JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet
Agentbankens roll i internationella
syndikerade lån
Magnus Sundin
Examensarbete med praktik i bank-‐ och finansrätt, 30 hp Examinator: Gustaf Sjöberg
Stockholm, Höstterminen 2013
Innehållsförteckning
Förkortningar 4
Sammanfattning 5
1 Inledning 6
1.1 Bakgrund 6
1.2 Syfte och problemformulering 6
1.3 Metod 7
1.4 Avgränsningar 7
1.5 Material 8
1.6 Disposition 9
2 Introduktion till engelsk rätt 10
2.1 Common Law 10
2.2 Common Law och equity 10
2.3 Trust Law 11
2.4 Fiduciary Law 12
2.4.1 Innebörden av förpliktelserna 12
2.4.2 Uppkomsten av förpliktelserna 13
2.4.3 Ansvarsfrågor vid brott mot förpliktelserna 14
2.5 Agency Law 14
3 Syndikerade lån 16
3.1 Allmänt om syndikerade lån 16
3.1.1 Historisk tillbakablick 16
3.1.2 Syndikerade lån 16
3.1.3 Strukturer för lån 17
3.1.4 Äkta och oäkta syndikering 17
3.2 Något om syndikeringsprocessen 18
3.2.1 Inledande förhandlingar 18
3.2.2 Information memorandum 18
3.2.3 Utbetalning av lånebeloppet 19
3.3 Loan Market Association 20
4 Agentbankens roll i ett syndikerat lån 20 4.1 Rättsliga aspekter på syndikatets sammansättning 21
4.1.1 Engelskrättsliga bedömningsgrunder 21
4.1.2 Svenskrättsliga bedömningsgrunder 22
4.1.3 Jämförelse 23
4.2 Agentbankens funktioner och uppgifter 24 4.2.1 Conditions precedents uppfyllande 24
4.2.2 Betalningsförmedlare 25
4.2.3 Låntagarens efterlevnad av avtalsvillkoren 27 4.2.4 Handlingsplikt vid event of default 27 4.2.5 Hållare av finansiella säkerheter 28
4.2.6 Övriga uppgifter 29
4.3 Agentbanken som syndikatets företrädare 29
4.3.1 Agentbanken som fiduciary 30
4.3.2 Agentbanken som mellanman 32
4.3.3 Jämförelse och analys av agentbankens roll som företrädare 33
4.4 Ansvarsfrågor rörande agentbanken 34
4.4.1 Ersättningsanspråk 35
4.4.2 Ansvarsfrihetsklausuler 38
5 Insolvensrättsliga spörsmål 44
5.1 Finansiella säkerheter 44 5.1.1 Lånestruktur med security agent 44 5.1.2 Engelskrättsligt perspektiv på security agent 44 5.1.3 Svenskrättsligt perspektiv på security agent 45 5.1.4 Giltigheten av en security agent i svensk rätt 45
5.2 Agentbankens insolvens 47
5.2.1 Engelskrättsliga metoder för återvinning 47
5.2.2 Redovisningsmedel 49
5.2.3 Uppstår separationsrätt? 50
5.2.4 Sammanfattning och analys av agentbankens konkurs 51 6 Avslutande tankar om agentbankens roll 53
7 Käll-‐ och litteraturförteckning 55
7.1 Doktrin 55
7.2 Artiklar 56
7.3 Rättsfall 56
7.3.1 Svenska rättsfall 56
7.3.2 Engelska rättsfall 56
7.3.3 Amerikanska rättsfall 57
7.4 Författningar 57
7.5 Förarbeten 58
7.6 Publikationer 58
7.7 Övriga källor 58
Förkortningar
LMA Loan Market Association
LIBOR London Inter Bank Offered Rate
STIBOR Stockholm Inter Bank Offered Rate
LHB Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag
HB Handelsbalken (1736:0123 2)
UCTA Unfair Contract Terms Act 1977
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
SvJT Svensk Juristtidning
Sammanfattning
Uppkomsten och användningen av lånesyndikering kan i modern tid spåras tillbaka till den amerikanska kapitalmarknaden under 1950-talet. I slutet av 1960- talet började syndikering av lån på allvar att utvecklas på den internat- ionella kapitalmarknaden i London. Idag är omfattningen av de värden som hanteras genom syndikerade lån kolossala och det vore inte otroligt om finan- sieringsformens popularitet skulle öka som ett resultat av införandet av mer stränga kapitaltäckningsregler genom Basel III.
Anledningar till att gå samman i ett syndikerat lån kan vara en enskild banks oförmåga att ensam prestera ett större lån, ovilja att ensam stå risken för lånet eller brist på kontakt med etablerade företag på primärmarknaden. Faktorerna påverkas givetvis också av vilken marknad parterna agerar på samt vem som står som låntagare. Sammansättningen av ett syndikat sker av en arrangörsbank som inte sällan senare övergår till att agera som agentbank.
Agentbankens uppgifter är till stor del av rent administrativ och mekanisk natur och begränsas genom utformningen av avtalet. Situationen förändras emellertid med det ur equity sprungna begreppet fiduciary för ögonen. Både vad gäller uppgifternas natur men även vid en insolvenssituation hos agentbanken. Syn- dikatbankerna kan nämligen vid agentbankens konkurs ha rätt till de medel som överförts till denna för vidarebefordring till låntagaren om agentbanken betraktas som en fiduciary. Vilket sker genom att medlen ses som hållna på trust. Dock avtalas i regel om att agentbanken inte ska anses som fiduciary och syndikatbankernas sista hopp står att finna i kvittning.
Ytterligare en uppgift som kan tilldelas syndikatbanken vid ett lån som ges med finansiella säkerheter är att agera som security agent. Konstruktionen är främmande i svensk rätt vilket aktualiserar en prövning av om den skulle re- spekteras i svenska domstolar. Resultatet var att varken sakrättsliga eller kon- kursrättsliga regler utgör hinder för en sådan konstruktion som därmed borde respekteras.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Den traditionella synen på lån inbegriper i regel en långivare samt en låntagare, ett så kallat bilateralt lån. Kommunikation och sammanställning av doku- mentation sker i regel direkt mellan dessa två parter och ut- samt återbetalning av lånebeloppet sker utan att det passerar någon eller några mellanhänder.
