom Infosoc-direktivet, med direkt omnämning i art. 5.3k.57 I detta avsnitt kommer en komparativ undersökning ske med avstamp i Deckmyn fallet. I undersökningen kommer även andra internationella rättsfall att beröras för att skapa bredare bild av parodiundantaget i olika rättsordningar. Syftet är att undersöka hur parodiundantaget kan utvecklas i framtiden och om ledning kan tas från internationella rättsordningar. Det ger även en bredare förståelse för problematiken som finns med parodier och undantagsmöjligheter. Det kommer framkomma att det inte endast är i Sverige som lagstiftare har haft problem att definiera vad en parodi är och när den kan anses acceptabel.
3.1.2 EU-domstolens dom Deckmyn och Vrijheidsfonds, C 201/13
Det mest centrala fallet för parodiundantaget avgjordes den 3 september 2014 och utgör ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Tvisten gällde ifall en teckning som användes i en politisk kalender, vilket var en ommålning av en upphovsrättsligt skyddad teckning, kan anses göra intrång eller är giltigt enligt parodiundantaget.
Deckmyn var skaparen och ansvarig utgivare för kalendern. Den nya teckningen hade en klart politisk vinkel, med omvandling av karaktärerna i originalmålningen till att
56 Phillips, J & Firth, A, Introduction to intellectual property law, 2001, s.181. se även, Westkamp, G, The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States Part II s. 45.
57 Direktiv 2001/29/EG.
föreställa den belgiska staden Gents borgmästare som slänger pengar till människor i slöja och med mörk hudfärg. Deckmyn hävdade att hans version av teckningen var skyddad under Infosoc-direktivets art. 5.3k, eftersom det är en politisk karikatyr.58 Frågoran som den hänskjutande domstolen besvarade var följande:
- ”Är begreppet parodi ett självständigt unionsrättsligt begrepp?”
Efter den frågan besvarats, blev det vidare diskussion, vilket var följande frågor:
”Om denna fråga besvaras jakande, ska då en parodi uppfylla följande villkor eller ha följande kännetecken, nämligen”:
- ska en parodi ha ”en egen ursprunglig karaktär (originalitet),”
- ska den ”framställas på ett sätt som gör att parodin inte rimligen kan tillskrivas upphovsmannen till ursprungsverket”,
- får den ha ”ett humoristiskt eller förlöjligande syfte, oavsett om den eventuella kritiken riktas mot ursprungsverket eller något annat respektive någon annan”
och
- måste den ”ange källan till det parodierade verket”.
Den slutgiltiga frågan som domstolen svarade på var:
- ”Ska ett verk även uppfylla and villkor eller ha andra kännetecken för att kunna betecknas som en parodi?”
EU-domstolen börjar sitt domskäl med att bekräfta situationen, att det ska vara enhetlig tillämpning av begreppet parodi inom EU. Domstolen bekräftade även att om bestämmelser från unionen saknar tydlig hänvisning till medlemsstater och deras rättsordningar, ska begreppen i normalfall ges en enhetlig och självständig tolkning, i ljuset av sammanhanget och syftet med bestämmelsen. Enligt denna praxis från EU-domstolen ska begreppet parodi, som i direktivet saknar hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, ses som ett självständigt begrepp och tolkas enhetligt i hela unionen, oavsett att undantaget är fakultativt. Medlemsstater kan inte få tillämpa undantaget fritt, det skulle skada syftet med direktivet att harmonisera
58 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132.
upphovsrätten inom unionen. Svaret på den första frågan blev därmed jakande, begreppet parodi är ett självständigt, unionsrättsligt begrepp.
De andra frågorna ställdes för att förtydliga hur begreppet parodi ska tolkas och vad det faktiskt innefattar, vilket inte går att uttolka från artikel 5.3k i direktivet. EU-domstolen pekade på praxis som är att definitionen fastställs genom normalt språkbruk med beaktande ”…av det sammanhang i vilket den används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.” Parodi anses inte kräva egen originalitet utan det bedöms vara tillräckligt att parodin erinrar om det existerande verket och särskiljer sig från originalet på ett tydligt sätt. Det ska samtidigt framgå att det skett en tydlig förändring till ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Parodin ska även kunna tillskrivas annan upphovsman än originalets.
