Formen för ett förenklat regelverk

Utredningen ska enligt direktiven väga för- och nackdelar med att, såsom enligt nuvarande och tidigare ordning, reglera de icke direk-tivstyrda upphandlingarna i ett särskilt kapitel i upphandlingslagarna, jämfört med att reglera sådana upphandlingar i en eller flera separata lagar.

4.4.1 De icke direktivstyrda reglerna bör inte tas in i en eller flera separata lagar

Bedömning: Icke direktivstyrd upphandling bör inte regleras i en eller flera separata lagar.

Det finns många små upphandlande myndigheter och enheter som kan antas till övervägande del upphandla med stöd av de icke direk-tivstyrda reglerna, dvs. 19 kap. LOU och LUF. Upphandlingsfunk-tionen hos dessa myndigheter och enheter kan många gånger ha

begränsade resurser. En målsättning bör vara att det regelverk som dessa myndigheter och enheter huvudsakligen använder ska vara så lättillgängligt och lättanvänt som möjligt. Det kan inte sägas vara fallet i dag.

Om de icke direktivstyrda reglerna togs in i en eller flera separata lagar, skulle det kunna öka användarvänligheten vilket skulle vara till nytta inte minst för de nyss nämnda myndigheterna och enheterna.

Det skulle också kunna minska risken för att reglerna för upphand-ling under tröskelvärdet automatiskt tolkas lika strikt som reglerna över tröskelvärdet, även i de fall när det faktiskt finns ett utrymme för ett annat angreppssätt och en mer flexibel tolkning.

En viktig utgångspunkt är dock att de icke direktivstyrda upp-handlingarna även fortsättningsvis, som huvudregel, ska omfattas av de grundläggande principerna för upphandling, vilka är grunden för de direktivstyrda reglerna. Det icke direktivstyrda regelverket måste också i princip ha samma tillämpningsområde som det direktiv-styrda. En annan ordning skulle kunna bli mycket komplex, och riskerar att ge upphov till gränsdragningsproblem och svårbedömda tolkningsfrågor.

I en eventuell separat lagstiftning bör således bestämmelserna om tillämpningsområdet, undantag från tillämpningsområdet och i prin-cip även bestämmelserna om beräkning av en upphandlings uppskat-tade värde, överensstämma med bestämmelserna om detta i respek-tive ”huvudlag” – dvs. bestämmelserna i 1 och 3 kap. samt 5 kap. LOU och LUF.

En separat lagstiftning skulle därför behöva innehålla självstän-diga bestämmelser på nämnda områden, som i princip var likalydande med motsvarande bestämmelser i huvudlagarna. Ett alternativ skulle kunna vara att göra hänvisningar till huvudlagarna. Sådana hänvis-ningar skulle dock antingen i sig bli tämligen omfattande eller, om en mer generell hänvisningsteknik används, riskera att ge upphov till oklarheter och tolkningsfrågor. Allt det nu sagda går emot målsätt-ningen att förenkla regelverket.

Det torde också, enligt utredningens bedömning, vara vanligare att de som tillämpar lagarna genomför upphandlingar såväl under som över tröskelvärdet enligt en och samma upphandlingslag, än att de endast upphandlar enligt de icke direktivstyrda delarna i de olika lagarna.

Ett argument för en separat lagstiftning som har förts fram under arbetet med detta betänkande är att en separat lag, gemensam för all icke direktivstyrd upphandling, skulle onödiggöra lagvalsmelser om s.k. blandad upphandling. De nya, direktivstyrda bestäm-melserna om detta i 2 kap. LOU, LUF och LUK uppfattas som komplicerade och svårtillgängliga. Utredningen kan i och för sig instämma i den uppfattningen. Utredningen bedömer emellertid att det även i en separat lag skulle behöva finnas bestämmelser som behandlar blandad upphandling, antingen självständigt eller genom hänvisningar till huvudlagarna. I annat fall skulle det kunna uppstå osäkerhet om vilket regelverk som får eller ska vara styrande exem-pelvis när en upphandling omfattas av dels den separata icke direk-tivstyrda lagen, dels någon av de direkdirek-tivstyrda ”huvudlagarna”.

Sådana oklarheter bör undvikas, i synnerhet när en upphandling del-vis avser försvars- eller säkerhetsaspekter.

Utredningens sammantagna mening är att kopplingen i sak mel-lan de båda regelnivåerna – dvs. reglerna för direktivstyrd respektive icke direktivstyrd upphandling, inom respektive upphandlingslag – är så utpräglad att det är mest lämpligt att arbeta in de icke direktiv-styrda bestämmelserna i respektive lag. Det finns ett utrymme att på det icke direktivstyrda området ha andra och enklare regler än de direktivstyrda, men det bör tas tillvara inom ramen för de befintliga lagarna.

4.4.2 Ska LOU och LUF disponeras om i avdelningar?

Utredningen har övervägt om LOU och LUF ska struktureras om i avdelningar, i förtydligande och förenklande syfte. Våra nordiska grannländer Finland, Norge och Danmark har samtliga valt att dispo-nera sina upphandlingsregelverk i avdelningar. Här kan i synnerhet framhållas Norge, vars anskaffelseforskrift, som trädde i kraft den 1 januari 2017, är tydligt utformad och strukturerad i avdelningar.

Den föreskriften är enligt utredningen betydligt mer lättillgänglig än LOU och LUF.

En disposition av lagarna i avdelningar skulle kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. Det skulle kunna vara en förenkling som i sig skulle innebära att lagarna uppfattas som mer lättillämpade. En sådan disposition är enligt utredningen mycket

lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt.

Utredningen har emellertid stannat för att inte lägga fram ett sådant förslag. Det skulle behöva läggas i formen av helt nya upp-handlingslagar. Lagstiftningen på området för offentlig upphandling har nyligen genomgått en omfattande reform, vilken ledde till ikraft-trädandet av tre nya lagar den 1 januari 2017. Att relativt snart efter detta återigen införa helt nya lagar skulle komplicera tillämpningen.

Den avgörande orsaken är emellertid att utredningen, på grund av den korta utredningstiden, inte har haft tid att ta fram ett förslag av en så stor omfattning som det skulle behöva bli frågan om.

4.4.3 Nya kapitel i LOU och LUF

Förslag: Det förenklade regelverket för icke direktivstyrd upp-handling arbetas in i de befintliga lagarna, LOU och LUF, med bibehållen struktur.

Som framgår ovan har utredningen stannat för att föreslå ett förenk-lat och flexiblare regelverk i formen av ändringar av nu gällande LOU och LUF. Det innebär främst en ny lydelse av 19 kap. LOU och LUF, som enligt förslaget ska innehålla bestämmelser om sådan icke direktivstyrd upphandling som är annonspliktig, och ett helt nytt 19 a kap., som ska innehålla bestämmelser om direktupphandling.

4.5 Utredningens principiella utgångspunkter