Detta relativt simpla upplägg kan sin enkelhet till trots ändå orsaka och ge upphov till juridiska frågeställningar och problem. Om istället antalet långivare och eventuellt också antalet låntagare ökas är det inte osannolikt att även fråge- ställningarna och problemen gör detsamma.1 En syndikering av lån omfattar till skillnad från det traditionella upplägget flera långivare som har gått samman i ett konsortium för att kunna förmedla större krediter. Som företrädare för syn- dikatet utses en agentbank, att bland annat administrera och förmedla informat- ion mellan syndikatet och långivaren. Ytterligare en uppgift för agentbanken är att agera som betalningskanal vid ut- och återbetalning av lånebeloppet till lån- tagaren. Agentbanken kan på så sätt liknas vid syndikatets ansikte utåt och om lånet ges med säkerheter även agera som security agent.
1.2 Syfte och problemformulering
I och med att det syndikerade lånet involverar fler parter och oftast omfattar större belopp än bilaterala lån ger de också upphov till än fler frågeställningar och aktualiserar rättsområden som mellanmansrätt, associationsrätt och även insolvensrätt. I denna sammansättning av aktörer spelar den bank som utses som en form av syndikatets företrädare, agentbanken, en betydande roll men kan också skapa intrikata situationer och problem som kräver hantering både innan och under under kreditens löptid. Här åsyftas alltifrån de ansvarsfrågor som kan dyka upp i det initiala skedet där uppdraget att företräda lånesyndika- tet ska utformas till vilka konsekvenser en konkurs för agentbankens skulle medföra för samtliga involverade parter.
Mot bakgrund av detta syftar denna uppsats till att beskriva och genomlysa agentbankens faktiska roll och betydelse i en lånesyndikering, dess förhållande
1 I uppsatsen kommer begreppen låntagare och kredittagare samt långivare och kreditgivare att användas sy-‐
nonymt.
till syndikatbankerna och även vilka implikationer en konkurssituation skulle innebära för lånesyndikatet.
1.3 Metod
Mot bakgrund av den stora påverkan och influens angloamerikansk rätt har haft och fortfarande har inom den internationella finanssfären förekommer både att engelsk eller New York lag görs tillämplig på avtal för lånesyndikeringar.2 Skulle dock låntagaren vara svensk och föremålet för finansieringen vara belä- get i Sverige (exempelvis en fastighet) kan svensk lag göras tillämplig på låne- avtalet.3 I ljuset av detta kan därför ett komparativt perspektiv anläggas på framställningen. En jämförelse kommer således att ske mot bakgrund av de valda frågeställningarna om engelsk4 eller svensk rätt har gjorts tillämplig på låneavtalet och vilka konsekvenser detta innebär.
Metoden som används i uppsatsen kan kallas rättsdogmatisk i så mån att fram- ställningen sker utifrån de traditionella rättskällorna. Dessa kan naturligtvis skilja sig åt beroende på vilken jurisdiktion man befinner sig inom och denna uppsats omfamnar ju som nyss nämnts både engelsk och svensk rätt och såle- des två till viss del olika uppsättningar rättskällor. Utgångspunkten i framställ- ningen har dock varit att inom varje rättsordning utgå från de etablerade rättskällorna. Detta får till följd att engelskrättsliga figurer och begrepp som inte har någon motsvarighet inom den svenska rätten kommer att dyka upp. För att tydliggöra detta kommer därför vissa engelska begrepp och termer att kursi- veras när en översättning inte är genomförbar.
1.4 Avgränsningar
Syndikeringar av lån kan väldigt grovhugget delas upp i två faser: den första förhandlingsfasen där parterna sätts samman i ett syndikat och den andra fasen där lånet har betalats ut och återbetalningen av detta har påbörjats. Denna upp- sats syftar till att fokusera mer på agentbankens roll i en syndikering samt också om lånet ges med finansiella säkerheter hur detta hanteras. Tyngdpunk- ten kommer följaktligen att ligga på den andra fasen. Vidare kan en avgräns-
2 Detta är speciellt fallet om syndikeringen involverar en eller flera utländska banker.
3 Gorton, Lars, Syndicated Loans – Some Thoughts on the Reception of Anglo-‐American Contract Practice into Swedish Law, s. 319.
4 Med begreppet ”engelsk rätt” menas den rätt som tillämpas av domstolar i England. Se vidare avsnitt 2 om common law för en mer utförlig redogörelse av denna rättstradition.
ning göras mot den handel som bedrivs på den s.k. andrahandsmarknaden där andelar i såväl lån som säkerheter för lån är föremål för handel. Detta ligger inte inom ramen för denna uppsats som istället inriktar sig på förstahands- marknaden. Dessutom utgår jag ifrån att de relationer som berörs är av kom- mersiell karaktär.5
1.5 Material
Den anglo-amerikanska rättens påverkan på den internationella finansmark- naden överlag är påtaglig, detta gäller inte minst också för marknaden för syn- dikerade lån. Mot bakgrund av detta är det heller inte förvånande att största de- len av den litteratur som finns tillgänglig för uppsatsens ändamål är just eng- elsk eller amerikansk. I synnerhet har den engelska rättslitteraturen används i stor utsträckning för att beskriva och på djupet genomlysa det syndikerade lå- nets upplägg och struktur.6 Mängden verk inom området för internationell fi- nansrätt är minst sagt stor och det har därför varit nödvändigt att begränsa sig till mer vedertagna författarna såsom Ross Cranston, Alastair Hudson, Andrew McKnight, Agasha Mugasha, Ravi Tennekoon och Philip Wood. Vid fram- ställningen om den engelska rättens historia och också avseende allmän eng- elsk avtalsrätt har John Cartwrights verk varit till stor hjälp. Detta gäller även för Alastair Hudson och Geraint Thomas framställning om trusts som bidragit både till förklaring av den engelska rättens historia och även dess säregna rätts- figurer. I största möjliga mån har de senaste upplagorna används. Utöver eng- elsk doktrin kommer även hänvisning göras till engelsk lagstiftning och rätts- praxis.
