Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i immaterialrätt, särskilt upphovsrätt 30 högskolepoäng
Upphovsrätt och parodiundantaget
En analys av rätten att använda skyddat material i parodierande syfte
Copyright and the parody exception – an analysis on the right to use protected material for the purpose of parody
Författare: Vilhelm Gabrielsson
Handledare: Professor Bengt Domeij
Förord
Genom inlämnandet av denna uppsats är min tid på juristprogrammet i Uppsala slut.
Det har varit den mest lärorika och givande perioden i mitt liv och något jag aldrig kommer att glömma.
Jag vill tacka hela min familj med ett särskilt tack till min mamma och pappa som genomgående under min utbildning varit ett enormt stöd. Jag vill även tacka min handledare Professor Bengt Domeij som varit oumbärlig med sina råd och kommentarer på denna uppsats. Med hjälp av honom kunde jag påbörja och avsluta denna uppsats vilket utan honom hade varit mycket svårt.
Jag måste även tacka alla mina vänner som på olika sätt stöttat mig, men särskilt vill jag tacka min vän Magnus Hägnemark som varit min ständiga studiekamrat under uppsatsskrivandet, från starten i september till inlämningen i januari. Utan det goda sällskapet och bollandet av idéer hade arbetet inte varit lika genomarbetat eller luncherna lika goda.
Vilhelm Gabrielsson 15 januari 2020
Abstract
Parody has always been a way for people to comment and criticize society, often using other people’s copyrighted work as a basis. This has naturally led to conflicts between the maker of the parodies and the copyright holders. To allow parodies to still use copyrighted material, both in Swedish and international law a parody exception have been introduced. In Swedish law it has until recently been through preparatory works and case-law that the parody exception has existed, without any explicit mention. In 2001 the EU signed the Infosoc-directive, meant to harmonize copyright law within the Union. It explicitly contains a parody exception in article 5.3k, but without any exact definition. In 2014 the Court of Justice of the European Union issued a central judgement for the parody exception which have affected several countries, even outside of the EU. Swedish courts have recently started to use this case which could change how the exception works in Swedish law. This thesis argues that the necessary prerequisites from the case is not clear enough and that a rule need to be set up. By looking at old and new case-law, international situations and other discussions around what the parody exception entails, attempts will be made to try and create this new rule. It cannot be denied that the EU through the Infosoc-directive have changed how the parody exception should be viewed in Swedish law.
Innehållsförteckning
FÖRORD ... 3
ABSTRACT ... 5
FÖRKORTNINGSLISTA ... 8
1 INLEDNING ... 9
1.1 BAKGRUND ... 9
1.2 SYFTE ... 10
1.3 METOD ... 12
1.4 AVGRÄNSNING ... 13
1.5 DISPOSITION ... 14
2 PARODIUNDANTAGET ... 15
2.1 EN UNDERSÖKNING AV SVENSK PRAXIS ... 15
2.2 PARODIUNDANTAGET I ÄLDRE SVENSK RÄTT ... 16
2.2.1 Äldre svensk praxis för parodiundantaget ... 17
2.3 PARODIUNDANTAGET I INTERNATIONELL RÄTT ... 19
2.4 PARODIUNDANTAGETS UTVECKLING I MODERN SVENSK RÄTT, EN TYDLIG FÖRÄNDRING ... 21
3 INTERNATIONELL JÄMFÖRELSE ... 26
3.1 EN KOMPARATIV UNDERSÖKNING AV DET INTERNATIONELLA PARODIUNDANTAGET ... 26
3.1.1 Inledning ... 26
3.1.2 EU-domstolens dom Deckmyn och Vrijheidsfonds, C 201/13 ... 26
3.1.3 Det tyska parodiundantaget ... 30
3.1.4 Det brittiska parodiundantaget ... 31
3.1.5 Det amerikanska parodiundantaget ... 33
3.1.6 Det kanadensiska parodiundantaget ... 36
3.2 SLUTSATS AV DEN KOMPARATIVA DISKUSSIONEN ... 39
4 EN MÖJLIG HUVUDREGEL ... 41
4.1 INLEDNING ... 41
4.2 EN NY HUVUDREGEL ... 41
4.2.1 Utformning och gränsdragning ... 42
4.2.2 Problematik med skapandet av en huvudregel ... 44
4.2.3 Ett första försök ... 46
4.2.4 Andra försöket ... 47
5 EN TEMATISK DISKUSSION I LJUSET AV EN POTENTIELL HUVUDREGEL ... 51
5.1 INLEDNING ... 51
5.1.1 Politiska teman inom ramen för parodiundantaget ... 51
5.1.2 Företagsinriktat tema inom ramen för parodiundantaget ... 54
5.1.3 Humoristiska teman inom ramen för parodiundantaget ... 57
5.2 SLUTSATS AV DEN TEMATISKA DISKUSSIONEN ... 59
6 SLUTSATS FÖR DET SVENSKA PARODIUNDANTAGET ... 60
7 KÄLLFÖRTECKNING ... 63
7.1 OFFENTLIGT TRYCK ... 63
7.2 OFFENTLIGT TRYCK FRÅN EU ... 63
7.3 ÖVRIGT OFFENTLIGT TRYCK ... 64
7.4 LITTERATUR ... 64
7.4.1 Svensk Litteratur ... 64
7.4.2 Internationell litteratur ... 66
7.5 RÄTTSFALL ... 68
7.5.1 Svenska Rättsfall ... 68
7.5.2 Internationella Rättsfall ... 69
7.6 ÖVRIGT ... 69
Förkortningslista
PMD - Patent och marknadsdomstolen.
PMÖD - Patent och marknadsöverdomstolen.
Infosoc-direktivet - Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
URL - Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Bernkonventionen - Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk.
TRIPS-avtalet - Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights.
WIPO – World Intellectual Property Organization.
WCT - WIPO-fördraget om upphovsrätt.
WPPT - WIPO-fördraget om framföranden och fonogram.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Rätten till en egen självständig individuell skapelse kan anses vara en fundamental rättighet, en rättighet som har varit skyddsvärd ända sedan 1700-talet.1 Att författare, fotografer och konstnärer ska ha rätt till skydd för sina verk är något som i Sverige är centralt och viktigt nog för att åtnjuta grundlagsskydd, se 2 kap. 16 § Regeringsformen (RF). Där stadgas att dessa personer äger rätt till sina verk. Utöver grundlagsskyddet finns skydd för upphovsrätten i lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Skyddet i URL har genom Sveriges ratificerande av Bernkonventionen och sitt medlemskap i EU förstärkts. Immateriella rättigheter har vid flertalet tillfällen kommit i konflikt med andra grundläggande rättigheter och intressen. Parodier som använder sig av skyddade verk är ett tydligt avsteg från upphovsrättens syfte, att säkra verk från intrång. Konflikten mellan upphovsrättsinnehavaren och parodisten framkallar problem som lagstiftaren inte verkar ha ansett vara tillräckligt allvarligt för att ge området en egen lagparagraf.2 I motiven till URL har det har ansetts överflödigt att ha parodi som undantag från upphovsrätten och inget uttryckligt undantag har därmed skrivits in.3
För att skapa en bredare förståelse för problematiken är det bra att veta vad som menas med en parodi i ett upphovsrättsligt sammanhang. En definition av parodi har lagstiftare i mångt och mycket undvikit att ha nedskrivet i lagtext.4 Men i huvudsak menas en upphovsrättslig parodi menas att en person, parodist, konstnär eller dylikt, utnyttjar ett redan skyddat verk. Detta genom att förvränga verkets form, text med mera och därmed skapa en annan effekt.5 Det är således ett direkt intrång i
1 Bernitz, U, Pehrson, L, Rosén, J, Sandgren, C, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 5.
2 SOU 1956:25 s. 136f, Prop. 1960:17 s. 76f
3 SOU 1956:25 s. 136f, Prop. 1960:17 s. 76f.
4 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 1.