Domstolen pekar på att även om parodi är ett undantag från upphovsrätten, är den i sig själv tillräckligt central för att inte inskränkas av fler villkor än de tidigare i fallet nämnda. Syftet med direktivet är harmonisering och stärkandet av den inre marknadens rättigheter och andra grundläggande rättsprinciper, varav en central är yttrandefrihet.59 Parodier ansåg domstolen var en självklar utövning av dessa rättigheter och ses som ett naturligt sätt att uttrycka sin åsikt.
EU-domstolen klargjorde vilka rekvisit en parodi behöver uppfylla för att omfattas av parodiundantaget, för att sedan påpeka att även om rekvisiten för parodi kan vara uppfyllda, föreligger det en möjlighet att intrång ändå skett. Det ska vara en ”skälig avvägning” mellan de rättigheter som en upphovsperson har kopplat till sitt verk, och de rättigheter som användarna av dessa skyddade verk har.60 Denna avvägning mellan olika intressen ska alltid tas i beaktande vid en diskussion om ett giltigt parodiundantag föreligger, med hänsyn till alla omständigheter som omger det unika fallet.
59 Direktiv 2001/29/EG, skäl 3.
60 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132, punkt 26-28.
Slutligen återvände EU-domstolen till målet från den hänskjutande domstolen. De tog kort upp frågan om diskriminering, men valde att inte ta ett beslut utan ansåg det var den hänskjutande domstolens uppgift att utreda det i ljuset av EU-rätten.61 Att detta uttalande är relevant kommer framkomma vid den senare diskussionen om en eventuell huvudregel, se under avsnitt 4.
Slutsatsen blev, för den första frågan, jakande, parodi är ett självständigt och enhetligt begrepp inom hela unionen. Det rekvisit som krävs för att parodiundantaget ska vara tillämpligt är att det ska märkbart skilja sig från originalet samtidigt som det tydligt erinrar om det, med ett syfte att förlöjliga eller parodiera. Det finns inget krav på egen originalitet.62 Slutligen ska det nya verket tillskrivas annan upphovsman, måste åsyfta originalverket och källhänvisning ska förekomma. Domstolen skickade tillbaka frågan till den nationella domstolen, men gav genom sin argumentation en tydlig definition av parodiundantaget enligt EU-rätt och hur art. 5.3k i Infosoc-direktivet bör tolkas.
Rättsfallet har kritiserats och i flera fall ansetts skapat fler frågetecken än tidigare, med visst fokus på att en upphovsrättshavare inte ska behöva acceptera att deras verk används för att förmedla ett diskriminerande meddelande.63 Att tillämpa den regeln på alla parodier är kontroversiellt, ett syfte med parodier är att de ska vara samhällskommentarer. Det sker i flertalet fall genom stötande eller kränkande sätt, något som har varit inneboende hos parodier genom historien.64. De rekvisit som ställts upp är inte tillräckligt för att svepande lösa alla potentiella intrång av parodier.65
61 Direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180 s. 22). Europeiska unionen stadga om de grundläggande rättigheterna, 2010/C 83/02, art. 21.1.
62 Vilket har anammats av PMÖD i Järnrörsfallet, se diskussionen under 2.1.2, vilket har inneburit en förändring för svensk praxis. Se även, Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
63 Jongsma, D. Parody After Deckmyn – A Comparative Overview of the Approach to Parody Under Copyright Law in Belgium, France, Germany and The Netherlands. s. 652–682 (2017).
64 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 2ff, se även Rosati, E, CJEU rules on notion of parody (but it will not be funny for national courts) s. 80ff.
65 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
Situationer måste tas från fall till fall och se på de individuella omständigheterna.66 Det har däremot varit vägledande för fler länder en Sverige, som kommer diskuteras i det följande.
3.1.3 Det tyska parodiundantaget
Tysklands och Sveriges legala rättstraditioner har en stark och historisk koppling.67 Svensk juridik har influerats av Tyskland på flertalet områden, både genom direkta jämförelser och genom Tysklands ledande position inom EU.68 Att undersöka likheter och skillnader mellan Sverige och Tyskland blir därmed en självklarhet för att skapa klarhet i hur parodiundantaget har utvecklats, både i svensk rätt och inom EU.