Vad gäller svensk doktrin för området ifråga och hur svensk rätt möter det i mångt och mycket engelskrättsligt präglade området för syndikerade lån har främst Lars Gortons framställningar varit till stor användning. Som en följd av att rättsdogmatisk metod används kommer således även de traditionella rättskällorna lagtext, förarbeten och praxis att användas.
5 För att använda en erkänd terminologi kommer uppsatsen endast att omfatta B2B-‐relationer och utelämna såväl konsument-‐ som konsumentkrediträttsliga frågor, s.k. B2C.
6 Trots att termen “anglo-‐amerikansk” antyder att både engelsk och amerikansk rätt åsyftas kommer i det föl-‐
jande mer betoning att läggas på den engelska rätten.
1.6 Disposition
Som ett resultat av att den anglo-amerikanska påverkan på den internationella lånemarknaden både har varit och är påtaglig vore det nästintill omöjligt att inte beröra de rättsfigurer som härstammar från denna rättstradition och kanske främst då med betoning på den engelska rätten. Detta innebär att även vissa engelska begrepp och rättsfigurer kräver sin utredning i uppsatsen vilket initialt kommer att ske i avsnitt 2. Som en inledning och introduktion till lånesyndike- ring generellt kommer en bakgrund att ges i avsnitt 3 i syfte att belysa i vilket sammanhang agentbanken verkar samt också för att underlätta begreppsförstå- elsen i den fortsatta framställningen. I den efterföljande delen, avsnitt 4 kom- mer sedan fokus att ligga på att belysa agentbanken roll i ett syndikerat lån ge- nom att beskriva dess funktioner och uppgifter samt vilka rättsliga frågor detta kan ge upphov till. Här kommer utrymme att ges för att beskriva vilka ansvars- förpliktelser som kan uppkomma gentemot syndikatet och hur man kan hantera dessa. Avslutningsvis kommer i avsnitt 5 att redogöras för insolvensrättsliga spörsmål främst med sikte på agentbankens insolvens. I samband med detta kommer även agentbankens funktion som security agent att analyseras på ett djupare plan.
2 Introduktion till engelsk rätt
För att underlätta förståelsen av de rättsfigurer och rättsinstitut som senare kommer att användas kan det vara en god idé att inledningsvis ge en kortare beskrivning av dessa. Det följande avsnittet syftar till att fylla den uppgiften.
2.1 Common Law
Rättstraditionen common law kan, grovt uppdelat, beskrivas genom ett lite snävare perspektiv och ett lite bredare.7 I det snävare perspektivet kan common law beskrivas som den rätt som enhetligt började tillämpas av domstolar i Eng- land från tidig medeltid, den beskrevs därför som ”common”. Common law kan i det snävare perspektivet också kontrasteras mot equity som växte fram under Kungens rådgivare. I en mer vid bemärkelse kan common law beskrivas som den rätt som domstolarnas beslut innebar till skillnad mot den rätt som stod att finna i lagstiftade rättsakter. Common law kan således beskrivas dels som en kontrastering gentemot equity och dels genom en kontrastering mot engelsk rätt i lagstiftad form.8 Det är genom det mer vidare synsättet som det karaktär- istiska för rättsystemet kallat common law framträder. Nämligen genom det faktum att det innehåller en uppsättning av rättsregler som saknar ursprung i lagstiftade rättsakter. Common law kan istället beskrivas som ”domartillver- kad” rätt9 även fast det i modern tid inom vissa rättsområden har skett en för- skjutning mot ökad lagstiftning, delvis som ett resultat av kravet om implemen- tering av direktiv från EU.10
2.2 Common Law och equity
Uppkomsten av equity kan till viss del ses som ett resultat av kritik riktad mot common law domstolarna. För att kringgå dessa sökte sig parter nu istället di- rekt till Kungen för att söka rättvisa. Genom Kungens rådgivare avgjordes så målen utefter vad ”equity” krävde, ett samvetsgrant beslut, mångt och mycket baserat på rådgivarens eget tycke för att nå ett lämpligt resultat och påföljd för att lösa tvisten som hade presenterats. Även fast detta skulle innebära en lös- ning som stod i rak motsats till vad som stadgades och vad som skulle tilläm-
7 För en mer djupgående genomgång av framväxten av common law och dess juridiska metod hänvisas till kapi-‐
tel 1 och 2 i John Cartwrights Contract Law samt Michael Bogdans Komparativ Rättskunskap.
8När engelsk rätt förekommer i lagstiftad form går den under benämningen statutory law. Se Cartwright, John, Contract Law, s. 4.
9 S.k. case law.
10 Cartwright, John, Contract Law, s. 3f.
pats i domstolarna enligt common law.11 Trots diskrepanser som denna, har rät- ten med ursprung i common law och den från equity trots allt kommit att korre- lera genom att rättsfigurer och begrepp sprungna ur equity numera också an- vänds inom common law och vice versa. Även fast common law och equity har närmat sig varandra har en fullständig sammanslagning av deras regler inte skett då den moderna rättens regler inte fullständigt kan förstås utan att beakta deras ursprung i equity eller common law.12
2.3 Trust Law
Den engelska rättsfiguren trust tjänar väl som ett exempel på något som kan te sig främmande för en svensk jurist. 13 Dess motsvarighet står inte riktigt att finna i någon etablerad svensk rättsfigur utan kan kort förklaras som ett juri- diskt tillvägagångssätt där en person (en trustee) förbinds att hantera egendom, kallad trustegendom som skiljs från hans privata egendom till förmån för per- soner kallade beneficiaries. Man brukar säga att en trustee håller egendomen på trust åt en beneficiary.14 En trust kan sägas bestå av fyra utmärkande ele- ment: för det första att den är equitable, för det andra att den ger förmåner åt en beneficiary ur egendomen, för det tredje att den ålägger skyldigheter på trusteen och till sist att dessa skyldigheter är av fiduciary karaktär.15 Det pri- mära åtagandet är dock för en trustee att erkänna förmånstagaren dennes rät- tigheter.16
För att inte hamna i alltför abstrakta resonemang avseende i vilka situationer en trust kan uppstå kan man för klarhetens skull använda de fyra sorters trusts som förekommer i Law of Property Act 1925: express trust, implied trusts, re- sulting trusts och constructive trusts. Uppdelningen är dock inte helt tillfreds- ställande då den döljer det faktum att olika former av resulting trusts och con-
11 Cartwright, John, Contract Law, s. 5.
12 Cartwright, John, Contract Law, s. 8.
13 Man skulle inom svensk rätt till viss del kunna likna en trust med en stiftelse. Jämförelsen är dock inte helt tillfredsställande eller rättvisande då en trust, till skillnad från en stiftelse, inte är en juridisk person.