5 SOU 1956:25 s. 137.
upphovsrättsinnehavarens skydd vilket gör parodiundantaget relevant och kräver en vidare diskussion. Om parodin faller under parodiundantaget är det i lagens ögon acceptabelt, annars är det ett intrång.
Ett starkt motiv till varför artister, konstnärer och författare, bland andra inte vill ha ett starkt parodiundantag är att det kan reducera värdet av deras verk. De vill skydda sin ekonomiska och ideella rätt och försäkra sig om att deras verk ska bli kränkta eller kan få ”fel” anseende.6 Både i internationella sammanhang och i svensk rätt har den ideella rätten skyddats, även om den faktiska innebörden varierar.7 Att parodier riskerar att hota den ideella och ekonomiska rätten är uppenbart. En parodi kan leda till att originalets anseende helt förändras och knyter kopplingar till verket som inte uppskattas. Exempelvis kan en parodi med rasistiska undertoner få även originalet att kopplas till rasism och ta skada. Upphovsrättsinnehavare gör ibland allt i sin makt för att denna typ av skada inte ska ske. Det finns självklart fall då publiciteten från parodin är positiv och upphovsrättsinnehavaren inte anser sig ta skada. De fallen leder inte till rättsliga processer eller varningsbrev. Särskilt intressant är att många fall av parodier är satiriska eller politiska, vilket kan anses vara kränkande, men som praxis ändå visat på kan vara tillåtet.8 Parodiundantaget och dess kontext är utan tvekan relevant att diskutera och undersöka.
1.2 Syfte
Denna uppsats har ett tvådelat syfte, varav den första delen är att undersöka och analysera det svenska parodiundantaget, om det existerar och hur det faktiskt ser ut idag. Det kommer ske särskilt i ljuset av det så kallade Infosoc-direktivet från
6 Wennersten, U, Immaterialrätt och skydd av samhällsideal: en studie av klassikerskyddet i upphovsrätten och undantagen i varumärkesrätten, mönsterrätten och patenträtten för allmän ordning och goda seder s. 130.
7 Ibid. s. 137.
8 Lim, Eugene, On the Uneasy Interface between Economic Rights, Moral Rights and Users’ Rights in Copyright Law: Can Canada Learn from the UK Experience? s. 88.
Europeiska Unionen (EU), ett direktiv med syfte att harmonisera EU-medlemmars upphovsrättsliga regelverk, vilket kan ha påverkat parodiundantagets eventuella tillämpning och utformning.9 Avsikten är att beskriva hur ett parodiundantag har existerat i svensk rätt innan Infosoc-direktivet och hur det har utvecklats på senare tid.
Det kommer även ske en komparativ undersökning av ett antal andra länders regelverk för att undersöka om det kan vara möjligt att i framtiden hämta inspiration från utländsk lagstiftning för att utveckla det svenska systemet och få en bredare bild av systemet.
Efter nämnda genomgång och analys av relevant svensk och internationell praxis är uppsatsen andra syfte att försöka skapa en ny regel för parodier, hur långt de kan gå och vad som kan anses acceptabelt. En modern och klar huvudregel kan ha möjligheten att hindra att framtida konfliktsituationer uppstår mellan en parodist och en upphovsrättsinnehavare. En ny regel kan göra att det blir enklare för en parodist att förutse eventuella konsekvenser och möjligtvis avstå från skapandet. Det möjliggör även en minskning av processer i domstol och hotfulla varningsbrev innehållande påståenden om intrång.10 Varningsbrev är ofta första metoden en upphovsrättsinnehavare använder vid möjliga intrångsförsök och är relativt effektiva.11 Tydligare regler har möjligheten att minska detta beteende när det inte är ett faktiskt intrång. Otydligheten kring vilka gränser som parodiundantaget har är utbredd och både nationell som internationell rätt kommer att diskuteras. Att förtydliga reglerna och konkretisera situationen kan leda till nya möjligheter för parodier.
Frågorna i denna uppsats är därmed att först reda ut nationell rätt kring parodiundantaget för att sedan undersöka internationell rätt. Från det är andra delen att försöka skapa en ny huvudregel för parodiundantaget och dess tillämpning. Regeln
9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället.
10 Bengtsson, H & Lyxell, R, Åtgärder vid immaterialrättsintrång s. 72f.
11 Calissendorff, A, Varning för varningsbrev, Advokaten, nr 9, 2002.
kommer att bli testad genom en diskussion av olika centrala teman för parodiskapande, för att undersöka om regeln är praktiskt tillämplig. Slutligen kommer en sammanfattning och slutsats av diskussionerna som förts.
1.3 Metod
Metoden som används är rättsdogmatisk, med fokus på svenska och internationella rättsfall och doktrin. Det är en metod för att besvara frågeställningar genom att analysera och diskutera gällande rätt utifrån olika rättskällor.12 I huvudsak innebär det att rättsfall och doktrin som berör parodiundantaget inom upphovsrätten kommer att undersökas.13 Alla relevanta rättskällor kommer att undersökas för att få ett brett perspektiv på parodiundantagets utveckling, både inom nationell rätt och internationellt.14 Genom analysen av rättskällorna, både äldre och nyare, skapas en bredare uppfattning av hur utvecklingen av parodiundantaget har gått till och hur det tillämpas idag. Metoden är även användbar för den vidare argumenteringen kring en ny regel för parodier, den hjälper analysen att bli komplett.15
Det undersöks även ett större antal internationella artiklar och rättsfall för att få ett bredare perspektiv på parodiundantaget och öppna för möjligheten att ta inspiration inför framtida utvecklingsmöjligheter. Med hänsyn till EU:s potentiella påverkan på parodiundantaget genom Infosoc-direktivet och EU-rättens företräde kommer uppsatsen att ha ett EU-rättsligt perspektiv.16 Det undersöks hur direktivet har och kommer att påverka även den svenska regleringen.17 Risk existerar att med hänsyn till uppsatsen omfattning centralt material från de internationella rättssystemen förbises
12 Jareborg SvJT 2004 s. 1ff.
13 Nääv, M & Zamboni, M (red.), Kleineman, J, Juridisk metodlära s. 21.
14 Strömholm, S, Lyles, M, Valguarnera, F, Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En bok i allmän rättslära s. 338ff.
15 Ibid. s. 36f.
16 Strömholm, S, Lyles, M, Valguarnera, F, Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En bok i allmän rättslära s. 344ff.
