Finansiella säkerheter

5.1.1 Lånestruktur med security agent

Som vi tidigare har sett kan, om lånet ges med förmånen av säkerheter ställda av låntagaren, en av agentbankens funktioner vara att hantera dessa på uppdrag av syndikatet. Beroende på om man betraktar figuren ur ett engelskrättsligt el-ler svenskrättsligt perspektiv framträder olika spörsmål. Därför kommer inled-ningsvis strukturen med en security agent att genomlysas utifrån ett engelsk-rättsligt perspektiv för att sedan övergå till att analysera figuren med svensk rätt för ögonen.

5.1.2 Engelskrättsligt perspektiv på security agent

Inledningsvis är det viktigt att ha den för common law länderna säregna rättsfi-guren trust i sinnet då resultatet av att syndikatet överlåter åt agentbanken att hantera säkerheter till deras förmån blir att agentbanken kan ses både som en

constructive eller express trustee i förhållande till syndikatet delvis beroende

på vad som uttryckligen har stadgats i avtalet mellan agentbanken och syndika-tet. Om lånet genomförs med LMA-villkoren som grund stadgas det däri att den som agerar som security agent ska hålla säkerheterna på trust vilket talar för att säkerhetsagenten ska ses som en express trustee.163164 Det vore därför mer rättvisande att i en engelskrättslig kontext tala om en security trustee istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  istäl-  

163  Se  kl.  21.1  (a)  i  Intercreditor  Agreement  som  stadgar  att  ”The  Security  Agent  declares  that  it  holds  the  Securi-­‐ ty  Property  on  trust  for  the  Secured  Parties  on  the  terms  contained  in  this  Agreement.”    

let för en security agent. De fördelar som uppstår genom att låta säkerheterna hållas på trust åt syndikatbankerna är kanske främst att säkerheter som hålls på trust vid en insolvenssituation hos trusteen undantas från dennas egendoms-massa till fördel för syndikatet i detta fall. Vidare behöver inte låntagaren upp-låta säkerhet till var och en av syndikatbankerna utan de kan istället samlas hos

trusteen. För att säkerheterna vid behov ska kunna verkställas brukar trusteen

ges befogenhet att själv kunna genomföra detta. Det förekommer även att det i avtalet mellan syndikatbankerna föreskrivs att verkställandet ska ske gemen-samt, vilket dock innebär en risk att bli mindre effektivt utifall långivarna är långsamma att agera och samarbeta.¹⁶⁵

5.1.3 Svenskrättsligt perspektiv på security agent

Om ett syndikerat lån skulle ges med säkerheter ställda av låntagaren till för-mån för syndikatet och dessa hölls genom agentbanken som security agent kan följande sägas ur ett svenskrättsligt perspektiv. Det bör initialt påpekas att ef-tersom den svenska rätten saknar någon motsvarighet till rättsfiguren trust kan, till skillnad från redogörelsen ur ett engelskt perspektiv, begreppet security

agent användas då någon möjlighet att tillskapa en trust inte föreligger och

följaktligen därför inte heller någon security trustee. Däremot kan till viss del begreppet agent som vi tidigare har konstaterat liknas vid en syssloman som agerar på uppdrag av sin principal. Att endast likna det vid ett fullmaktsförhål-lande torde mot bakgrund av det engelska begreppet agents breda omfattning därför inte vara tillräckligt. Vi kan dock nöja oss med att betrakta den som en syssloman.¹⁶⁶ Vad gäller rollen som säkerhetsagent saknar denna konstruktion någon motsvarighet inom svensk rätt men bör kunna betraktas som en sysslo-man som enligt uppdrag håller finansiella säkerheter åt sin uppdragsgivare. Det är till viss del möjligt att som vi tidigare har sett likna detta vid ett förvarings-institut, dock med mindre drag av deposition.¹⁶⁷  

5.1.4 Giltigheten av en security agent i svensk rätt

I och med att konstruktionen med en security agent¹⁶⁸ närmast kan betraktas

som en främmande fågel inom den svenska rätten kommer följande avsnitt att                                                                                                                

165  Wood,  Philip,  LPIF,  s.  272.    

166  Se  avsnitt  4.3.2  för  en  kortare  genomgång  av  agentbanken  som  syssloman.    

167  Jmf  exempelvis  9  §  10  kap.  lag  (2013:561)  om  förvaltare  av  alternativa  investeringsfonder.    

undersöka om en sådan konstruktion kan godtas ur ett svenskrättsligt perspek-tiv. Framställningen kommer utgå från att den av låntagaren ställda säkerheten utgörs av en panträtt i egendom, vilket sker mot bakgrund av att den tjänar väl som exemplifiering av just en säkerhetsrätt och även att den borde vara en av de mer vanligt förekommande säkerhetsrätterna.