14 Här finns också en åtskillnad mellan common law och equity där förmånstagare får förlita sig på att utkräva sin rätt genom equity som erkänner dessa rättigheter medan common law inte erkänner dessa någon rätt utan istället anser trus- teen vara egendomens ägare. Se Thomas, Geraint & Hudson, Alastair The Law of Trusts, s. 13 och Cartwright, John, Contract Law, s. 234.
15 Se Thomas, Geraint & Hudson, Alastair, The Law of Trusts, s. 11f. Avseende svensk rätt kan fiduciary översättas till förtroende och ett fiduciary relationship innebär således ett slags förtroendeförhållande.
16 Thomas, Geraint & Hudson, Alastair, The Law of Trusts, s. 14.
structive trusts fungerar på olika sätt.17 En vidare uppdelning gör gällande att trusts kan delas upp i två kategorier; dels sådana som är skapade avsiktligt till förmån för en benefeciary, t.ex. en express trust och dels sådana som skapas oavsett parternas intentioner, s.k. constructive och resulting trusts. Ett av trus- tens mer attraktiva attribut som också är av intresse för uppsatsen är dels att den ger upphov åt trusteen att agera som fiduciary åt beneficiaryn och dels att den medför sakrättsligt skydd för förmånstagaren till den egendom som har an- förtrotts trusteen. Det sistnämnda utgör kanske en trusts mest kommersiellt gångbara egenskap då den erbjuder säkerhet åt förmånstagaren som inte behö- ver oroa sig för den egendom som hålls på trust vid en insolvenssituation hos trusteen i och med att den inte anses vara en del av trusteens egendom.18 2.4 Fiduciary Law
Att ett förhållande inom engelsk rätt kännetecknas som ett av fiduciary- karaktär innebär kortfattat att en av parterna, en fiduciary, är skyldig och un- derkastad vissa förpliktelser (fiduciary duties) gentemot den andra parten i för- hållandet, en beneficiary.19 Dessa förpliktelser kan uppstå ur ett flertal olika si- tuationer och är förenade med ett ersättningsansvar för en fiduciary om denna skulle brista i sina förpliktelser gentemot förmånstagaren. Som ett resultat av detta finns det inte sällan ett visst intresse från den part som riskerar att under- kastas dessa förpliktelser att, om möjligt, avtala bort dessa då de inte minst i finansiella sammanhang kan ha en hämmande verkan.20
2.4.1 Innebörden av förpliktelserna
Det är inte en helt enkel uppgift att avgöra innebörden av dessa förpliktelser då uttalanden i case law är omfattande.21 Ett av de mer övergripande uttalandena om en fiduciarys natur är gjort av domaren Millet L.J. i det ofta refererade
17 Inom express trusts ryms exempelvis både bare och fixed trusts. Dessutom kan den sparsamt använda implied trust lätt förväxlas med trusts implied by law som istället inrymmer constructive och express trusts. Se Hudson, Alastair & Thomas, Geraint, The Law of Trusts, s. 19 och 22.
18 En trust kan i kommersiella sammanhang också användas som metod för betalning i förtid innan leverans av varan har skett just på grund av att egendomen, eller köpeskillingen i detta fall, är förbehållet förmånstagaren (köparen) som deponerar beloppet på trust och således håller det skyddat från en eventuell insolvenssituation hos trusteen (säljaren). Se Hudson, Alastair, The Law of Finance, s. 37f.
19 De plikter som uppstår för en fiduciary kan inom svensk rätt liknas vid en sorts aktsamhetsnorm som en part underkastas genom vissa konkludenta handlingar eller i avtal uttryckliga relationer.
20 Wood går till och med så långt och benämner dessa förpliktelser ”drakoniska”, se Wood, Philip, Legal Practice of International Finance (cit. LPIF), s. 96.
21 Se exempelvis uttalanden om förpliktelsernas innebörd i Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1999] Lloyds Rep. och Reading v R [1949] 2 K.B.
rättsfallet Bristol and West Building Society v Mothew.22 Enligt domaren är lo- jalitetsplikten den utmärkande förpliktelsen för en fiduciary, en beneficiary är berättigad till fiduciaryns odelade lojalitet fastän kärnansvaret i förpliktelserna likväl är mångfacetterat. Vilket tar sig uttryck i att en fiduciary måste agera i god tro, han får inte göra en vinst från den trustegendom som anförtrotts ho- nom, han får heller inte sätta sig i en position där en intressekonflikt mellan hans plikt och hans egna intressen riskerar att uppstå. Dessutom får en fiduci- ary inte agera för sitt eget eller för tredje mans bästa utan sin huvudmans sam- tycke. Uppräkningen ska enligt domaren inte ses som uttömmande men likväl att den är tillräcklig för att ge en indikation om innebörden av de förpliktelser en fiduciary har att förhålla sig till.
