Ett regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler skyddsregler

Bedömning: Ett nytt regelverk för icke direktivstyrd upphand-ling som omfattas av LOU och LUF bör vara enklare till såväl ut-formning som innehåll.

Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling men även omfatta bestämmelser som är nödvändiga bl.a. till skydd för leverantörer. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.

En målsättning bör vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdrag-ningsproblem och tvister.

Förenkling och flexibilitet – för vem?

Vad innebär en ”enklare” reglering? Utredningen anser att en för-enkling bör omfatta såväl utformningen av som det materiella inne-hållet i regelverket.

En förenklad struktur eller utformning av regelverket är till fördel för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer.

Som konstaterats ovan är nuvarande 19 kap. LOU respektive LUF både svåröverskådligt och otympligt (se avsnitt 3.7). En given mål-sättning är därför att regelverket ska ges en tydligare och mer lätt-tillgänglig struktur.

Med ett förenklat materiellt innehåll måste enligt utredningen förstås ett regelverk som har färre och mindre detaljerade regler än det nuvarande. Både för inköpare eller upphandlare vid upphand-lande myndigheter och enheter och för involverade leverantörer skulle ett sådant regelverk vara lättare att ta till sig och tillämpa, jäm-fört med det nuvarande detaljerade och snåriga regelverket.

Det nyss sagda gäller åtminstone vid en första anblick. Om ett regelverk med färre regler innebär att upphandlingarna till än större del än i dag kommer att styras av oskrivna regler och svårtillgänglig rättspraxis, skulle enkelheten kunna bli en chimär. Det behöver inte innebära en förenkling i praktiken att ha färre uttryckliga regler.

Utredningen bedömer dock att det är möjligt att ge det icke direktiv-styrda regelverket ett mindre detaljerat innehåll utan en sådan oväl-kommen kantring.

För leverantörernas del skulle ett regelverk som ger större hand-lingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna kunna innebära att det blir svårare att förutse hur myndigheterna och enheterna avser att genomföra sina olika upphandlingar. För leverantörerna skulle ett steg i förenklande riktning kanske snarare kunna vara att framtida upphandlingar genomfördes med ännu större enhetlighet beträffande förfarandet.

Även leverantörerna torde dock gynnas av om varje upphandling bättre skulle kunna anpassas efter vad som upphandlas och dess värde. Det skulle förbättra möjligheterna för dem att styra företagets resurser, och totalt sett minska såväl kostnader som nedlagd tid vid anbudsgivning i upphandlingar. På så sätt kan flexibiliteten öka också för leverantörerna genom ett friare regelverk.

Att upphandlingarna skulle kunna se mer olika ut beträffande själva genomförandet, utesluter heller inte en utveckling mot enklare administration för leverantörerna genom exempelvis standardisering av annonsformulär och större enhetlighet beträffande upphandlings-dokumentens utformning. Deltagande i nätverk, marknadsdialoger och inte minst Upphandlingsmyndighetens arbete kan också bidra till att upphandlingar på olika områden genomförs på ett mer stan-dardiserat och enhetligt sätt. Detta kan innebära ökad förutsebarhet för leverantörerna och reducerade transaktionskostnader för samt-liga aktörer i en upphandling.

Ett regelverk som anger ramarna och skyddar leverantörernas rättigheter

De flesta av bestämmelserna i det nuvarande regelverket är utflöden av någon eller några av de grundläggande principerna för upphand-ling. De upphandlande myndigheterna och enheterna är väl förtrogna med kravet att dessa principer ska upprätthållas genom hela upp-handlingsförfarandet, och generellt vad det innebär i praktiken. Ett regelverk bör enligt utredningen utformas med utgångspunkt från detta faktum. Det kan omfatta färre och mindre detaljerade regler, utan att det innebär alltför stor osäkerhet om vad som i givna situa-tioner är tillåtet och inte. När det gäller direktupphandlingar finns enligt utredningens bedömning också ett utrymme att låta andra principer än de EU-rättsliga vara vägledande. Det utrymmet bör enligt utredningen tas till vara.

En målsättning för de icke direktivstyrda upphandlingsreglerna bör enligt utredningen vara att möjliggöra för upphandlande myn-digheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Reglerna bör då utformas med utgångspunkt från att den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och en-heterna, och deras anställda, vill och är kapabla göra just detta (se avsnitt 4.5). Det måste enligt utredningen också beaktas att det, ut-över upphandlingsreglerna, finns många andra författningar och föreskrifter som styr vad som är tillåtet och lämpligt agerande i upp-handlingar (se avsnitt 6).

Ett mindre detaljerat regelverk, som syftar till att ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme,

kan ge myndigheterna och enheterna incitament att utforma för-farandet efter omständigheterna i den specifika upphandlingen: vad det är som upphandlas, av vem och från vilka, samt upphandlingens uppskattade värde. På så sätt ökar myndigheternas och enheternas flexibilitet.

Ett enklare och flexiblare regelverk kan ge de positiva effekterna att de upphandlande myndigheterna och enheterna ges mer tid att

• fokusera på affärsutveckling (smartare och bättre affärer samt möjlighet att utveckla affären genom samarbete på upphandlings-området),

• upphandla innovationer,

• genom sina upphandlingar uppnå andra samhälleliga mål,

• utforma upphandlingar så att deltagande underlättar för små och medelstora företag och idéburen sektor,

• upprätta bra avtal för upphandlingarna,

• följa upp de upphandlade avtalen,

• hålla dialog både före, under och efter en upphandling liksom att upprätthålla en god relation med leverantörerna under avtals-perioden.

Ovanstående effekter skulle gynna såväl de upphandlande myndig-heterna och enmyndig-heterna som leverantörerna på marknaden. Effekterna skulle därmed bidra till en bättre och mer ändamålsenlig offentlig upphandling, till nytta för samhället i stort.

En förutsättning för att dessa effekter ska inträda är dock att intresserade leverantörer på ett enkelt sätt kan få tillgång till till-räcklig och tydlig information om hur en förestående upphandling är tänkt att genomföras. Att en upphandlande myndighet eller enhet lämnar sådan information är viktigt också för att förebygga riskerna för korruption och godtycke.

En större frihet för de upphandlande myndigheterna och enhet-erna när det gäller att utforma upphandlingsförfarandena måste därför kombineras med en relativt långt gången skyldighet att infor-mera i upphandlingsdokumenten om hur upphandlingen ska genom-föras. Utredningen vill dock i sammanhanget påpeka att ansvaret för

bra och tydliga upphandlingsdokument inte enbart åvilar de upp-handlande myndigheterna och enheterna, utan också leverantörerna.

När leverantörerna tar del av upphandlingsdokumenten och ser oklarheter bör de använda de medel som står till buds, såsom insti-tutet frågor och svar, i syfte att undanröja otydligheter.

Utredningen bedömer att vissa av reglerna i nuvarande 19 kap., som är skyddsregler för leverantörerna, bör finnas kvar. Det gäller exempelvis reglerna om leverantörers rätt att åberopa ett annat före-tags kapacitet och om skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att kommunicera med en leverantör inför vissa beslut om uteslutning. De först nämnda reglerna behövs för att tillförsäkra affärsmöjligheter för framför allt små leverantörer och därmed för att tillförsäkra att konkurrensen i de offentliga upphandlingarna blir så god som möjligt.

En allmän inriktning i arbetet med förenkling bör också vara att i respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt.

Syftet är att undvika gränsdragningsproblem och tvister i frågan om rätt regler har tillämpats.