I tysk lag har öppnats för parodi och karikatyr precis som i den svenska lagstiftningen, utan direkt hänvisning i lagtext. Möjligheterna för en parodi att bli skyddad existerar i 24 § UhrG (Urheberrechtsgesetz, Act on Copyright and Related Rights), under rubriken ”free use”.69 Paragrafen har två stycken, varav den första stadgar att ett självständigt verk skapat efter ”free use” av en annans verk, ger rätten att publicera och exploatera verket utan tillstånd. Det andra stycket rör musikaliska verk skapade av en annan, men där melodin från originalet tydligt framkommer.
Sådana musikaliska verk kan inte skyddas som ett nytt och självständigt verk.
Paragrafen nämner inte uttryckligen parodi, men det har ansetts att karikatyrer och parodier faller under bestämmelsen oavsett avsaknaden av direkt stadgande. Därmed blir parodier och karikatyrer skyddsvärda som egna, självständiga verk.70 Undantag för parodi och karikatyr fanns redan i tysk rätt innan Infosoc-direktivet och lagstiftningen har inte ändrats för att återspegla direktivet. Det är inte heller en
66 Ibid. s. 165.
67 Ortwein, B, The Swedish legal system: an introduction s. 412
68 Janning, J & Möller, A, Leading from the centre: Germany’s role in Europe s. 1-12
69 Copyright Act of 9 september 1965 (Federal Law Gazette I, p. 1273), as last amended by Article 1 of the Act of 28 November 2018 (Federal Law Gazette I, p. 2014).
70 Westkamp, G, Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive
2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Part II, Country reports, Final report s. 230.
nödvändighet eftersom direkt implementering inte krävs.71 Som bekräftats av EU-domstolen ska dock begreppet parodi tolkas enhetligt inom hela unionen oavsett om bestämmelsen är eller inte är en del av nationell lagstiftning, se resonemanget i Deckmyn.72
Den tyska lagregleringen är utformad på liknande grund som den svenska, med avsaknaden av reglering i lagtext. Trots det tillåter båda rättsordningarna visst undantag för parodi och karikatyr. Det är inte ett direkt undantag från upphovsrätten, eftersom verken ses som nya och självständiga och därmed får en egen upphovsrätt.
Liksom det svenska systemet har även synsättet i UhrG hamnat i en svagare position efter Deckmyn. Tyska högsta domstolen (BGH, Bundesgerichtshof) har i mål från 28 juli 2016, nr. I ZR 9/15 utfärdat “Auf fett getrimmt” (“trimmed to the fat”)” där domstolen uttryckligen gått EU-rättens väg i vad parodiundantaget innebär.73 Det betyder ett avståndstagande från det tidigare systemet och en bedömning av om något är en parodi ska följa de rekvisit som är uppsatta i Deckmyn. Det liknar starkt den process som har skett i Sverige genom Järnrör och Aron Flam, en förändring från ett mer begränsat synsätt kring vad som accepteras som parodi till ett system som kräver mer konkreta anledningar för att upprätthålla originalets upphovsrätt.74
3.1.4 Det brittiska parodiundantaget
Storbritannien har lämnat EU i det som kallats för Brexit, vilket i skrivande stund nyligen har gått igenom. Osäkerhet föreligger kring hur det kommer påverka brittisk lagstiftning.75 Förändring kan ske i framtiden men det kommer inte spekuleras om i denna uppsats. Genom åren har Storbritannien troligtvis påverkat EU:s rättsliga
71 Triaille, J-P, med flera, Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society (the ”Infosoc Directive) s. 477.
72 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132.
73 Nordemann, J B, The German Bundesgerichtshof changes its cocept of parody following CJEU Deckmyn V Vrijheidsfonds/ Vandersteen.
74 Ibid.
75 Edgington, T, Brexit: All you need to know about the UK leaving the EU
riktning genom sitt medlemskap och maktposition. I nuläget har inget avståndstagande från EU-domstolen uttryckts.76 Genom att se på brittisk praxis kan det vara möjligt att hitta likheter och skillnader, och möjligtvis få en bredare uppfattning för hur parodiundantaget kan tillämpas i framtiden.