17 Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod s. 40.
eller misstolkas, men undersökningen som sker är med framstående författare och problematiken för denna uppsats bör vara minimal.18
1.4 Avgränsning
Uppsatsen har ett antal begränsningar i vad den kommer att ta upp i förhållande till parodiundantaget. Påpekas måste att upphovsrätten är ett brett område och det kan vara svårt att få en fullständig överblick över parodiundantagets tillämpning, eftersom det kan få olika effekt beroende på vad för typ av verk som parodieras, om det är musik, konst eller annat.19 Fokus i huvudsak kommer ligga på upphovsrätten även om andra områden inom immaterialrätten också kan ha regler för sina versioner av parodier. Möjlighet finns att andra, näraliggande områden som varumärkesrätten omnämns, men de kommer inte ges särskild uppmärksamhet. Detta på grund av utrymmesskäl och för att ha en tydlig avgränsning för diskussionen.
Uppsatsen kommer inte heller djupare diskutera yttrandefrihet i vidare mån än där den kan kopplas till en parodi. Att ett undantag existerar har sin grund i yttrandefrihetens företräde framför upphovsrätten och därav behövs undantaget.20 Yttrandefriheten är en central del av varför det blir en diskussion i samhället kring vad och vem som får och inte får göra inskränkningar.
Det sker även en komparativ undersökning i denna uppsats med syftet att undersöka andra länder och deras system, se om de kan användas eller om de är för olika för att ta lärdom från. Det är inte möjligt att undersöka alla länders system för parodiundantag, vilket har lett till ett val av två stora europeiska länder, Tyskland och Storbritannien och två stora utomeuropeiska länder, USA och Kanada. De länderna har ett utvecklat upphovsrättsligt system och hos vilka det existerar diskussioner kring
18 Bogdan, M, Komparativ rättskunskap s. 39ff.
19 Jacques, S, Are the new ‘fair dealing’ provisions an improvement on the previous UK law, and why?
s. 699.
20 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 71.
just parodiers tillåtenhet. Det sker inte en fördjupning i något av de valda ländernas rättssystem, vilket kan förminska användbarheten av de slutsatser framkommer.21
1.5 Disposition
Uppsatsen fokuserar på parodiundantagets utveckling, både i Sverige och internationellt. Uppsatsen kommer börja med ett avsnitt innehållandes en diskussion av det svenska parodiundantaget och dess utveckling. Som en del av det diskuteras kort parodiundantaget i ett internationellt sammanhang. För att ta reda på hur systemet ser ut i modern svensk rätt ligger fokus på svensk praxis som kan anses varit vägledande för utvecklingen, mer specifikt rättsfallen NJA 2005 s. 905 (Alfons Åberg), PMD 7348-20 (Aron Flam) och PMD 1473-18 (Järnrör).
Därefter kommer en komparativ undersökning av ett antal länders lagstiftning kring parodiundantaget, vilket ger en bredare uppfattning om rättsläget. Fokus kommer ligga på rättsfallsundersökningar för att se den praktiska tillämpningen av internationella regler, med tyngdpunkt på EU-domstolens fall Deckmyn.22
Avsnitt 4 innehåller ett försök att skapa en ny, mer tydlig huvudregel för parodiundantagets tillämpning. En ny regel kan visa mer tydligt vart gränsen för intrång går. Genom en tematisk diskussion av politiska, ekonomiska och humoristiska parodier, sedda i ljuset av den nya huvudregeln, är det möjligt att avgöra om regeln är tillämpbar i praktiken eller om den är oanvändbar.
Slutligen i avsnitt 5 sker en sammanfattning av uppsatsens diskussion, hur parodiundantaget faktiskt ser ut idag och om den nya huvudregeln kan vara användbar. Det leder även till en diskussion om vad som kommer ske i framtiden och vilka frågetecken kring parodiundantagets tillämpning som kvarstår.
21 Bogdan, M, Komparativ rättskunskap s. 39ff.
22 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132 p. 15.
2 Parodiundantaget
2.1 En undersökning av svensk praxis
Upphovsrättsinnehavare har i flertalet situationer i Sverige både ett ekonomiskt och ideellt intresse av att skydda sina skapelser från intrång, vilket som sagt garanteras genom URL. När en annan person skapar ett exemplar som utnyttjar verket är det möjligt för upphovsrättsinnehavaren att åberopa sina rättigheter enligt URL gentemot den som gör intrång. Ett försvar av dem som är anklagade för intrång är det oskrivna parodiundantaget, ett undantag från upphovsrättshavarens ensamrätt. Som kommer framkomma har det inte alltid, särskilt inte under senare år, varit klart vilka gränser som finns. Vilka egentliga regler bör tillämpas och hur de ska tolkas har varit svårfattligt. Med oklara gränser uppstår naturligare konflikter och parodier har stoppats genom utskickade varningsbrev. Det räcker i huvudsak att parodisten har gjort ett misstänkt intrång för att ett varningsbrev kan skickas ut.23
I Sverige finns det ett antal centrala rättsfall som tydliggör hur parodiundantaget praktiskt har tillämpats och utvecklats nationellt. De kommer att diskuteras mer nedan, men för att få en grundläggande förståelse för läget kommer de kort tas upp redan här. Rättsfallen NJA 1975 s. 679 (Sveriges Flagga), NJA 2005 s. 405 (Alfons Åberg), PMD mål 1473-18 (Järnrör) och B 7348-20 (Aron Flam) är de mest relevanta rättsfallen för parodiundantaget på senare tid. Mellan de äldre rättsfallen och de nyare har en tydlig förändring skett i hur parodiundantaget har tolkats och tillämpats. Denna förändring kommer att utredas och analyseras vidare.
23 Bengtsson, H & Lyxell, R, Åtgärder vid immaterialrättsintrång s. 73.
2.2 Parodiundantaget i äldre svensk rätt
Enligt förarbeten till upphovsrättslagen är parodier ett självklart undantag och därmed var det onödigt att ha en specifik lagbestämmelse för att det ska vara tillämpbart.24 Man har således med stöd av förarbeten kunnat acceptera parodier som intrång i upphovsrätten.25 Rätten till ett verk skyddas i huvudsak av 2, 3 och 4 §§ URL. Den 2
§ URL täcker de ekonomiska rättigheterna, och 3 § URL de ideella rättigheterna. Det är 4 § URL som hänvisar till förändring och bearbetning av ett verk, med paragrafens 2:a stycke det centrala för det svenska parodiundantaget. Stycket statuerar att ”Har någon i fri anslutning till ett verk åstadkommit ett nytt och självständigt verk, är hans upphovsrätt ej beroende av rätten till originalverket.” Det skapas således en ny, självständig upphovsrätt för parodin, den är inte kopplat till originalet som parodin är baserad på, utan i fri anslutning. De ekonomiska rättigheterna i 2 § URL innebär en ensamrätt hos upphovsrättsinnehavaren att förfoga över originalet, vilket medför rättigheten till exemplarframställning av verket, samt en framföranderätt, visningsrätt, överföranderätt och slutligen en spridningsrätt. I klarspråk innebär det att upphovsrättsinnehavaren ska ensamt tjäna ekonomiskt på sin originella skapelse och inte behöva konkurrera med andra som kopierar verket. Den ideella rätten från 3 § URL innebär i huvudsak tre olika rättigheter för skaparen av verket, som inte har direkta ekonomiska konsekvenser. Den första är att få sitt namn uttalat i samband med att ens verk visas i olika sammanhang. De andra två är sammanhängande, verket får inte ändras på ett sätt som kan vara kränkande och de får inte heller tillgängliggöras i ett sammanhang eller i en form som kan vara kränkande.26 Ett angrepp på den ideella rätten har setts som ”våld” mot upphovsmannen och det verk denne har skapat, ett
24 SOU 1956:25 s. 136f, Prop. 1960:17 s. 76f.
25 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s.165.
