Bestämmelserna i fördragen är ofta vaga och oprecisa, vilket gör att EU-domstolen fått stort utrymme att tolka rättskällorna med hjälp av den praxis som redan finns på området.98 Inte minst på spelområdet har EU-domstolen spelat en viktig roll. Många nationella domstolar har begärt förhandsavgörande av EU-domstolen i frågor på spelområdet. Gemensamt för målen som vi tar upp i vår framställning är att de tar upp nationella bestämmelser som bedöms utgöra ett hinder för den fria rörligheten av tjänster. EU-domstolen bedömer fallen utifrån Gebhard-testet.99 Vad som gör fallen intressanta, är att det i målen har etablerats principer. Principerna anger vilken typ av tvingande hänsyn ett medlemsland kan åberopa för att inskränka den fria rörligheten på spelområdet. Vi kommer i det följande att ta upp fem principer, varav de två första handlar om i vilken mån medlemsländerna får utrymme för eget skön100 på spelområdet. De tre senare belyser vilka syften som kan motivera begränsningar och hur kraven i övrigt ser ut på spelområdet. Dessa tre principer kommer att ligga till grund för vår analys av det nya spellicensförslaget.
4.3.1 Medlemsländernas utrymme för skönsmässiga bedömningar
Domen Schindler utkom år 1994 och var ett av de första målen där medlemsstaternas utrymme för skönsmässiga bedömningar på spelområdet fastslogs.101 EU-domstolen konstaterar att grunden till det skönsmässiga utrymmet har tre sidor. För det första motiverar de kulturella, religiösa och moraliska skillnaderna i medlemsländernas samhällen att spel regleras på ett nationellt plan. För det andra finns det incitament för bedrägeri och brottslighet på spelområdet, eftersom både insatser och vinster är av betydande storlek. För det tredje är EU-domstolen öppen för att begränsa eller förbjuda spel för att kunna skydda spelare och att behålla ordningen i samhället.102 I domen Zenatti som utkom år 1999 fastslogs att medlemsländerna har rätt att avgöra omfattningen av det skydd som de önskar upprätthålla. Länderna får även fritt fastställa sina målsättningar och vilka kontrollmetoder som ska användas.103 Sammanfattningsvis kan konstateras att i de tidiga rättsfall som nu tagits upp
98 Bergström & Hettne, Introduktion till EU-rätten, s. 47 ff.; Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod, s. 49. 99 Se avsnitt 4.2.1.
100 Skön innebär att medlemsstaterna får utrymme för egna bedömningar i de fall EU-domstolen inte stadgat hur det faktiskt ska vara (Nationalencyklopedin, skön, u.å.).
101
Mål C-275/92. 102
Mål C-275/92, p. 60-61.
ställde EU-domstolen sig positivt till ett relativt stort skönsmässigt utrymme för medlemsländerna.
4.3.2 Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande har sin grund i Cassis de Dijon-målet. Principen innebär att ett medlemsland inte får förbjuda att varor saluförs i landet på grund av att den inte uppfyller de tekniska krav eller kvalitetskrav som råder inom landets gränser. Medlemsländer får inte sätta upp krav som går utöver de som redan uppfyllts i tillverkningslandet.104 Principen har även tillämpats på tjänster och personer, exempelvis gällande yrkeskvalifikationer. Medlemsländerna är skyldiga att tillämpa principen om ömsesidigt erkännande, men den åsidosätts om en tillåten typ av tvingande allmänintresse kan påvisas av ett medlemsland.105 På spelområdet har olika typer av licenser och tillstånd blivit föremål för diskussion, där fråga varit om ett medlemsland måste erkänna ett annat lands utgivna tillstånd. Vid ett flertal fall har det konstaterats att det inte finns någon sådan skyldighet. I Stoß m.fl. menade EU-domstolen att omständigheten att spelområdet inte har harmoniserats och det utrymme för eget skön som fastställts, skulle betyda att medlemsländerna inte har en skyldighet att erkänna andra länders utgivna tillstånd. Ett medlemsland har därför rätt att kräva att en spelaktör innehar det tillstånd som landets myndigheter kräver, utan att hänsyn tas till att aktören redan innehar ett tillstånd från ett annat land.106
4.3.3 Det underliggande syftet
De tvingande allmänintressen som en medlemsstat kan åberopa för att motivera begränsningar i den fria rörligheten ska enligt artikel 52 FEUF grundas på allmän ordning, säkerhet eller hälsa. På spelområdet har dessa syften utvecklats och preciserats av EU-domstolen. Exempel på tvingande hänsyn av allmänintresse som godkänts av EU-domstolen är konsumentskydd, bekämpning av bedrägeri, skydd av medborgare från överdrivna spelkostnader samt skydd av allmän ordning.107
Två syften som kan identifieras som centrala på spelområdet är begränsandet av spelmöjligheter och brottsbekämpning. Att begränsa spelmöjligheterna kan göras exempelvis
104
Mål 120/78. 105
Bergström & Hettne, Introduktion till EU-rätten, s. 208 ff. 106
Förenade målen C-316/07, C-358/07, C-360/07, C-409/07 & C-410/07, p. 112-113. 107 Förenade målen C-338/04, C-359/04, C-360/04, p. 46.