I Storbritannien existerar lagstiftning kring parodier i CDPA (Copyright, Designs and Patents Act 1988), vilken i sektion 30A(1) säger ”Fair dealing with a work for the purposes of caricature, parody and pastiche does not infringe copyright in the work”. Till skillnad från flertalet andra länder, exempelvis Sverige, har Storbritannien ett parodiundantag direkt i lagtext. Stadgandet är relativt nytt, endast 7 år gammalt, från 2014. I den tidigare versionen av lagen fanns det ingen direkt hänvisning till parodi som undantag från upphovsrätten.77 Att Storbritannien inte hade infört Infosoc-direktivet i lag uppmärksammades även av en implementeringsundersökning bland EU:s medlemsstater, där det anmärktes att Storbritannien saknade precisa bestämmelser.78 Det framhölls att parodier möjligtvis gick att utläsa ur andra bestämmelser i dåvarande CDPA79, men att domstolarna genomgående ansåg att parodier och dylikt inte är accepterade som undantag, de anses utgöra intrång i upphovsrätten.80 Det har funnits en långt tradition av parodier i Storbritannien men det har samtidigt varit svårt att få tillstånd och licens från upphovsrättsinnehavarna.81 Dåvarande CDPA tillät inte parodier lika tydligt och den som hade för avsikt att skapa en parodi utan tillstånd riskerade att snabbt bli stoppad.82 Risken ansågs ofta vara för hög för de som önskade parodiera ett verk, men som saknade möjlighet att hantera en osäker intrångstvist. Hotet om åtal verkade ha varit tillräckligt för att parodierna
76 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59.
77 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296.
78 Westkamp, G, Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive
2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Part II, Country reports, Final report s. 446.
79 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296f.
80 Ibid. s. 446.
81 Jacques, S, Are the new ‘fair dealing’ provisions an improvement on the previous UK law, and why?
s. 701.
82 Ibid. s. 701.
snabbt skulle komma att tas bort, utan faktiskt tvist.83 Storbritannien fick till slut ett undantag för parodier i CDPA 30A(1), men utan en definition av vad parodi innebar.84 Även här har Deckmyn blivit det ledande fallet för hur en tolkning ska ske, med fokus på rätten till yttrandefrihet balanserat med upphovsrätten.85 Det tillämpas ett ”fair dealing framework”, verket måste vara en parodi och den måste vara ”fair”.86 Om den brittiska domstolen väljer att tillämpa ”fair dealings” som inte är anpassade efter att ta vara på yttrandefriheten kan syftet med de nya reglerna i CDPA gå förlorat.87
Slutsatsen blir att det brittiska parodiundantaget finns och kan tillämpas under de internationella traktat som Storbritannien för tillfället är bundna till, både genom Bernkonventionen och Infosoc-direktivet. Innan annat eventuellt stadgas med hänsyn till Brexit kommer Deckmyn förmodligen vara vägledande för CDPA och en
”fairness” bedömning är i linje med Deckmyn.88 Med Brexit nära förestående är framtiden för parodier osäker, särskilt då CDPA endast täcker ekonomiska rättigheter, inte ideella.89
3.1.5 Det amerikanska parodiundantaget
USA har med hänsyn till sitt avstånd från Sverige och annorlunda rättssystem (Common Law) inte direkt påverkan på vår lagstiftning.90 Inte heller EU kan anses vara starkt påverkade av USA, men liksom all internationell juridik kan det argumenteras för värdet i att undersöka tillämpningen av deras regler kring liknande områden. USA har ratificerat Bernkonventionen91, skapad för att ge upphovsrätten ett
83 Ibid. s. 701.
84 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296.
85 acques, S, Are the new ‘fair dealing’ provisions an improvement on the previous UK law, and why? s.
701f.
86 Ibid. s. 701.
87 Ibid. s. 704.
88 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59f.
89 Ibid. s. 59f.
90 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59f.
91 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk 1886.
skydd och en gemensam upphovsrättslig grund för alla ratificerande medlemmar.92 Bernkonventionen har utvecklats genom andra traktat, TRIPS-avtalet, WIPO Copyright Treaty (WCT) samt WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty).93 Systemet skiljer sig tydligt från andra länder, exempelvis Storbritannien, genom ett fokus på ”fair use”, vilket finns stadgat i sektion 107, United States Copyright ACT 1977.94 Systemet med ”fair use” är relativt öppet för tolkning och icke-definierat i lagtext, vilket kan göra det flexibelt för teknologisk utveckling.95 Att inte veta exakt vart gränserna för intrånget går gör det däremot svårt för parodier att veta vilka handlingar som är säkra och vilka som går för långt. Det saknas trygghet i att veta vad utgången i en potentiell tvist skulle bli.96 Det kan ses som ett större internationellt problem, det liknar hur EU och Sverige hanterar problemet med en icke-klar definition.