26 Wetterberg, D, Den ideella rätten i upphovsrätten i focus
personligt angrepp som inte alltid kan accepteras.27 Även den fullständiga bestämmanderätten har stundvis ansetts hotad av icke-ekonomiska intrång, vilket ytterligare har motiverat skydd för den ideella rätten.28 Den ideella rätten hotas vid en parodi, för de fall där de förväxlas med originalet och skadar dess anseende.29 Trots att det varit ett hot mot den ekonomiska och ideella rätten har parodier varit något som upphovsrättsinnehavare i ett antal fall får acceptera.30
2.2.1 Äldre svensk praxis för parodiundantaget
För att tydliggöra hur parodiundantaget tillämpats tidigare kommer ett antal äldre rättsfall behandlas. I NJA 1975 s. 679 Sveriges Flagga gällde det en grammofoninspelning av en upphovsrättsskyddad dikt, ”Sveriges Flagga”, av Karl- Gustaf Ossian-Nilsson. Till dikten hade även musik lagts till av musikern Hugo Alfvén, helt oförändrad. Stora delar av diktens innehåll hade dock förändrats för att istället vara en kritik mot USA:s agerande i Vietnam. Frågan var om det kunde anses vara ett nytt och självständigt verk, en parodi. Frågan gick till HD som först stadgade att parodier och travestier var nya verk, inte bearbetningar. Verket i fråga saknade enligt HD det ytterst centrala för en parodi, det hade inga inslag av humor eller skämt och kunde inte ses som ett eget, separat, verk. Även om politiska parodier kanske skulle ges bredare möjlighet för att inte inskränka yttrandefriheten, är det centralt att upphovsrättsinnehavares skydd inte åsidosätts. Verket i fallet var inte en parodi enligt domstolen eftersom dikten hade fått ett helt annat innehåll. Parodiundantaget var inte tillämpligt och en kränkning hade skett. Det krävdes således inte förankring i lagtext för att parodiundantaget ska vara gällande.31
27 Wennersten, U, Immaterialrätt och skydd av samhällsideal: en studie av klassikerskyddet i upphovsrätten och undantagen i varumärkesrätten, mönsterrätten och patenträtten för allmän ordning och goda seder s. 130.
28 Ibid. s. 131f.
29 Ibid. s. 130f.
30 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
31 Rosén, J, Medie- och upphovsrätt s. 238.
Det andra relevanta rättsfallet inom äldre svensk rätt är NJA 2005 s. 405 Alfons Åberg. Fallet gällde ett inslag i radio P3, där repliker från en dansk film, Pusher, kopplades samman med repliker från Alfons Åberg böckerna. I inslaget skapas intrycket att Alfons Åberg är inblandad i narkotikahandel och i samband med det hamnar i slagsmål. Sveriges Radio hävdade att det varken var kränkande eller ändrat till en oacceptabel grad eftersom det var en parodi. HD fastställer ytterligare att vid skapandet av URL var avsikten att acceptera parodier som självständiga verk som inte gör intrång, även om förändringarna inte är markant annorlunda. Avgörande har varit att syftet med parodin varit främmande från originalets syfte. HD ansåg att det var klart att programinslaget var en parodi trots att begreppet inte har en vedertagen definition. Domstolen fastställde att parodiundantaget är tillämpligt när ”någon genom att förvränga ett känt verk till form eller innehåll åstadkommer en produkt, vilken framstår som avsedd att skapa en komisk effekt som är helt främmande från originalverket”.32 Det hade radioinslaget gjort med sin kombination av repliker från två markant olika verk som syftade till att skapade en komisk effekt. Inslaget var således att se som ett självständigt verk med annat syfte än originalet. Det kunde inte heller genom sin framställning i radio ses som kränkande. HD var däremot noga med att poängtera att inte alla typer av parodier och travestier är acceptabla. De tydliggjorde inte exakt vart gränsen går, men viss typ av återgivelse av ett eller flera andra verk kan i form eller sätt vara icke-acceptabla och anses kränkande på anseendet.33 HD tog aldrig upp frågan om yttrandefrihet, det var en ren diskussion om parodi inom upphovsrätten.34
Slutligen ska även fallet PMD T 1534/96 Skriet, diskuteras, även om parodiundantaget inte var den centrala frågan i fallet. SVT hade skapat en docka lik Edvard Munchs tavla Skriet och frågan om den uppnådde rekvisiten i 4 § 2st URL.35
32 NJA 2005 s. 405.
33 Rosén, J, Medie- och upphovsrätt s. 84f.
34 Ibid. s. 85.
35 PMD mål nr. T 1535/96
Det centrala som diskuterades var om verket kunde anses vara nytt och självständigt, eller endast en bearbetning. Domstolen ansåg att det enda som tydligt skiljde de olika verken åt var formen, som tavla och docka. I övrigt framstod de bärande momenten väldigt likt de i målningen. Identitet förelåg mellan dockans ”inre form” och tavlans.
Domstolen ansåg att det inte var tillräckligt att formen var annorlunda och rekvisiten i 4 § 2st URL hade därmed inte uppfyllts. Verket var en bearbetning, inte ett nytt och självständigt verk. Upphovsrätten tillföll således rättighetsinnehavaren som erhåller rätten efter Edvard Munchs bortgång. Det krävs således mer än endast en förändring i form för at ett verk skulle uppnå kraven i 4 § 2st URL.
Det har därmed i svensk rätt bestämts att en parodi inte är ett intrång varken ekonomiskt eller ideellt, om verket uppnår kraven i 4 § 2 st. URL och att parodiundantaget inte kräver direkt hänvisning i lagtexten. Det kan således ses som ett nytt och självständigt verk med ett annat syfte. Parodin anses som ett eget verk som får upphovsrätt avskild från originalet. Det är den status parodier har haft i svensk rätt men under senare tid har det framkommit att synsättet inte längre är en självklarhet. De äldre svenska bestämmelserna har i viss mån blivit flyttade åt sidan.36
2.3 Parodiundantaget i internationell rätt
Sverige är bundet av ett antal internationella traktat och direktiv som kan påverka parodiundantagets tillämpning nationellt. År 1886 signerades för första gången Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, som sedan dess har fått flertalet uppdateringar och är signerad av majoriteten av världens länder. Målet med Bernkonventionen var att ena världens länder och begränsa mängden undantag som kunde uppkomma i de nationella lagstiftningarna.37 Bernkonventions regler har med tiden blivit inkorporerat i flera andra, modernare traktat. De viktigaste är TRIPS- avtalet (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights), WCT (WIPO-
36 SOU 1956:25 s. 136f, Prop. 1960:17 s. 76f.
37 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 44.
