7.1 Bakgrund
7.1.1 Frågans behandling i riksdagen
Under våren 2002 överlämnade regeringen till riksdagen en proposition som innehöll ett förslag till regler om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift och en bedömning av frågan om kriminalisering av konkurrensreglerna (prop. 2001/02:167). I propositionen konstaterade regeringen att det inte fanns underlag för lagstiftning om straffansvar för överträdelser av förbuden i 6 och 19 § konkurrenslagen.
Riksdagens näringsutskott ställde sig bakom regeringens förslag om att införa ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift (bet. 2001/02:NU16). Ett sådant system trädde i kraft i augusti samma år.
När det gällde frågan om kriminalisering fann utskottet att riksdagen genom ett tillkännagivande borde anmoda regeringen att utreda frågan.
Efter genomförd utredning skulle regeringen återkomma till riksdagen.
En sådan utredning borde också noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift och ta med dessa erfarenheter i sitt arbete. Utskottet ansåg att en kriminalisering kunde vara ett verksamt instrument i kampen mot kartellsamarbeten. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets förslag (rskr. 2001/02:318).
Under våren 2003 behandlade Näringsutskottet flera motioner som begärde att riksdagen åter skulle anmoda regeringen att utreda frågan (bet. 2002/03:NU10). Utskottet avstyrkte motionerna och uttalade bl.a.
att det förelåg problem med det begärda utredningsarbetet eftersom programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift varit i kraft endast under en begränsad period. En majoritet i riksdagen beslutade emellertid att förnya riksdagens begäran om utredning (rskr.
2002/03:194).
Med anledning av riksdagens ställningstaganden uppdrog regeringen åt Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna (dir.
2003:175), moderniseringsutredningen, att ta fram en konkret lagstift-ningsmodell för kriminalisering av förbuden och göra en fördjupad konsekvensanalys.
7.1.2 Betänkandet Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131)
Moderniseringsutredningen lämnade förslag till lagstiftning i betänkandet Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131).
Utredningen gjorde den bedömningen att, om överträdelser av konkurrensreglerna skulle kriminaliseras, skulle det straffbara området begränsas till överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § konkurrenslagen respektive artikel 81 i EG-fördraget.
Närmare bestämt skulle straffbestämmelsen avgränsas till att enbart omfatta avtal mellan företag i samma produktions- eller handelsled som innebar att försäljningspriser fastställdes, att produktion kontrollerades eller begränsades eller att marknader delades upp. Vertikala
konkurrens-Prop. 2007/08:135
146 begränsningar, dvs. avtal mellan företag i olika handelsled, och missbruk
av dominerande ställning omfattades inte av utredningens förslag.
Utredningen formulerade följande lagförslag:
”Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § konkurrens-lagen eller artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktionen eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal.
Är brottet grovt döms för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfarandet haft betydande omfattning eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.”
Enligt utredningen borde Ekobrottsmyndigheten vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott.
Konkurrensverket skulle, enligt utredningen, anmäla till Ekobrotts-myndigheten om det fanns misstanke om konkurrensbrott och biträda myndigheten i brottsutredningen. Verket skulle alltjämt bedriva allmänt spaningsarbete och vidta förstahandsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrenslagstiftningen. En utredning hos Konkurrensverket var enligt moderniseringsutredningen tänkt att kunna fortsätta parallellt med en brottsutredning.
När det gällde konsekvenserna av förslaget om en kriminalisering pekade utredningen på bl.a. följande förhållanden.
• Även om det straffbara området begränsades till de mest straffvärda fallen av horisontella karteller, kunde den föreslagna straffbe-stämmelsen medföra tillämpningsproblem i såväl rätts- som bevis-frågor.
• Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift skulle inte vara en verksam metod för att avslöja karteller, om över-trädelser av konkurrensreglerna kriminaliserades. Som en följd härav fanns anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminali-sering inte skulle motsvara förhoppningarna..
• Det straffprocessuella regelsystemet, med dess särskilda rätts-säkerhetsgarantier, kunde medföra att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen skulle komma att få företräde eller försämra förutsättningarna för Konkurrensverkets administrativa utredningar.
• Parallella straffrättsliga och administrativa förfaranden kunde förväntas ta stora resurser i anspråk och risken för motstridiga avgöranden från de högsta instanserna, Marknadsdomstolen och Högsta domstolen, skulle kunna öka.
• Om straffbestämmelser infördes, ändrades förutsättningarna för Sveriges deltagande i nätverket ECN.
Prop. 2007/08:135
147 Moderniseringsutredningen uppskattade, utan att göra anspråk på
någon närmare precision, att de ekonomiska konsekvenserna av förslaget skulle uppgå till 44 miljoner kronor årligen.
7.1.3 Remissinstanserna avstyrkte kriminalisering
Regeringen remitterade utredningens förslag. En stor majoritet av remissinstanserna antingen avstyrkte förslaget eller ansåg att det inte borde läggas till grund för lagstiftning utan ytterligare överväganden.
Bland remissinstanserna rådde å ena sidan en bred enighet om att karteller skulle bekämpas med kraftfulla åtgärder. Å andra sidan pekade majoriteten, mer eller mindre utförligt, på att konsekvenserna av en kriminalisering torde bli att förutsättningarna för att upptäcka och ingripa mot konkurrensskadliga förfaranden skulle försämras. De skäl som anfördes för denna ståndpunkt var i stort sett desamma som modernise-ringsutredningen pekat på.
Konkurrensverket fogade till sitt remissvar en skrivelse från kommissionen, DG Konkurrens. I skrivelsen pekade kommissionen på att en kriminalisering skulle få en betydande inverkan på Konkurrens-verkets möjligheter att delta i nätverket ECN.