Vägledande fall för tillämpningen av ”fair use” på parodier är den amerikanska högsta domstolens dom i Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc, där domstolen beslutade att användandet av annans verk i syfte att parodiera inte var intrång.97 Det var även första gången ”fair use” hade tillämpats som försvar mot påståendet om ett upphovsrättsligt intrång.98 En rapgrupp, 2 Live, gjorde en parodi på sången ”Oh, Pretty Woman” för att visa att låten var mer simpel än den verkade. Gruppen hade försökt få licens från upphovsrättsinnehavaren men utan att lyckas. Efter att 250 000 kopior av deras album hade sålts startades rättegångsprocessen. Intrång förelåg
92 Wennersten, U, Immaterialrätt och skydd av samhällsideal: en studie av klassikerskyddet i upphovsrätten och undantagen i varumärkesrätten, mönsterrätten och patenträtten för allmän ordning och goda seder s. 135f. Se även, Lim, Eugene, On the Uneasy Interface between Economic Rights, Moral Rights and Users’ Rights in Copyright Law: Can Canada Learn from the UK Experience? s. 77.
93 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 44.
94 Ibid. s. 59f.
95 Ibid. s. 59-65.
96 Ibid. s. 65f.
97 United States Supreme Court, CAMPBELL v. ACUFF-ROSE MUSIC, INC (1994) No. 92-1292, Argued: November 9, 1993, Decided: March 7, 1994.
98 Austin, G, EU and US Perspectives on Fair Dealing for the Purpose of Parody or Satire, University of New South Wales Law Journal, Volume 39, no. 2 (2016) s. 686.
uppenbarligen men kunde ”fair use” doktrinen tillämpas kunde utnyttjandet accepteras som ett undantag. Domstolen fann att verket var en parodi, men de ansåg att verket inte hade använts ”fair”, det hade inte varit nödvändigt. Fallet återfördes till den lägre instansen, Court of Appeals.99 Court of Appeals bekräftade upphovsrättsinnehavarens ekonomiska rätt att bli ersatt vid andras användnings av dennes skyddade verk. De var tydliga med påpekandet att den ekonomiska rätten är relativt stark, men samtidigt att parodier är täckta av ”fair use doctrine”. Domstolar kan inte svepande se parodier som intrångsgörande utan att göra en ”fair use”
prövning, enligt stadgandet i sektion 107 United States Copyright Act 1976.
Exempelvis kan domstolar ge parodier rätt till användandet av skyddat materialet, om själva användandet är en nödvändighet för att uppnå det nya verkets ”critical purpose”.100 Om utnyttjandet av det skyddade verket var helt nödvändigt för skapandet kan det möjligtvis ses som ”fair use”. Parodier har även större möjlighet att vara undantag från upphovsrättsskyddet om det är ”transformative use”. Det innebär att man har lagt till och ändrat i originalet, så att det får ett annat syfte eller karaktär.101 Genom denna nya karaktär inkräktar det inte på originalets användningsområde.102
USA har ett sammanfattningsvis ett annorlunda system med ”fair use” doktrinen.
Systemet tillämpas inte i Sverige eller de andra länder som diskuteras i denna uppsats, men det är samtidigt inte främmande. Att det ska vara ”fair use”, vilket kan innefatta godkännande av intrång om det är en nödvändighet, kan liknas vid en bedömning från fall till fall. Att vad som är ”fair” avgörs genom att se om användandet är att anse som
Systemet tillämpas inte i Sverige eller de andra länder som diskuteras i denna uppsats, men det är samtidigt inte främmande. Att det ska vara ”fair use”, vilket kan innefatta godkännande av intrång om det är en nödvändighet, kan liknas vid en bedömning från fall till fall. Att vad som är ”fair” avgörs genom att se om användandet är att anse som