fördraget om upphovsrätt) och WPPT (WIPO-fördraget om framföranden och fonogram).38 Traktaten har vidare haft en tydlig påverkan på EU-rätten, vilket direkt avspeglas i skälen till Infosoc-direktivet, skäl 15.39 Det centrala för denna uppsats är bestämmelsen i art. 5.3k och art. 5.5. I den första stadgas att parodi, karikatyr och pastisch är giltiga undantag från upphovsrätten och medför inte intrång. Paragrafen har varit vägledande för parodiundantagets tolkning inom EU-rätten.40 I Art. 5.5 är deriverad från Bernkonventionen art. 9 (2) och de andra internationella traktaten och innehåller ”the three-step test” (trestegstestet), ett test som måste ske för att se om tillämpning av exempelvis art. 5.3k är acceptabel eller ej. Artikel 5.5 stadgar att ”De undantag och inskränkningar som föreskrivs i punkterna 1, 2, 3 och 4 får endast tillämpas i vissa särskilda fall som inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättsinnehavarnas legitima intressen.” Rekvisiten i artikeln är det som kallas trestegstestet och ska göras vid potentiella intrång.41 De tre stegen är först att upphovsrättsskyddade verk innefattar en exklusiv rätt till reproduktion och publicering av verket, men i vissa speciella fall kan denna rätt förändras.42 De två andra stegen i testet är att andra verk får inkräkta om det inte kommer i konflikt med normalt utnyttjande av verket och det inte oskäligt inkräktar på legitima intressen hos upphovsrättsinnehavaren.43 Om de tre rekvisiten är uppfyllda kan det parodierade verket i internationell rätt ses som om det inte är i konflikt med existerande upphovsrätt och parodin inkräktar ej. Detta test och rekvisiten har troligtvis varit ledande för upphovsrättsliga regleringar runt om i världen, vilket även kommer att diskuteras vidare, se under 3.2. Testet existerar i flera internationella traktat och ska alltid tas i beaktande.44
38 Ibid. s. 44.
39 Direktiv 2001/29/EG.
40 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
41 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, art. 9(2) 1886.
42 Goldstein, P & Hugenholtz, B International copyright: Principles, Law and Practice s. 376f.
43 Ibid. s. 376ff.
44 Ibid. s. 376ff.
2.4 Parodiundantagets utveckling i modern svensk rätt, en tydlig förändring
Efter införandet av Infosoc-direktivet år 2001 blir frågan om det svenska systemet för parodiundantaget fortfarande kan tillämpas. Som diskuterades innebar det systemet att en parodi sågs som ett nytt och självständigt verk, vilket innebar att det inte gjorde intrång på den skyddade upphovsrätten. Det har inte funnits någon reglering i lag utan har framkommit genom förarbeten.45 Ett antal rättsfall har tillkommit om parodiundantaget i ljuset av art. 5.3k i Infosoc-direktivet. Utvecklingen har gått ifrån det äldre synsättet. Det rättsfall närmast i tiden efter Infosoc-direktivets införande var det ovan redogjorda fallet NJA 2005 s. 905 Alfons Åberg. Fallet gick till HD, som utan detaljerad diskussion hänvisade till tidigare svensk praxis om ett nytt och självständigt verk, samt att om man förvränger verket i syfte att parodiera är parodiundantaget tillämpligt. HD hänvisade även till att parodi var accepterat internationellt, utan att gå närmare in på hur det ser ut. HD valde att inte diskutera Infosoc-direktivet utan gick på äldre svensk praxis och att det är en bedömning från fall till fall. En förändring i synsättet påbörjades flera år senare i två ytterst relevanta fall, från Patent- och marknadsöverdomstolen (PMÖD) och patent- och marknadsdomstolen (PMD), PMD 1473-18 Järnrör och B 7348-20 Aron Flam. Det första är en del av en lång rad av fall gällande flertalet åtalspunkter, varav det relevanta för denna uppsats var användningen av delar av en mobilfilm. Frågan som diskuterades var om användningen i viss ändrad form kunde tillåtas göra intrång enligt parodiundantaget eller inte. PMÖD stadgade i första hand att det inte fanns en specifik bestämmelse i svensk lagtext om parodiundantaget och gick istället direkt igenom Infosoc-direktivet art. 5.3k och fallet Deckmyn. Domstolen förde en längre diskussion kring om ett parodiundantag fanns i svensk rätt och hänvisade direkt till fallet Alfons Åberg. Genom det och en hänvisning till förarbeten var det klart att ett parodiundantag
45 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
fanns. Dock ansåg domstolen att se parodier som nya och självständiga verk inte stämde överens med Infosoc-direktivet och Deckmyn.46 Ett verk behövde inte ha egen originalitet för att falla under parodiundantaget.47 Domstolen var tydlig med att de därmed valde att göra en direktivkonform tolkning.48 PMÖD diskuterade situationen och problematiken med Infosoc-direktivets fakultativa icke definition av ”parodi”, som krockar med Deckmyn fallets uttalande om att ”parodi” ska tolkas enhetligt inom hela unionen och den äldre versionen av det svenska parodiundantaget. Utelämnandet av en exakt bestämmelse var ett medvetet val av den svenska lagstiftaren, både innan och efter Infosoc-direktivets ikraftträdande.49 PMÖD kom fram till att trots osäkerheten om parodiundantagets fortsatta existens i svensk rätt och konflikt med EU rätten så är det inte ett hinder för en direktivkonform tolkning. Om parodier aldrig ansetts vara ett intrång i svensk praxis, saknas anledning att ändra den svenska lagstiftningen för att uppnå direktivets syfte, det kan tolkas direkt ur EU-rätten.
Sverige har inte heller varit ensamma med avsaknaden av exakta bestämmelser.50 Det centrala från fallet är att PMÖD anser att det gamla systemet i svensk rätt inte längre är tillämpligt, det vill säga att se parodier som nya och självständiga verk. En bedömning ska ske direktivkonformt och utefter rekvisiten i Deckmyn. Ett tydligt ställningstagande i frågan om parodiundantaget, något som fått långtgående effekter på svensk upphovsrätt, se diskussionen nedan om fallet Aron Flam. Parodiundantaget tillämpat enligt EU-rätten på mobilfilmen gav slutsatsen att intrång ej förelåg.
Förklaringen var att de delar av mobilfilmen som visades och där parodiundantaget åberopades hade förändrats i tillräckligt hög grad. Genom att lägga till olika
46 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132 p. 15.
47 Ibid.
48 Rosén, J, Informationsfrihet eller respekt för upphovsrätten – järnrörsfilmen redo för Högsta domstolens prövning.
49 SOU 1956:25 s. 124 & s. 136f, Ds 2003:35 och Prop. 2004/05:110.
50 Triaille, J-P, med flera, Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society (the ”Infosoc Directive).
musikdelar och kommentarer hade sekvenserna av mobilfilmen fått ett humoristiskt syfte och skiljde sig innehållsmässigt från originalet.