2.4.2 Uppkomsten av förpliktelserna
Som nyligen nämnts kan dessa förtroendeförpliktelser uppstå ur ett antal olika förhållanden. Det grundläggande elementet för uppkomsten av en fiduciary- relation är alltjämt att en person åtar sig att agera för eller för en annan persons räkning rörande en specifik sak som ger upphov åt ett förhållande av tillit och förtroende.23 Förpliktelserna kan uppstå bortom parternas kontroll om relevanta förutsättningar och omständigheter föreligger. Vilket medför att avtal som rör relationer vilka kan komma att ge upphov åt dessa förpliktelser ofta innehåller en ansvarsbegränsning där det stadgas att ingen part under avtalet ska anses som en fiduciary.24
För att närma sig frågan ur vilka situationer eller förhållanden dessa kan upp- stå kan man med fördel till en början dela in dessa i två, om än breda, grupper där den ena gruppen, som vi kan kalla status-baserade fiduciaries, inkluderar bland annat förhållandet mellan principaler och agenter, och beskrivs som per- soner som på grund av att de ingår i vissa förhållanden är, utan föregående ut- redning, att anse som fiducaries. I denna kategori insorteras också förhållandet mellan en förmånstagare och trustee, vilket kan förklaras genom det grundläg- gande elementet i en trust där de skyldigheter som läggs på trusteen i sitt hand- lande dels med trustegendomen och dels gentemot förmånstagaren är av
22 [1998] Ch.1, 18, per Millett L.J.
23 Bristol and West Building Society v Mothew [1998] Ch. 1, 18 per Millet L.J.
24 Vilket som vi ska se inte sällan låneavtal för syndikerade lån också innehåller.
fiduciary-karaktär. Det är således möjligt att på förhand uttala sig om att en re- lation mellan agent-principal eller förmånstagare-trustee kommer att ge upp- hov åt dessa förtroendeförpliktelser.25 I den andra kategorin, så kallade fakta- baserade fiduciaries, ger istället personer och deras handlande i specifika situ- ationer och under särskilda omständigheter upphov åt dessa förpliktelser.26 Inom ramen för uppsatsen är den första kategorin mer av intresse då det interna förhållandet i ett banksyndikat, som vi kommer att se, både kan ge upphov åt relationer där agentbanken agerar som trustee eller agent vilket i sådana fall innebär att agentbanken ska handla i enlighet med förtroendeförpliktelserna.
2.4.3 Ansvarsfrågor vid brott mot förpliktelserna
De förpliktelser som uppstår genom dessa fiduciary duties lägger, som framgått ovan, ett ansvar på fiduciaryn att kompensera beneficiaryn för den förlust som uppstår med anledning av fiduciaryns illojala handlande. Skulle en fiduciary exempelvis för egen vinning och utan beneficarys samtycke avskilja ett belopp från de ekonomiska medel som denna anförtrotts och således agera i strid med sin lojalitetsplikt kommer detta belopp att anses som hållet på constructive trust.27 Detta resulterar i att beloppet är sakrättsligt skyddat mot fiduciaryns borgenärer. Syftet med denna princip är att förhindra en eventuell intressekon- flikt mellan en fiduciarys personliga intressen och de förpliktelser som följer av rollen som fiduciary. Om en fiduciary således skulle förvärva egendom som hålls under förpliktelserna är förmånstagarna i den relationen berättigade till att få det som försäljningen inbringar taget åt sidan genom att hållas på con- structive trust. I och med denna lösning sammanblandas inte heller fiduciaryns egna medel med det aktuella beloppet och en intressekonflikt kan således und- vikas.28
2.5 Agency Law
När begreppet agent används inom den engelska rättsterminologin åsyftas inte det som svenska jurister med största sannolikhet skulle utgå ifrån – en engelsk- rättslig agent skiljer sig nämligen på många sätt från en svenskrättslig handels-
25 Se avsnitt 2.5 nedan för en förklaring av den engelska rättsfiguren ”agent”.
26 Law Commission, Fiduciary Duties and Regulatory Rules, Consultation Paper No. 124 (London: HMSO, 1992, s.
28).
27 Boardman v Phipps [1967] A.C. 67.
28 Det kan dessutom få betydelse vid en insolvenssituation. Se Hudson, Alastair, The Law of Finance, s. 103f.
agent.29 Istället används det engelska begreppet agent för att beteckna en vid bredd av handlingar där en agent genom ett explicit eller implicit uppdrag kan ingå avtal för principalens räkning i dennes namn. Uppdraget måste dock ges med agentens och principalens samtycke för att ett agentförhållande ska upp- stå.30 Vidare anses omständigheter, som att en part har fått i uppdrag och ute- slutande agerar på uppdrag av annan att föra dess talan vid förhandlingar och förhandla om och utformningen av villkoren i ett avtal, tala för att ett agent – principal förhållande föreligger.31 Med detta följer, som vi har sett ovan, också att agenten, utöver de instruktioner som följer av uppdraget från principalen, ska agera med fiduciary duties.32 Avslutningsvis kan också nämnas att en agent inte är något undantag från den tidigare gällande doctrine of privity33 då det inom agency law inte anses som att det är agenten – utan istället principalen som är avtalspart.34 Principalen intar således inte en tredjepartsställning utan betraktas istället som en avtalspart som förvärvar avtalets rättigheter och skyl- digheter.
29 Jmf 1 § lag (1991:351) om handelsagentur som bl.a. stadgar att en handelsagent för sin huvudmans räkning ska verka för försäljning eller köp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn. Det är heller inte fråga om kommission som gäller uppdrag att för en annan persons räkning men i eget namn sälja eller köpa lös egendom. Jmf 1 § Kommissionslag (2009:865). Se vidare avsnitt 4.3.2 om agentbanken som mellanman.
30 Garnac Grain Co Inc v HMF Faure & Fairclough Ltd [1968] AC 1130.
31 Hudson, Alastair, The Law of Finance, s. 903f.
32 Det framhålls i engelsk litteratur även att samtliga agenter som agerar för annans räkning underkastas dessa förpliktelser. Se Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance s. 64.
33 Doctrine of privity innebar i kortare drag att en person som inte var part i ett avtalsförhållande inte heller kunde förvärva direkt verkställbara rättigheter från detta – dessa var istället exklusivt förbehållna parterna i avtalsförhållandet. För en djupare framställning om doctrine of privity se Cartwright, John, Contract Law, s.
227ff.
34 Vilket utesluter agenten från att i eget namn men för principalens räkning ingå avtal – och således även svenskrättslig översättning till kommission.
