Exempel då väsentlig förändring inte förelegat Det finns ett mål där Kammarrätten i Jönköping kommit fram till att en

väsentlig förändring inte förelegat trots att ett skall-krav i ett ursprungligt förfrågningsunderlag ändrats. Bakgrunden i målet som avkunnades år 2010 var följande. Ett antal kommuner och andra upphandlingspliktiga myndigheter (kommunerna) genomförde i samverkan en upphandling avseende bland annat administration av pensioner. I förfrågningsunderlaget fanns ett skall-krav som angav att anbudsgivarna skulle tillhandahålla en onlinetjänst som gav möjlighet till simuleringar av olika pensionsuppgifter/förmåner. Kommunerna tog genom en komplettering bort detta skall-krav innan anbudstidens utgång. I sin dom konstaterade Kammarrätten i Jönköping inledningsvis att det rörde sig om en ändring av ett skall-krav. Kammarrätten uttalade sig vidare att en samlad bedömning av hur åtgärden påverkat upphandlingen skulle göras med hjälp av principerna i 1 kap. 9§ LOU.¹⁷⁰

Enligt Kammarrätten i Jönköping kunde det vid en sådan prövning vara av intresse att undersöka:

i. orsakerna till ändringen,

ii. ändringens omfattning och betydelse,

iii. vid vilken tidpunkt under upphandlingen ändringen vidtagits, och iv. om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa

konsekvenser av ändringen.

I det aktuella målet ansåg Kammarrätten i Jönköping att i fråga om orsakerna till ändringen (i) var de enligt domstolens mening sakligt grundade.

169 KamR i Sundsvall, mål nr 1156-13.

170 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

Kammarrätten i Jönköping uttalade sig vidare rörande den andra punkten (ii) att upprätthållandet av det ursprungliga kravet skulle ha inneburit en konkurrensbegränsning som knappast hade motiverats av kravets betydelse för upphandlingsföremålet som helhet. Vad gäller ändringens omfattning och betydelse betonade Kammarrätten i Jönköping att det var av vikt att det rörde sig om en ändring av ett skall-krav. Kammarrätten i Jönköping uttalade sig vidare att en sådan ändring många gånger inte kan tillåtas med beaktande av de principer som anges i 1 kap. 9§ LOU.¹⁷¹ Emellertid ansåg Kammarrätten i Jönköping att det i den aktuella upphandlingen rörde sig om en ändring som i relation till upphandlingsföremålet i dess helhet närmast framstod som oväsentlig. Kravet i förfrågningsunderlaget hade presenterats under rubriken ”Övrigt” och tog sikte på ett avtal som inte nämnts när upphandlingens omfattning presenterats.¹⁷²

Vad gäller den tredje punkten (iii) ansåg Kammarrätten i Jönköping att det var av betydelse att ändringen gjorts innan anbudstiden gick ut och att det mellan tidpunkten för kompletteringens utsändande och tidpunkten för anbudstidens utgångs fanns erforderligt tidsutrymme för anpassning av anbuden (i detta fall cirka en månad).¹⁷³

Vad gäller den fjärde punkten (iv) hade kommunerna enligt Kammarrätten i Jönköping bidragit till att förhindra de negativa effekterna på upphandlingen genom att annonsera kompletteringen på sin hemsida och e-posta kompletteringen till samtliga leverantörer som hämtat ut förfrågningsunderlaget. Med stöd av detta ansåg Kammarrätten att ändringen inte stred mot LOU och således inte var att se som en väsentlig förändring.¹⁷⁴

Domstolens resonemang skiljer sig från de rättsfall som refererats i avsnitt 3.1.1. Kammarrätten i Göteborg fastslog i ett tidigare refererat fall, precis som i ovanstående mål nr. 1941-10. från Kammarrätten i Jönköping, för det första att en av ett skall-krav förelåg. Därefter anförde dock Kammarrätten i Göteborg att det inte var tillräckligt att en upphandlande myndighet endast annonserar väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. Kammarrätten i Göteborg ansåg att den upphandlande myndigheten formellt måste avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att

171 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

172 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

173 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

174 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

publicera ett meddelande om den nya upphandlingen för att kunna uppfylla principerna om likabehandling och öppenhet.¹⁷⁵

Kammarrätten i Göteborg motiverade åtgärden med att förändringen av villkoren i förfrågningsunderlaget kunde ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att ge in anbud med anledning av villkorens ursprungliga utformning, men som, om de haft kännedom om villkorens slutliga utformning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen.¹⁷⁶ Till skillnad från Kammarrätten i Jönköpings fall¹⁷⁷ vägde Kammarrätten i Göteborg sålunda inte in någon åtgärd som en del i bedömningen av om en väsentlig förelåg utan hanterade endast följden.¹⁷⁸ Detta skedde inte heller i en ovan refererad dom från Kammarrätten i Stockholm, år 2012. Domstolen konstaterade i fallet först att väsentlig förändring förelåg. Därefter konstaterade Kammarrätten i Stockholm att för att inte bryta mot öppenhetsprincipen borde den upphandlande myndigheten, efter den aktuella förändringen i förfrågningsunderlaget ha avbrutit upphandlingen och gjort om den och hänvisat till 16 kap. 5§

LOU.¹⁷⁹ Ett mycket snarlikt resonemang fördes även i en dom från Kammarrätten i Sundsvalls dom. Kammarrätten i Sundsvall konstaterade i fallet endast att landstinget i det uppkomna läget där en väsentlig förändring förelåg borde, för att inte bryta mot principen om öppenhet, ha avbrutit upphandlingen och gjort om den¹⁸⁰.

Inte heller i Kammarrätten i Jönköpings dom¹⁸¹ diskuterades möjliga åtgärder utan domstolen konstaterade bara att för att uppfylla öppenhetsprincipen behövde upphandlingen i de berörda delarna göras om. I Region Skåne-fallet diskuterades inte en sådan möjlighet.¹⁸² Eventuella åtgärder diskuterades således inte i något av dessa omnämnda fallen. I det tidsmässigt senaste fallet¹⁸³ har Kammarrätten i Sundsvall uttalat sig att om förändringar är väsentliga måste upphandlingen avbrytas och en ny påbörjas. Kammarrätten i Sundsvall diskuterade inte heller i detta fall möjliga åtgärder att läka skadan och genom olika åtgärder förhindra att en förändring är att se som väsentlig på det sättet som det resonerades i Kammarrätten i Jönköpings mål nr. 1941-10.

175 KamR i Göteborg, mål nr 1132-10.

176 KamR i Göteborg mål nr 1132-10.

177 KamR i Jönköping, mål nr 1941-10.

178 KamR i Göteborg, mål nr 1132-10.

179 KamR i Stockholm, mål nr 1589-12.

180 KamR i Sundsvall, mål nr 1829-10.

181 KamR i Jönköping, mål nr 437-446-12.

182 KamR i Göteborg, mål nr 1132-10.

183 KamR i Sundsvall, mål nr 1156-13.