Trots uttalandet från PMÖD i Järnrör var det inte en självklarhet att metoden från Deckmyn kunde tillämpas på alla situationer kring parodier. Det saknades riktlinjer för vart gränserna för undantaget EU-konformt ska dras. Det var inte heller säkert att domstolens fastställande att äldre svensk praxis inte var tillämplig skulle fortsätta gälla även framtida rättsfall. Som dock kommer att framkomma genom diskussionen nedan har senare praxis valt att följa i spåren av Järnrör.
Rättsfallet Aron Flam är det andra centrala rättsfallet för parodiundantagets framtid. Det är det nyaste fallet, den 8:e oktober 2020 kom domen i fallet från PMD.51 Kort gällde situationen komikern och samhällskritikern Aron Flams användning av
”En Svensk Tiger” i förändrad form, med nazistsymboler och andra förändringar kunde anses vara ett intrång. Det blev en fråga om parodiundantagets tillämplighet och räckvidd. Fallet bekräftade till stora delar de som Järnrör diskuterade, att det är en EU-konform tolkning som ska ske utefter resonemanget i Deckmyn; tidigare svensk praxis tillämpades inte. Domstolen ansåg att efter Järnrör har äldre svensk praxis en begränsad betydelse, samt att Aron Flams verk ändock var för likt originalet för att uppnå rekvisitet på ”nytt och självständigt verk”. Domstolen ansåg även att Aron Flams verk visserligen hade en del egna drag och viss individualitet, men att väsentliga drag från originalet fanns kvar. Likheterna var alltför många för att det skulle ses som nytt och självständigt enligt äldre svensk praxis. Däremot hade verket klart och tydligt ett annat syfte än originalet och var inte heller avsett att skada varken den ekonomiska eller ideella upphovsrätten hos ”En Svensk Tiger”. Det som skiljer fallet från tidigare är att även art. 5.5 Infosoc-direktivet diskuterades, det så kallade trestegstestet.52 Trestegstestet tillämpades för att utreda om Aron Flams användning inte är oskäligt inkräktande på upphovsrättsinnehavarens intresse eller utöver vad som
51 PMD mål nr. B 7348-20.
52 Ibid. s. 17.
kan anses vara normalt utnyttjande av verket. PMD följde resonemanget i Deckmyn även på denna punkt och kom fram till att parodi är ett ”…rimligt sätt att uttrycka en åsikt, så länge de inte kommer i konflikt med andra intressen” och ”Det faktum att parodin kan provocera ligger i dess natur och gör den inte otillåten i sig”.53 Även om parodi föreligger valde domstolen att påminna om att den ideella rätten kan ta skada.
Domstolen resonerade dock att parodins syfte behöver vara att kränka verkets anseende för att ideellt skadestånd skulle utgå. I situation har inte Aron Flam haft syfte att skada den ideella upphovsrättens anseende, vilket leder till att inget skadestånd ska utgå. Domstolen bekräftade att det även gällde enligt tidigare svensk praxis.54 Domstolen kommer fram till att Aron Flam har gjort ett verk enligt parodiundantaget samt att vinsten inte varit otillbörlig och samtliga yrkanden skulle avslås. PMD är dock första instans och vid ett eventuellt överklagande till PMÖD kan situationen förändras. Beslutet från PMD får då anses relativt svagt ur rättskällehänsyn. Fallet har även överklagats till PMÖD som i skrivande stund inte har dömt i frågan. Det leder till att uppsatsens fokus kommer att ligga på PMD:s slutsatser men att situationen kan förändras.
Att dra en gräns för hur avvägningen för parodiundantaget ska ske är inte enkelt och som sett i de diskuterade rättsfallen kan det gå flera olika vägar. Men från dessa två rättsfall kan man tydligt utläsa en förändring i det svenska parodiundantaget och dess gränser. Det äldre svenska systemet för parodier, att ge dessa parodier status som nya, självständiga verk med egen upphovsrätt har fått stå åt sidan för EU-rätten och konsekvenserna av Infosoc-direktivet. Det finns självfallet stora möjligheter att Aron Flam domen förändras av PMÖD, men det är svårt att se möjligheten att domstolen väljer att ändra domen på någon punkt, särskilt efter att PMD följt Järnrör.
53 PMD mål nr. B 7348-20 s. 17.
54 SOU 1956:25 s. 123f.
Fortfarande har det dock varit avgörande att en intresseavvägning i det enskilda fallet sker, eftersom omständigheter är unika från parodi till parodi.55
55 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
3 Internationell jämförelse
3.1 En komparativ undersökning av det internationella parodiundantaget
3.1.1 Inledning
Artister, konstnärer och komiker parodierar existerande verk både i Sverige och i resten av världen.56 Inom EU har ett parodiundantag tillkommit genom Infosoc- direktivet, med direkt omnämning i art. 5.3k.57 I detta avsnitt kommer en komparativ undersökning ske med avstamp i Deckmyn fallet. I undersökningen kommer även andra internationella rättsfall att beröras för att skapa bredare bild av parodiundantaget i olika rättsordningar. Syftet är att undersöka hur parodiundantaget kan utvecklas i framtiden och om ledning kan tas från internationella rättsordningar. Det ger även en bredare förståelse för problematiken som finns med parodier och undantagsmöjligheter. Det kommer framkomma att det inte endast är i Sverige som lagstiftare har haft problem att definiera vad en parodi är och när den kan anses acceptabel.
3.1.2 EU-domstolens dom Deckmyn och Vrijheidsfonds, C 201/13
Det mest centrala fallet för parodiundantaget avgjordes den 3 september 2014 och utgör ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Tvisten gällde ifall en teckning som användes i en politisk kalender, vilket var en ommålning av en upphovsrättsligt skyddad teckning, kan anses göra intrång eller är giltigt enligt parodiundantaget.
Deckmyn var skaparen och ansvarig utgivare för kalendern. Den nya teckningen hade en klart politisk vinkel, med omvandling av karaktärerna i originalmålningen till att
56 Phillips, J & Firth, A, Introduction to intellectual property law, 2001, s.181. se även, Westkamp, G, The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States Part II s. 45.
57 Direktiv 2001/29/EG.
föreställa den belgiska staden Gents borgmästare som slänger pengar till människor i slöja och med mörk hudfärg. Deckmyn hävdade att hans version av teckningen var skyddad under Infosoc-direktivets art. 5.3k, eftersom det är en politisk karikatyr.58 Frågoran som den hänskjutande domstolen besvarade var följande:
- ”Är begreppet parodi ett självständigt unionsrättsligt begrepp?”
Efter den frågan besvarats, blev det vidare diskussion, vilket var följande frågor:
”Om denna fråga besvaras jakande, ska då en parodi uppfylla följande villkor eller ha följande kännetecken, nämligen”:
- ska en parodi ha ”en egen ursprunglig karaktär (originalitet),”
- ska den ”framställas på ett sätt som gör att parodin inte rimligen kan tillskrivas upphovsmannen till ursprungsverket”,
- får den ha ”ett humoristiskt eller förlöjligande syfte, oavsett om den eventuella kritiken riktas mot ursprungsverket eller något annat respektive någon annan”
och
- måste den ”ange källan till det parodierade verket”.