3 Syndikerade lån
3.1 Allmänt om syndikerade lån 3.1.1 Historisk tillbakablick
Uppkomsten och användningen av lånesyndikering kan i modern tid spåras tillbaka till den amerikanska kapitalmarknaden under 1950-talet. Inte förrän i slutet av 1960- talet började syndikering av lån att utvecklas på den internat- ionella kapitalmarknaden i London.35 Sedan dess har dock utvecklingen stigit kontinuerligt och redan 1973 genomfördes det första syndikerade lånet till ett värde som översteg 1 miljard USD.36 Och utvecklingen går fortfarande framåt.
I november 2013 utfärdades syndikerade lån av ”Investment grade” till ett värde av 250 biljoner USD.37
3.1.2 Syndikerade lån
Vad som menas med begreppet ”syndikerade lån” verkar inte vara föremål för någon större debatt. Dock existerar det vissa mindre variationer mellan olika författares definitioner, Tennenkoon definierar det syndikerade lånet som en
”struktur där ett stort antal banker förmedlar lån under en lång tidsperiod till en ensam låntagare” medan Wood menar att ”essensen av syndikering är att två eller fler banker överenskommer om att förmedla lån till en låntagare på gemensamma villkor reglerade i ett avtal mellan samtliga parter”.38 Det som skiljer ett syndikerat lån från ett bilateralt lån kan därför sägas vara förhållan- det att ett flertal långivande banker går samman i ett syndikat för att kunna förmedla större krediter till en eller flera låntagare. Det kan exempelvis röra sig om krediter till finansiering av större företag, större projekt inom den allmänna sektorn eller kreditgivning på svårbedömda marknader.39 Regler om kapital- täckning kan också utgöra en anledning till varför bankerna är villiga att dela upp krediten på flera långivare. De deltagande finansiärerna behöver inte heller nödvändigtvis exklusivt utgöras av banker utan även andra finansiärer kan
35 Se Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance, s. 45 som i sin tur hänvisar till McDo-‐
nald som påstår att det första ”eurocurrency” syndikerade lånet genomfördes 1968.
36 Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance s. 45.
37 International Organization of Securities Commissions.
“Investment grade” kan förklaras som den lägsta kreditvärdering som marknadens parter är beredda att inve-‐
stera i och motsvaras enligt Standard & Poor’s kreditvärderingsskala av BBB-‐. Se Standard & Poor´s.
38 Se Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance s. 45 och Wood, Philip, LPIF s. 93f. Jäm-‐
för också Mugasha, Agasha, The Law of multi-‐bank financing, s. 5, som i princip definierar det syndikerade lånet på samma sätt som Wood.
39 Cranston, Ross, Principles of Banking Law, s. 55.
medverka, exempelvis hedgefonder.40 I denna uppsats kommer jag dock att utgå ifrån att de deltagande långivarna är banker. Till grund för lånen ligger normalt ett gemensamt låneavtal där samtliga deltagande parter ingår, om det rör en s.k. ”äkta” syndikering.41
3.1.3 Strukturer för lån
Syndikering av lån kan involvera olika sorters låneupplägg och olika antal del- tagande långivare. Genom ett s.k. term lån får låntagaren under en begränsad period och till ett visst belopp utnyttja krediten. Återbetalning av lånebeloppet sker oftast i form av amortering eller genom en s.k. bullet där hela lånebeloppet betalas tillbaka på en samma gång. När låntagaren har gjort återbetalningen kan inga ytterligare medel dras från krediten till skillnad från ett s.k. revolving lån där låntagaren efter att ha utnyttjat krediten och återbetalat denna, på nytt kan utnyttja krediten genom att använda de medel som sedan tidigare har åter- betalats. Denna typ av lån begränsas i jämförelse med ett term lån mer av den tidsperiod under vilken låntagaren kan utnyttja faciliteten än av ett absolut be- stämt belopp i och med att de inbetalda medlen kan nyttjas igen. Dock existerar det givetvis ett på förhand bestämt belopp även för denna sorts lån. En låne- syndikering kan genomföras antingen med en av de olika låneformerna eller också de två i kombination.42 Antalet långivare kan också variera. Ett mindre antal långivare i en syndikering refereras ibland till som ett ”club loan”.43 3.1.4 Äkta och oäkta syndikering
Syndikerade lån kan vidare delas upp i vad som kallas ”äkta” och ”oäkta” syn- dikeringar. En äkta syndikering kännetecknas av att syndikeringen sker i ett initialt skede, d.v.s. samtliga deltagande långivande banker står i direkt avtals- förhållande med låntagaren, medan en oäkta syndikering genomförs med syftet att den ursprungliga långivaren vid ett senare tillfälle kommer att överlåta an- delar av lånet, ibland också med motsvarande andelar av eventuellt ställda fi- nansiella säkerheter, till andra långivande banker, s.k. subparticipering.4445 I
40 Gorton, Lars, Företagskrediter i Andersen, Lynge (red.), Videregående kreditret, CKK, Kredit-‐ og kapitalmar-‐
kedsretsserien 6, s. 98-‐140, s. 137.
41 Wood, Philip, International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions, s. 3.
42 Loan Market Association (LMA) , Guide to Syndicated Loans, s. 1f.
43 Gorton, Lars och Jørgensen, Tanja, Roles and functions of the lead bank and the agent bank in a syndicated loan agreement, s. 8.
44 Här är det inledningsvis egentligen tal om ett bilateralt lån där långivaren senare överlåter andelar och såle-‐
des ”syndikerar” krediten, exempelvis till banker som inte har ett sådant nära förhållande med de större lånta-‐
detta upplägg ingår de senare deltagande bankerna inte något avtal med lånta- garen utan endast med den ursprungligt långivande banken till skillnad från en äkta syndikering där samtliga deltagande banker står i kontraktuellt förhållande med låntagaren.46 För smidighets skull brukar dock samtliga långivande banker och låntagaren infoga sina enskilda låneavtal i ett större låneavtal där samtliga parter ingår.