genom att begränsa utbudet av antalet spelsorter som finns på marknaden eller genom att begränsa antalet spelaktörer. I målet Liga Portuguesa och Bwin ansågs det statliga bolaget Santa Casa, som hade monopol på spelområdet, kunna kanalisera spelandet till en begränsad krets av spelare, eftersom det visat sig vara tillförlitligt och stå under noggrann statlig kontroll.108 I målet Zenatti kunde EU-domstolen fastslå att en begränsning av spelverksamheten till ett fåtal aktörer som ges exklusiva rättigheter kan leda till att risken för brott och bedrägerier minskar.109
Ett syfte som inte har godkänts som en giltig anledning till att begränsa den fria rörligheten är att stärka statskassan. Det fiskala syftet110 får endast lov att utgöra en positiv biverkan av en begränsande spelpolitik.111 EU-domstolen tillämpar en metod som undersöker det underliggande syftet av en reglering. Oavsett om ett medlemsland anger att syftet till en begränsande spelpolitik är exempelvis spelbegränsning eller brottsbekämpning, kan den underkännas om EU-domstolen finner att det egentliga syftet är fiskalt. Målen Gambelli och Placanica m.fl. handlar båda om Italiens spellagstiftning, vilken EU-domstolen har ställt sig kritisk till. Italien tillämpade ett tillståndssystem som innebar att spelaktörer kunde ansöka om koncessioner112 genom ett anbudsförfarande. För att få bedriva spelverksamhet krävdes också ett polistillstånd. Italien hävdade att syftet till den begränsande lagstiftningen var att minska spelandet och att bekämpa brottslighet, men EU-domstolen fann av italiensk rättspraxis och förarbeten att Italien i verkligheten förde en expansiv spelpolitik för att öka skatteintäkterna. Den italienska spelregleringen underkändes.113
4.3.4 Systematisk och sammanhängande reglering
Restriktioner på spelområdet till förmån för tvingande allmänintressen kan enbart tillåtas i vissa enstaka fall. Exempelvis kan restriktioner tillåtas om de är ägnade att säkerställa förverkligandet av målsättningarna samt om målsättningen är systematiskt och sammanhängande. I målen Placanica m.fl. förde EU-domstolen ett resonemang om vikten av
108
Mål C-42/07, p. 64-67. 109 Mål C-67/98, p. 35.
110 Fiskalt syfte innebär att staten har som syfte att gynna sina egna ekonomiska intressen (Nationalencyklopedin, fiskalisk, u.å.).
111 Mål C-67/98, p. 36. 112
Koncession är tillstånd från en viss myndighet att få bedriva en viss verksamhet (Nationalencyklopedin, koncession, u.å.).