Den slutgiltiga frågan som domstolen svarade på var:
- ”Ska ett verk även uppfylla and villkor eller ha andra kännetecken för att kunna betecknas som en parodi?”
EU-domstolen börjar sitt domskäl med att bekräfta situationen, att det ska vara enhetlig tillämpning av begreppet parodi inom EU. Domstolen bekräftade även att om bestämmelser från unionen saknar tydlig hänvisning till medlemsstater och deras rättsordningar, ska begreppen i normalfall ges en enhetlig och självständig tolkning, i ljuset av sammanhanget och syftet med bestämmelsen. Enligt denna praxis från EU- domstolen ska begreppet parodi, som i direktivet saknar hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, ses som ett självständigt begrepp och tolkas enhetligt i hela unionen, oavsett att undantaget är fakultativt. Medlemsstater kan inte få tillämpa undantaget fritt, det skulle skada syftet med direktivet att harmonisera
58 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132.
upphovsrätten inom unionen. Svaret på den första frågan blev därmed jakande, begreppet parodi är ett självständigt, unionsrättsligt begrepp.
De andra frågorna ställdes för att förtydliga hur begreppet parodi ska tolkas och vad det faktiskt innefattar, vilket inte går att uttolka från artikel 5.3k i direktivet. EU- domstolen pekade på praxis som är att definitionen fastställs genom normalt språkbruk med beaktande ”…av det sammanhang i vilket den används och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.” Parodi anses inte kräva egen originalitet utan det bedöms vara tillräckligt att parodin erinrar om det existerande verket och särskiljer sig från originalet på ett tydligt sätt. Det ska samtidigt framgå att det skett en tydlig förändring till ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Parodin ska även kunna tillskrivas annan upphovsman än originalets.
Domstolen pekar på att även om parodi är ett undantag från upphovsrätten, är den i sig själv tillräckligt central för att inte inskränkas av fler villkor än de tidigare i fallet nämnda. Syftet med direktivet är harmonisering och stärkandet av den inre marknadens rättigheter och andra grundläggande rättsprinciper, varav en central är yttrandefrihet.59 Parodier ansåg domstolen var en självklar utövning av dessa rättigheter och ses som ett naturligt sätt att uttrycka sin åsikt.
EU-domstolen klargjorde vilka rekvisit en parodi behöver uppfylla för att omfattas av parodiundantaget, för att sedan påpeka att även om rekvisiten för parodi kan vara uppfyllda, föreligger det en möjlighet att intrång ändå skett. Det ska vara en ”skälig avvägning” mellan de rättigheter som en upphovsperson har kopplat till sitt verk, och de rättigheter som användarna av dessa skyddade verk har.60 Denna avvägning mellan olika intressen ska alltid tas i beaktande vid en diskussion om ett giltigt parodiundantag föreligger, med hänsyn till alla omständigheter som omger det unika fallet.
59 Direktiv 2001/29/EG, skäl 3.
60 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132, punkt 26-28.
Slutligen återvände EU-domstolen till målet från den hänskjutande domstolen. De tog kort upp frågan om diskriminering, men valde att inte ta ett beslut utan ansåg det var den hänskjutande domstolens uppgift att utreda det i ljuset av EU-rätten.61 Att detta uttalande är relevant kommer framkomma vid den senare diskussionen om en eventuell huvudregel, se under avsnitt 4.
Slutsatsen blev, för den första frågan, jakande, parodi är ett självständigt och enhetligt begrepp inom hela unionen. Det rekvisit som krävs för att parodiundantaget ska vara tillämpligt är att det ska märkbart skilja sig från originalet samtidigt som det tydligt erinrar om det, med ett syfte att förlöjliga eller parodiera. Det finns inget krav på egen originalitet.62 Slutligen ska det nya verket tillskrivas annan upphovsman, måste åsyfta originalverket och källhänvisning ska förekomma. Domstolen skickade tillbaka frågan till den nationella domstolen, men gav genom sin argumentation en tydlig definition av parodiundantaget enligt EU-rätt och hur art. 5.3k i Infosoc- direktivet bör tolkas.
Rättsfallet har kritiserats och i flera fall ansetts skapat fler frågetecken än tidigare, med visst fokus på att en upphovsrättshavare inte ska behöva acceptera att deras verk används för att förmedla ett diskriminerande meddelande.63 Att tillämpa den regeln på alla parodier är kontroversiellt, ett syfte med parodier är att de ska vara samhällskommentarer. Det sker i flertalet fall genom stötande eller kränkande sätt, något som har varit inneboende hos parodier genom historien.64. De rekvisit som ställts upp är inte tillräckligt för att svepande lösa alla potentiella intrång av parodier.65
61 Direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180 s. 22). Europeiska unionen stadga om de grundläggande rättigheterna, 2010/C 83/02, art. 21.1.
62 Vilket har anammats av PMÖD i Järnrörsfallet, se diskussionen under 2.1.2, vilket har inneburit en förändring för svensk praxis. Se även, Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
63 Jongsma, D. Parody After Deckmyn – A Comparative Overview of the Approach to Parody Under Copyright Law in Belgium, France, Germany and The Netherlands. s. 652–682 (2017).
64 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 2ff, se även Rosati, E, CJEU rules on notion of parody (but it will not be funny for national courts) s. 80ff.
65 Levin, M, Lärobok i Immaterialrätt: upphovsrätt, patent, mönster- och formgivningsrätt, känneteckensrätt – i Sverige, EU och internationellt s. 165.
Situationer måste tas från fall till fall och se på de individuella omständigheterna.66 Det har däremot varit vägledande för fler länder en Sverige, som kommer diskuteras i det följande.
3.1.3 Det tyska parodiundantaget
Tysklands och Sveriges legala rättstraditioner har en stark och historisk koppling.67 Svensk juridik har influerats av Tyskland på flertalet områden, både genom direkta jämförelser och genom Tysklands ledande position inom EU.68 Att undersöka likheter och skillnader mellan Sverige och Tyskland blir därmed en självklarhet för att skapa klarhet i hur parodiundantaget har utvecklats, både i svensk rätt och inom EU.
I tysk lag har öppnats för parodi och karikatyr precis som i den svenska lagstiftningen, utan direkt hänvisning i lagtext. Möjligheterna för en parodi att bli skyddad existerar i 24 § UhrG (Urheberrechtsgesetz, Act on Copyright and Related Rights), under rubriken ”free use”.69 Paragrafen har två stycken, varav den första stadgar att ett självständigt verk skapat efter ”free use” av en annans verk, ger rätten att publicera och exploatera verket utan tillstånd. Det andra stycket rör musikaliska verk skapade av en annan, men där melodin från originalet tydligt framkommer.
Sådana musikaliska verk kan inte skyddas som ett nytt och självständigt verk.