3.2 Något om syndikeringsprocessen 3.2.1 Inledande förhandlingar
Det första steget i ett syndikerat lån skiljer sig inte från ett bilateralt lån utan utgörs i regel också av att en intresserad låntagare kontaktar en bank eller en grupp av banker med en förfrågan om att förmedla en kredit. Om den kreditsö- kande banken sedan lyckas hitta en bank eller banker som är intresserade av att delta i en framtida långivning inleds förhandlingar. Är förhandlingarna lyckade utmynnar dessa i ett mandat som innehåller det föreslagna lånets finansiella villkor samt också ett godkännande från låntagaren om att låta den utvalda banken eller bankerna, som ofta refereras till som lead-, managing- eller ar- rangingbank, att vidare arrangera syndikeringen.47 I mandatet från låntagaren utformas också uppdraget för arrangörsbanken att arrangera syndikeringen.De finansiella villkor som ska gälla för lånet sammanställs sedan i ett s.k. term sheet som innehåller information om det totala lånebeloppet, låneperioden, återbetalningsplanen, räntemarginaler och avgifter. Dessutom brukar det däri också anges att lånet kommer att ges med sedvanliga villkor såsom t.ex. repre- sentations och warranties, covenants och events of default.48
3.2.2 Information memorandum
Nästa steg i syndikeringsprocessen utgörs av att arrangörsbanken, assisterar låntagaren med att ta fram ett s.k. information memorandum som kan liknas vid ett informationsblad om låntagaren som arrangörsbanken kan distribuera
gande företagen eller inte tillräckliga resurser för att konkurrera på den primära marknaden. Se Valdez, Step-‐
hen & Molyneux, Philip, An Introduction to Global Financial Markets, s. 100 och även Gorton, Lars, Associations-‐
rättsliga och sakrättsliga frågeställningar i anslutning till syndikerade lån – några reflektioner, s. 93.
45 Uppdelningen mellan äkta och oäkta syndikering är långt ifrån uttömmande vad gäller olika metoder för låne-‐
syndikering. Inom ramen för denna uppsats är den emellertid tillräcklig. Se Gorton, Lars och Jørgensen, Tanja, Roles and functions of the lead bank and the agent bank in a syndicated loan agreement, s. 10-‐11 för en mer detal-‐
jerad framställning avseende olika upplägg och metoder av lånesyndikeringar.
46 Cranston, Ross, Principles of Banking Law, s. 55.
47 Se t.ex. Cranston, Ross, Principles of Banking Law, s. 55 och Wood, Philip, LPIF, s. 94.
48 Se Wood, Philip, LPIF, s. 94 och s. 99ff för en redogörelse av de sedvanliga avtalsvillkoren.
till intresserade banker.49 Dokumentationen innehåller i regel det term sheet som tidigare har komponerats med lånets finansiella villkor, låntagarens bo- lagsordning och uppgifter om dess finansiella ställning.50 Innehållet bör dock vara så pass utförligt att framtida eventuellt deltagande banker ska kunna ge- nomföra en tillräcklig kreditvärdering av låntagaren.51 Om sedan de intresse- rade bankerna genom sin kreditvärdering bedömer låntagaren som lämplig kan de, genom att arrangörsbanken upprättar ett letter of committment som de in- tresserade långivande bankerna och låntagaren undertecknar, där åta sig att på de däri angivna villkoren senare förmedla krediten.52 Vilket måste anses som en stark indikation på en lyckad syndikering och att utbetalning av lånebelop- pet högst sannolikt kommer att ske. Dessutom kan det också sägas markera slutpunkten för förberedelserna, det som återstår sedan är utbetalning av kredi- ten.
3.2.3 Utbetalning av lånebeloppet
Tidpunkten för när det slutgiltiga syndikatets sammansättning har utkristallise- rats53, låneavtalet har undertecknats och arrangörsbanken har fått sin ”arran- görsersättning” leder oss in på momentet för utbetalning av krediten vilket ut- gör en tydlig markering på när arrangörsbankens primära funktion är avslutad.
Detta innebär dock inte att bankens inblandning i syndikatet helt är avslutad då denna inte sällan fortsätter att agera som syndikatets agentbank gentemot lån- tagaren.54 Agentbanken kan på det sättet bibehålla en kontakt med låntagaren vilket också sannolikt är en av anledningarna till varför arrangörsbanken ofta övergår till att agera agentbank, för att ytterligare stärka banden med låntaga- ren i hopp om att bli anlitad för fler framtida transaktioner. En av de första
49 I anslutning till detta bör också poängteras att arrangörsbankens ansvar för innehållet i dokumentationen om lånetagaren i regel avtalas bort. I LMA-‐villkoren regleras detta i klausul 32.8 som stadgar att ” “None of the Agent, the Arranger … is responsible or liable for: the adequacy, accuracy or completeness of any information (whether oral or written) supplied by the Agent, the Arranger … in or in connection with any Finance Document or the Information Memorandum…”
50 Wood, Philip, LPIF, s. 98.
51 Det ligger i sakens natur att ett företag med bättre kreditvärdering och god marknadsrenommé sannolikt har bättre förutsättningar att erhålla en kredit på mer förmånliga villkor och därmed även mindre omfattande in-‐
formation memorandum i jämförelse med en för långivarna okänd låntagare. Se Gorton, Lars och Jørgensen, Tan-‐
ja, Roles and functions of the lead bank and the agent bank in a syndicated loan agreement, s. 44f.
52 Letter of committment härstammar från den anglo-‐amerikanska rättstraditionen och kan svenskrättsligt närmast betraktas som ett kreditlöfte. Skillnaden är möjligtvis att kreditlöftet nationellt används inom privata och kommersiella lån medan letter of committment används i internationella lånetransaktioner. Utöver detta framstår de som synonyma då båda åtagandena innehåller förbehåll om framtida kreditgivning. Se vidare Gor-‐
ton, Lars, Företagskrediter, s. 107f.
53 Och dess interna förhållande har reglerats i ett intercreditor agreement.
54 Se exempelvis Cranston, Ross, Principles of Bankning Law, s. 56, Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance, s. 58 och Hudson, Alastair, The Law of Finance, s. 902f.
uppgifter som åläggs agentbanken, till vilken vi har all anledning att åter- komma, är att kontrollera om låntagaren har uppfyllt de villkor, s.k. conditions precedent, som uppställs som krav för att krediten ska betalas ut. Villkoren brukar bl.a. innehålla dokumentation som styrker att låntagaren har kapacitet och kompetens att ingå låneavtalet samt att ingen väsentlig försämring har in- träffat under perioden mellan undertecknandet av låneavtalet och den första ut- betalningen.55 Om agentbanken finner att dessa förutsättningar är uppfyllda kan således lånebeloppet betalas ut till låntagaren.