113
att det syfte som ett medlemsland grundar sin spellagstiftning på även ska speglas i tillämpning. Varje inskränkning av den fria rörligheten i en nationell lagstiftning ska undersökas, om den är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning landet har åberopat.114 EU-domstolen konstaterar att en politik som strävar efter ett större spelutbud, inte samtidigt kan sägas ha ett spelbegränsande syfte för att ses som sammanhängande och systematisk. Det anses dock att ett syfte att bekämpa brott och bedrägerier kan gå i linje med en expansiv spelpolitik, om åtgärderna bidrar till att locka spelare från olagliga till lagliga och kontrollerade alternativ.115 I målet Liga Portuguesa och Bwin fann EU-domstolen exempelvis att den statliga spelaktören Santa Casa, som hade monopol på den portugisiska marknaden, på ett sammanhängande och systematiskt sätt uppfyllde kraven för det starka konsumentskydd som eftersträvades. Santa Casas ensamrätt på området och att de står under strikt kontroll av staten bedömdes vara ägnat det bakomliggande syftet, som hade identifierats som brottsbekämpning och konsumentskydd.116
4.3.5 Proportionalitetsprincipen
För att ett handelshinder, som i och för sig är berättigat på grund av tvingande allmänintressen, ska det också uppfylla kravet på proportionalitet. Proportionalitetsprincipen har ställning som en allmän rättsprincip inom EU och är därmed bindande för medlemsländerna.117 Den ämnar försäkra att begränsningar i nationella lagstiftningar inte går utöver vad som är nödvändigt för att upprätthålla önskad målsättning. Syftet är att förhindra att regleringar leder till onödigt långtgående handelshinder.118 På spelområdet har EU-domstolen utvecklat vissa förutsättningar för att en begränsande spelreglering ska anses vara proportionerlig. Varje föreskrift ett medlemsland inför måste undersökas om den går utöver vad som är rimligt med hänsyn till den specifika målsättningen.119 Att ett medlemsland har valt ett skyddssystem som skiljer sig från andra medlemsländers system betyder inte att åtgärderna är oproportionerliga. Det är endast det egna landets målsättningar och uttalade skyddsnivå som ligger till grund för bedömningen.120
114 Målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, p. 49. 115 Målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, p. 53-55. 116 Mål C-42/07, p. 65-67.
117
Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod, s. 40 & 102. 118
Bergström & Hettne, Introduktion till EU-rätten, s. 210 ff. 119
Målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, p. 49. 120 Mål C-67/98, p. 34.
Den tidigare nämnda italienska spellagstiftningen har även på denna punkt kritiserats. Deltagandet i anbudsförfarandet, genom vilket man erhöll en koncession, krävde att ägarna i ett bolag kunde identifieras vid varje tidpunkt. I praktiken ledde detta till att börsnoterade aktiebolag uteslöts från anbudsförfarandet, eftersom de svårligen kunde identifiera sina ägare. EU-domstolen konstaterade därför att regleringen var oproportionerlig i förhållande till lagstiftningens syfte att bekämpa brottslighet.121 I fallet Liga Portuguesa och Bwin ansågs däremot det statliga monopolet på ett proportionerligt sätt minska riskerna för brottslighet och bedrägeri. EU-domstolen tog i målet bland annat upp de svårigheter som förekommer med att kontrollera ett spelföretag som har sitt säte utomlands.122
4.4
Avslutande kommentarer
Sammanfattningsvis kan vi konstatera att EU:s medlemsländer har ett rätt så stort utrymme att utforma sin spellagstiftning på ett sätt som de anser vara lämpligt. Spel har av EU-domstolen klassats som ett område som i många fall är undantaget den fria rörligheten av tjänster, på grund av tvingande hänsyn såsom brottsbekämpning, skydd av konsumenter och att skydda ordningen i samhället. Principen om ömsesidigt erkännande har även den åsidosatts på spelområdet. För att ett medlemsland ska kunna åberopa tvingande hänsyn krävs att det finns ett godkänt underliggande syfte till begränsningarna, att dessa begränsningar är systematiska och sammanhängande och att de inte går utöver vad som krävs för att uppnå syftet. EU-domstolen har genom sin praxis visat att den inte drar sig för att underkänna spelbegränsande nationella regleringar som förvisso framstår som sammanhängande och proportionerliga, men i praktiken visar sig vara oförenliga med den uttryckta målsättningen.
121 Mål C-243/01, p. 74. 122 Mål C-42/07, p. 68-70.
5
Analys
Inledningsvis ställer vi oss frågande till varför lotterilagen inte har reformerats tidigare. Gällande svensk spellagstiftning upprätthåller ett statligt monopol på spelmarknaden. Idag finns det emellertid inte bara statliga aktörer som tillhandahåller spel till svenska spelare. Huruvida spelmonopolet i praktiken uppfyller sitt syfte att begränsa den svenska spelmarknaden är oklart. Kritiken av det svenska spelmonopolet från EU-kommissionen har varit överhängande under en längre tid. Ett antal olika utredningar har utförts på området, men trots det har endast ett fåtal paragrafer genomgått en förändring. Detta ter sig enligt oss som att lagstiftaren, istället för att anta en gedigen och välarbetad utredning, satsat att ‘sl cka br nder’. Tanken sl r oss d rmed; var r genom rdes inte S ellicensutredningen tidigare?
I kommande analys analyseras inledningsvis lagens syfte i förhållande till svensk rätt och därefter EU-rätt. I följande avsnitt behandlar vi lagförslagets marknadsföring och sanktioner. Slutligen undersöks lagförslaget i ljuset av de EU-rättsliga principer vi valt att fokusera på.