För att en upplåten panträtt till egendom ska ges sakrättslig verkan måste vissa förutsättningar vara uppfyllda. En av dessa är att egendomen som pantsätts måste vara konkretiserad, det s.k. specialitetskravet.¹⁶⁹ Det måste följaktligen vara möjligt att identifiera vilken egendom som omfattas av pantsättningen för att den ska ha verkan mot pantsättarens borgenärer.170 Detta krav borde inte påverkas av om säkerheterna sedan hålls av säkerhetsagenten på uppdrag av de ursprungliga panthavarna. Ett andra krav som strängt taget måste vara uppfyllt gällande panträtt är att pantförskrivningen måste tjäna till att säkerställa ett visst anspråk.¹⁷¹ Att säkerhetsagenten inte är fordringsägare borde dock inte påverka giltighetsbedömningen om pantförskrivningen upplåts för att säker-ställa den förmedlade krediten och sedan hanteras av säkerhetsagenten.¹⁷²

5.1.4.1 Verkställande av panträtten

Om låntagaren hamnar på obestånd och lånet ges med en säkerhetsagent upp-kommer frågan om denna själv kan verkställa de panträtter som den innehar för syndikatets räkning. I och med att vi fortfarande har svensk rätt för ögonen står därmed ledning att finna i konkurslagen.173 För att syndikatet genom säkerhets-agenten ska kunna tillgodogöra sig panträtten som har ställts som säkerhetsrätt ligger det sannolikt i deras intresse att säkerhetsagenten, som håller panträtter-na åt syndikatet, också kan verkställa dessa. Om det inte är möjligt tappar alltjämt konstruktionen mångt och mycket sin funktion då syndikatet inte kommer kunna begagna sig av den upplåtna säkerheten.

169  Adlercreutz,  Axel  &  Pfannenstill,  Magnus,  Finansieringsformers  rättsliga  reglering,  s.  91.     170  Gösta  Walin,  Göran  Millqvist  och  Annina  H.  Persson,  Panträtt,  s.  40.  

171  Gösta  Walin,  Göran  Millqvist  och  Annina  H.  Persson,  Panträtt,  s.  23.      

172  Det  bör  i  anslutning  till  detta  anmärkas  att  agentbanken,  vilken  inte  sällan  agerar  som  säkerhetsagent,  också   kan  vara  en  långivande  bank  i  syndikatet.  Denna  skulle  i  sådant  fall  som  borgenär  ha  ett  direkt  anspråk  att  sä-­‐ kerställa  panträtt  till.  Dock  verkar  kravet  mer  rikta  in  sig  på  att  det  överhuvudtaget  föreligger  ett  anspråk  till   vilket  panträtten  knyts.  Se  vidare  Gösta  Walin,  Göran  Millqvist  och  Annina  H.  Persson,  Panträtt,  s.  23.    

Försäljning av lös egendom med däri upplåten panträtt regleras i 10 § 8 kap. konkurslagen som anger att det är den som har handpanträtt till lös egendom som ska ombesörja att egendomen säljs på offentlig auktion. Lagrummet tiger följaktligen på frågan om det är borgenären som själv har att genomföra för-säljning av den pantsatta egendomen eller om det även tillåts att en säkerhetsa-gent genomför denna. Frågan besvaras heller inte om säkerhet har upplåtits i finansiella instrument enligt paragrafens andra stycke. Däremot stadgas det där att borgenären själv ska få realisera eller sälja dessa utan att det sker genom auktion. Processen kan därför avseende verkställande av dessa sägas gå snabb-bare och i likhet med vad som gäller för handpanträtt få genomföras av en sä-kerhetsagent. Vid försäljning av finansiella instrument måste dock kravet om att det sker på ett ”affärsmässigt rimligt sätt” uppfyllas. Vilken innebörd som åläggs i detta krav framgår varken av förarbeten eller kommentar och borde så-ledes inte heller kunna förhindra att säkerhetsagenten genomför verkställandet av dessa. Vid en samlad bedömning framträder alltjämt bilden av att svensk rätt inte förhindrar upplägget där en säkerhetsagent håller och verkställer sä-kerheter till förmån för syndikatbankerna.