3.3 Loan Market Association
Som tidigare har nämnts bär den internationella lånemarknaden en stark prägel av anglo – amerikansk56 rätt. Detta tydliggörs kanske än mer genom den Lon- donbaserade sammanslutningen Loan Market Association som består av inter- nationella banker som verkar på Londons syndikeringsmarknad. LMA arbetar för att främja en välfungerande lånesyndikeringsmarknad genom att utforma och förmedla lånedokumentation.57 Dokumentationen utgörs delvis av de låne- avtal som ligger till grund för förhandlingar mellan både låntagare och långi- vare men kan också vara utgångspunkt för förhandlingar uteslutande mellan långivare, s.k. intercreditor agreement. 58 De LMA-villkor som refereras till i uppsatsen är ”Senior multicurrency term and revolving facilities agreement for leveraged acquisition” från juli 2013.59
4 Agentbankens roll i ett syndikerat lån
Agentbanken kan liknas vid en syndikatets företrädare. Innan vi ska undersöka dess funktioner och uppdrag ska i detta avsnitt först något sägas om den rätts- liga relationen mellan agentbanken och de övriga långivande bankerna i syndi-
55 Tennekoon, Ravi, The Law and Regulation of International Finance,s. 69.
56 Avseende begreppet angloamerikansk rätt är, trots skillnaderna mellan det engelska och amerikanska rätts-‐
systemet och den påverkan den förre har haft över den senare, terminologin inarbetad men bör hanteras med viss varsamhet beroende på åtskillnaderna. Se Gorton, Lars och Jørgensen, Tanja, Roles and functions of the lead bank and the agent bank in a syndicated loan agreement, s. 22.
57 Wood, Philip, LPIF, s. 99.
58 På LMA-‐villkor anges på dess första sida: ”For the avoidance of doubt, this document is in a non-‐binding, rec-‐
ommended form. Its intention is to be used as a starting point for negotiation only. Individual parties are free to depart from its terms and should always satisfy themselves of the regulatory implications of its use.” Avtalen fungerar följaktligen inte som standardavtal, som i oförändrad form inkorporeras i låneavtalet, utan de utgör istället en slags utgångspunkt vid förhandlingarna.
59 I större lånesyndikeringar görs ofta en åtskillnad mellan olika nivåer av långivare. Dessa nivåer brukar refe-‐
reras till som ”senior”, ”mezzanine” samt ”junior lenders” där de sistnämnda ger högre avkastning men samtidigt är förenade med en större risk. De LMA-‐villkor som jag använder mig av i uppsatsen är samtliga ämnade för
”senior” och ”mezzanine” långivare.
katet. I avsnittets inledning grundar sig bedömningen på att denna sker med engelsk rätt för ögonen för att sedan övergå till att se hur syndikatet kan betrak- tas ur ett svenskrättsligt perspektiv.60 Avsnittet avslutas med en kortare jämfö- relse och analys.
4.1 Rättsliga aspekter på syndikatets sammansättning 4.1.1 Engelskrättsliga bedömningsgrunder
Med engelsk rätt för ögonen är det möjligt att betrakta ett äkta syndikat ur de följande fyra aspekterna.61 Den första strukturen som syndikatet kan liknas vid är ett partnership vilket dock medför klart opraktiska inslag dels i och med det gemensamma ansvar och den befogenhet som uppstår för en bank att med bin- dande verkan agera för de andra deltagande bankerna. Kravet på vinstdelning som anges i Partnership Act 1890 uppfylls inte heller av syndikatet även fast de deltagande långivande bankerna tillgodogör sig en ”indirekt” vinst genom utlåningsräntan.62 Den ersättning som arrangörs- och agentbanken uppbär för sina uppdrag kan inte heller liknas vid någon vinst. Att syndikatet skulle klassi- ficeras som ett joint venture torde också vara uteslutet då denna struktur mer är inriktad på att de deltagande företagen ska dela på den produkt som samverkan resulterar i. Vilket inte heller överensstämmer med ett långivande banksyndikat som knappast kan påstås producera en produkt utan istället gemensamt förmed- lar ett eller flera lån.63
Det har också föreslagits syndikatet skulle ge upphov åt framför allt arrangörs- banken att agera med fiduciary duties gentemot övriga syndikatbanker.64 Utö- ver detta har röster höjts för att dessa förpliktelser också i ett senare skede kan åläggas agentbanken i egenskap av agent gentemot principalen syndikatet. Frå- gan om huruvida agentbanken kan betraktas som en agent och därmed skyldig att agera med fiduciary duties kommer att behandlas i det följande avsnittet.
60 Se ovan avsnitt 2 för en kortare redogörelse av det engelska rättssystemet.
61 De föreslagna strukturerna bygger på Ross Cranstons framställning i Principles of Banking Law s. 57ff..
62 Det stadgas även i lagens andra sektion att en delning av vinsten utgör ett prima facie bevis på att ett partner-‐
skap föreligger. Att bruttoavkastningen delas är i sig inte tillräckligt för att bilda ett partnerskap. Se Cranston, Ross, Principles of Banking Law, s. 58.
63 Grunden till att joint venture nämns i detta sammanhang är det amerikanska rättsfallet Crédit Français Inter-‐
national SA v. Sociedad Financiera de Comercio CA, 490 NYS 2 d 670 (1985) där New Yorks högsta domstol ansåg ett syndikat utgöra ett joint venture. Tillämpligheten av rättsfallet måste dock anses vara begränsad, i vart fall enligt engelsk rätt. Se Cranston, Ross, Principles of Banking Law, s. 58.
64 Synsättet får visst stöd i UBAF Ltd. V European American Banking Corp. [1984] QB 713, 728 men ska inte tas för givet.