Paragrafen nämner inte uttryckligen parodi, men det har ansetts att karikatyrer och parodier faller under bestämmelsen oavsett avsaknaden av direkt stadgande. Därmed blir parodier och karikatyrer skyddsvärda som egna, självständiga verk.70 Undantag för parodi och karikatyr fanns redan i tysk rätt innan Infosoc-direktivet och lagstiftningen har inte ändrats för att återspegla direktivet. Det är inte heller en
66 Ibid. s. 165.
67 Ortwein, B, The Swedish legal system: an introduction s. 412
68 Janning, J & Möller, A, Leading from the centre: Germany’s role in Europe s. 1-12
69 Copyright Act of 9 september 1965 (Federal Law Gazette I, p. 1273), as last amended by Article 1 of the Act of 28 November 2018 (Federal Law Gazette I, p. 2014).
70 Westkamp, G, Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive
2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Part II, Country reports, Final report s. 230.
nödvändighet eftersom direkt implementering inte krävs.71 Som bekräftats av EU- domstolen ska dock begreppet parodi tolkas enhetligt inom hela unionen oavsett om bestämmelsen är eller inte är en del av nationell lagstiftning, se resonemanget i Deckmyn.72
Den tyska lagregleringen är utformad på liknande grund som den svenska, med avsaknaden av reglering i lagtext. Trots det tillåter båda rättsordningarna visst undantag för parodi och karikatyr. Det är inte ett direkt undantag från upphovsrätten, eftersom verken ses som nya och självständiga och därmed får en egen upphovsrätt.
Liksom det svenska systemet har även synsättet i UhrG hamnat i en svagare position efter Deckmyn. Tyska högsta domstolen (BGH, Bundesgerichtshof) har i mål från 28 juli 2016, nr. I ZR 9/15 utfärdat “Auf fett getrimmt” (“trimmed to the fat”)” där domstolen uttryckligen gått EU-rättens väg i vad parodiundantaget innebär.73 Det betyder ett avståndstagande från det tidigare systemet och en bedömning av om något är en parodi ska följa de rekvisit som är uppsatta i Deckmyn. Det liknar starkt den process som har skett i Sverige genom Järnrör och Aron Flam, en förändring från ett mer begränsat synsätt kring vad som accepteras som parodi till ett system som kräver mer konkreta anledningar för att upprätthålla originalets upphovsrätt.74
3.1.4 Det brittiska parodiundantaget
Storbritannien har lämnat EU i det som kallats för Brexit, vilket i skrivande stund nyligen har gått igenom. Osäkerhet föreligger kring hur det kommer påverka brittisk lagstiftning.75 Förändring kan ske i framtiden men det kommer inte spekuleras om i denna uppsats. Genom åren har Storbritannien troligtvis påverkat EU:s rättsliga
71 Triaille, J-P, med flera, Study on the application of Directive 2001/29/EC on copyright and related rights in the information society (the ”Infosoc Directive) s. 477.
72 Domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn and Vrijheidsfonds, C-201/13, ECLI:EU:C:2014:2132.
73 Nordemann, J B, The German Bundesgerichtshof changes its cocept of parody following CJEU Deckmyn V Vrijheidsfonds/ Vandersteen.
74 Ibid.
75 Edgington, T, Brexit: All you need to know about the UK leaving the EU
riktning genom sitt medlemskap och maktposition. I nuläget har inget avståndstagande från EU-domstolen uttryckts.76 Genom att se på brittisk praxis kan det vara möjligt att hitta likheter och skillnader, och möjligtvis få en bredare uppfattning för hur parodiundantaget kan tillämpas i framtiden.
I Storbritannien existerar lagstiftning kring parodier i CDPA (Copyright, Designs and Patents Act 1988), vilken i sektion 30A(1) säger ”Fair dealing with a work for the purposes of caricature, parody and pastiche does not infringe copyright in the work”. Till skillnad från flertalet andra länder, exempelvis Sverige, har Storbritannien ett parodiundantag direkt i lagtext. Stadgandet är relativt nytt, endast 7 år gammalt, från 2014. I den tidigare versionen av lagen fanns det ingen direkt hänvisning till parodi som undantag från upphovsrätten.77 Att Storbritannien inte hade infört Infosoc- direktivet i lag uppmärksammades även av en implementeringsundersökning bland EU:s medlemsstater, där det anmärktes att Storbritannien saknade precisa bestämmelser.78 Det framhölls att parodier möjligtvis gick att utläsa ur andra bestämmelser i dåvarande CDPA79, men att domstolarna genomgående ansåg att parodier och dylikt inte är accepterade som undantag, de anses utgöra intrång i upphovsrätten.80 Det har funnits en långt tradition av parodier i Storbritannien men det har samtidigt varit svårt att få tillstånd och licens från upphovsrättsinnehavarna.81 Dåvarande CDPA tillät inte parodier lika tydligt och den som hade för avsikt att skapa en parodi utan tillstånd riskerade att snabbt bli stoppad.82 Risken ansågs ofta vara för hög för de som önskade parodiera ett verk, men som saknade möjlighet att hantera en osäker intrångstvist. Hotet om åtal verkade ha varit tillräckligt för att parodierna
76 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59.
77 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296.
78 Westkamp, G, Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive
2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Part II, Country reports, Final report s. 446.
79 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296f.
80 Ibid. s. 446.
81 Jacques, S, Are the new ‘fair dealing’ provisions an improvement on the previous UK law, and why?
s. 701.
82 Ibid. s. 701.
snabbt skulle komma att tas bort, utan faktiskt tvist.83 Storbritannien fick till slut ett undantag för parodier i CDPA 30A(1), men utan en definition av vad parodi innebar.84 Även här har Deckmyn blivit det ledande fallet för hur en tolkning ska ske, med fokus på rätten till yttrandefrihet balanserat med upphovsrätten.85 Det tillämpas ett ”fair dealing framework”, verket måste vara en parodi och den måste vara ”fair”.86 Om den brittiska domstolen väljer att tillämpa ”fair dealings” som inte är anpassade efter att ta vara på yttrandefriheten kan syftet med de nya reglerna i CDPA gå förlorat.87
Slutsatsen blir att det brittiska parodiundantaget finns och kan tillämpas under de internationella traktat som Storbritannien för tillfället är bundna till, både genom Bernkonventionen och Infosoc-direktivet. Innan annat eventuellt stadgas med hänsyn till Brexit kommer Deckmyn förmodligen vara vägledande för CDPA och en
”fairness” bedömning är i linje med Deckmyn.88 Med Brexit nära förestående är framtiden för parodier osäker, särskilt då CDPA endast täcker ekonomiska rättigheter, inte ideella.89
3.1.5 Det amerikanska parodiundantaget
USA har med hänsyn till sitt avstånd från Sverige och annorlunda rättssystem (Common Law) inte direkt påverkan på vår lagstiftning.90 Inte heller EU kan anses vara starkt påverkade av USA, men liksom all internationell juridik kan det argumenteras för värdet i att undersöka tillämpningen av deras regler kring liknande områden. USA har ratificerat Bernkonventionen91, skapad för att ge upphovsrätten ett
83 Ibid. s. 701.
84 Torremans, P, Holyoak & Torremans intellectual property law s. 296.
85 acques, S, Are the new ‘fair dealing’ provisions an improvement on the previous UK law, and why? s.
701f.
86 Ibid. s. 701.
87 Ibid. s. 704.
88 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59f.
89 Ibid. s. 59f.
90 Jacques, S, The parody exception in copyright law s. 59f.
91 Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk 1886.
