Med utgångspunkt i kommissionens framlagda förslag om en förändrad koncentrationskontroll har ett antal företag, organisationer och juristbyråer ombetts kommentera förslaget som ett led i utvecklingen för en förbättring av koncentrationsförordningen. Rättsfallet134 avseende Ryanair och Aer Lingus har haft en väsentlig betydelse för kommissionen i framställning av det nya förslaget. Vi har valt att presentera Ryanair och Aer Lingus kommentarer till kommissionens förslag av den orsak att fallet varit omdiskuterat och uppmärksammats av såväl kommissionen som helt utomstående parter.
Ryanair framhåller att detta är ett unikt problem som väldigt sällan förekommer och därmed inte är en anledning till en reform av koncentrationsförordningen. De menar också att kommissionen inte ska fokusera allt för mycket på de ensidiga teorier som uppkom i just detta fall. En förändring av nuvarande koncentrationsförordning kräver en mer omfattande och proportionerlig översyn. Ryanair menar också att kommissionen idag inte står helt utan möjlighet att ingripa vid icke-kontrollerande minoritetsförvärv, eftersom artiklarna 101 och 102 FEUF i många situationer är tillämpliga. Av återkommande karaktär är Ryanairs argument att artiklarna 101 och 102 FEUF är tillämpliga i de flesta fall, men andra företag lägger vikt vid de situationer när varken artiklarna i FEUF eller koncentrationsförordningen kan användas. Ryanair menar att tack vare ex-post kontrollen kan artikel 101 FEUF användas på faktisk skada och därmed vara mer lämplig än förordningen som bara kan användas vid en potentiell, hypotetisk skada.135
Ryanair hävdar att en utvidgning av förordningen är oproportionerlig då det idag inte finns något problem. En utvidgad förordning skulle öppna upp för en parallell koncentrationsöversyn, med onödiga processer såväl tidsmässigt som kostnadsmässigt. Dessutom skulle det hämma de minoritetsförvärv som ligger utanför riskzonen och ha en avskräckande effekt för företag och dess nya investeringar.
134
COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus.
135 Public consultations – merger control for the acquisition of non-controlling minority shareholdings
Ryanair menar vidare att det vore orimligt av EU att utnyttja sin befogenhet och agera tvärtemot medlemsländerna som haft möjlighet att lagstifta på området men likväl låtit bli. Sammanfattningsvis säger Ryanair att en utvidgning av koncentrationsförordningen vore onödigt kostsamt, tidskrävande, hämmande för investeringar för företag på marknaden och framförallt oproportionerligt i förhållande till ett knappt existerande problem.136
I motsats till Ryanair menar Aer Lingus, med utgångspunkt i det fallet137 som de själva var inblandade i, att en reformerad koncentrationsförordning skulle vara till stor nytta. Aer Lingus hävdar att Ryanair undkommit granskning på EU-nivå under mycket lång tid och att det därför är ganska uppenbart att den befogenhet kommissionen idag har genom nuvarande koncentrationsförordning är otillräcklig. Aer Lingus önskar en utvidgning av artikel 8.4 i koncentrationsförordningen, vilken behandlar kommissionens befogenhet att fatta beslut. Det skulle möjliggöra för kommissionen att kräva avveckling av förvärvet, oaktat om kontroll uppnåtts eller inte. Kommissionens oförmåga att ingripa i en situation likt denna, tillåter indirekt skada på konkurrensen.138
Aer Lingus förespråkar ett self-assessment system, vilket beskrivits i avsnitt 6.2, för att minska kommissionens börda. Vad gäller transparency system menar Aer Lingus att det endast skulle bli till en börda och en ytterligare process i det redan befintliga anmälningssystemet. Ytterligare tillägg som Aer Lingus önskar är reglering vad gäller återanmälan av ett förvärv som blivit stoppat en gång tidigare. Företag ska inte ha möjlighet att gång på gång göra nytt försök till förvärv om de inte kan visa på att marknaden förändrats och det därmed är andra förutsättningar. Upprepade anmälningar lägger en onödig börda på kommissionens arbete.139
136 Public consultations – merger control for the acquisition of non-controlling minority shareholdings
Juliusz Komorek, Director of Legal & Regulatory Affairs, Ryanair, 6 september 2013.
137
COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus.
138 Aer Lingus Response “Towards more effective EU merger control”. 139 Ibid.
För att få argument från ett företag verksamt i en helt annan bransch än Ryanair och Aer Lingus presenteras härefter kommentarerna från franska Telecom-företaget Orange. De köper ofta andelar i andra företag i syftet att kunna erbjuda ny service och teknik till kunder. Orange hyser tvivel om behovet av en utökad koncentrationskontroll. De ser inte behovet som tillräckligt motiverat då problemet bara visat sig i några sällsynta fall. De menar att en reform av koncentrationsförordningen blir kostsam och tidskrävande utan att egentligen leda till några som helst fördelar. Konkurrensreglerna ska syfta till att främja konkurrens och skapa gynnsamma konkurrensvillkor för företag som vill ta sig in på nya marknader. En ändring av reglerna tenderar snarare verka hämmande. Nystartade företag har många gånger ett behov av att investerare köper in sig på minoritetsandelar i kapitalet för att finansiera en fortsatt utveckling. Förslaget blir ett processuellt hinder ur den aspekten.140
För att stödja ståndpunkten att en förändring krävs och att det föreligger ett problem avseende förvärv av minoritetsandelar har Office of Fair Trading and UK Competition Commission yttrat sig om kommissionens förslag till en förändring. UK competition authorities instämmer i kommissionens åsikter att ett förvärv av minoritetsandelar kan ge det förvärvande företaget ett betydande inflytande hos det andra företaget. Detta kan ske genom att det förvärvande företaget exempelvis kan genom sin rösträtt stoppa viktiga beslut för företagets utveckling. I sitt yttrande menar The UK competition authorities på att ett self- assessment system är att föredra för att på så sätt fånga upp de förvärv av minoritetsandelar som faller utanför koncentrationsförordningens tillämpning. De anser även att ett transparency system skulle vara användbart ur den synvinkeln att kommissionen skulle få den information de behöver om förvärvet för att kunna göra en bedömning. Dock skulle denna lösning, som ovan nämnt, leda till en tung administrativ börda för både kommissionen samt de företagen som är inblandade i förvärvet.141
140
Orange reply to the consultation “towards more effective EU merger control” September 2013.
141 UK competition authorities’ response to DG Comp’s Consultation on Reform of the EUMR,
För att sammanfatta argumenten ovan kan vi konstatera att flertalet företag har en negativ syn på en förändring av koncentrationsförordningen. Många av dem hävdar att vad kommissionen ser som ett problem är helt omotiverat och andra menar till och med att det är ett icke-exsisterande problem kommissionen lägger fram. Flera av de tillfrågade företagen menar att de fall som kommissionen tydliggör problematiken igenom är väldigt få, och i förhållande till hur krävande och omfattande en reform av förordningen skulle vara ser de en reform som helt oproportionerligt. För mycket tid och kraft skulle hamna på just förvärv av minoritetsandelar, när det egentligen inte är dessa transaktioner som är de uppenbara fallen att skada konkurrensen.