7.2 Överträdelser av konkurrensreglerna bör inte kriminaliseras
Regeringens bedömning: Regler om straffansvar för överträdelser av konkurrensreglerna bör inte införas.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna instämmer i eller har inga synpunkter på utredningens bedömning. Brottsförebyggande rådet anför att de nack-delar som utredningen tryckt på är bl.a. att parallella förfaranden (administrativa sanktioner för juridiska personer och straffrättsliga för fysiska) skulle innebära att nedsättning eller eftergift av konkurrens-skadeavgift inte längre skulle vara en verksam metod för att avslöja karteller. Enligt rådet har denna möjlighet en stor potential för att upp-täcka överträdelser och det är i grunden viktigare än beteckningen på de sanktioner som beslutas. För svårupptäckt brottslighet är en ökad upp-täcktsrisk, enligt rådets mening, av mycket stor betydelse för att före-bygga brott. Även Göta hovrätt, Konsumentverket, Sveriges advokat-samfund och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) pekar på att en kriminalisering skulle få negativa effekter för systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift.
Prop. 2007/08:135
148 Skälen för regeringens bedömning
Utgångspunkt för bedömningen
Det finns ett antal förutsättningar som bör vara uppfyllda för att straff-belägga överträdelser av konkurrensreglerna. En förutsättning för kriminalisering bör vara att överträdelsen kan orsaka påtaglig skada. I första hand gäller det företagsbeteenden som medför att konkurrensen på en marknad sätts ur spel, vilket leder till att marknadsmekanismerna fungerar sämre och förluster uppstår eller riskerar att uppstå för konsumenterna och samhället. Ytterligare en förutsättning för att kriminalisering ska kunna komma i fråga bör vara att rimliga förutse-barhets- och rättssäkerhetskrav för den enskilde kan tillgodoses med straffregleringen. Dessutom bör också beaktas att straffregleringen ska utgöra ett effektivt medel för att motverka överträdelsen och om det finns några möjligheter att vidta alternativa sanktioner (jfr prop. 1994/95:23, s. 55).
Vilka överträdelser kan komma ifråga för kriminalisering?
Förbuden i konkurrenslagen och i EG-fördraget
Konkurrenslagen och EG-fördraget innehåller förbud mot konkurrens-begränsande samarbete mellan företag och förbud mot missbruk av dominerande ställning. Det förstnämnda förbudet omfattar samarbeten mellan företag som är i samma produktions- eller distributionsled, horisontella samarbeten. Det omfattar också samarbeten mellan företag i olika produktions- eller distributionsled. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning omfattar ensidiga beteenden av ett företag som har en dominerande ställning på marknaden.
Horisontella samarbeten
En typ av horisontella samarbeten benämns ofta karteller. Ett kartell-samarbete äger många gånger rum i det fördolda. Skriftlig dokumenta-tion om dess existens upprättas inte eller skaffas undan på ett medvetet sätt. Samarbetet sker i hemlighet under sken av att företagen konkurrerar med varandra. I allmänhet innebär ett kartellsamarbete att försäljnings-priser fastställs, att produktion kontrolleras eller begränsas eller att marknader delas upp. En kartells skadebringande verkningar kan förut-sättas, utan att någon närmare utredning om effekterna på konkurrensen måste genomföras. Ett hemligt samarbete mellan konkurrerande företag som innebär t.ex. att priser fastställs eller att marknader delas kan alltså sägas ha till syfte att begränsa konkurrensen.
Det anses stå utom varje tvivel att hemliga karteller kan föranleda påtaglig skada, såväl för konsumenter och andra företag som för samhällsekonomin. Någon utredning om samarbetets effekter på konkurrensen är därför inte nödvändig för att fastställa att förbudet har överträtts.
För att fastställa en kartellöverträdelse torde det vara tillräckligt att identifiera det aktuella händelseförloppet. Med hänsyn härtill torde det,
Prop. 2007/08:135
149 som framgår av moderniseringsutredningens lagförslag, vara möjligt att
formulera en straffbestämmelse som gör det möjligt för den enskilde att undvika att göra sig skyldig till straffbara gärningar. Härav följer att en kriminalisering av kartellsamarbeten sannolikt skulle kunna uppfylla rimliga krav på förutsebarhet och rättssäkerhet.
Det finns också horisontella samarbeten som inte är att beteckna som karteller. Sådana samarbeten kan utgöras av forskning och utveckling, gemensamma inköp m.m. Samarbeten av det slaget skiljer sig från kartellsamarbeten, eftersom det huvudsakliga syftet med dem inte är att sätta konkurrensen ur spel. Även om det här också kan finnas skadliga beteenden, är det ändå inte sådana fall som typiskt sett utan närmare utredning kan anses allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida kon-kurrensen på marknaden. I stället måste de närmare verkningarna av samarbetet bedömas och analyseras i varje enskilt fall. Det innebär att något kriminaliserbart beteende, utöver de som har till syfte att fastställa priser m.m., inte gärna låter sig identifieras.
Vertikala begränsningar
Samarbeten mellan företag i olika produktions- eller distributionsled, t.ex. återförsäljaravtal eller franchiseavtal, kan innehålla olika typer av konkurrensbegränsningar. Vertikala konkurrensbegränsningar är normalt mindre skadliga för konkurrensen än begränsningar i samarbeten mellan konkurrerande företag, även om det finns sådana som kan orsaka allvarliga skador på konkurrensen. Många gånger har vertikala styrmedel positiva effekter på konkurrensen, genom att de främjar konkurrensen i andra avseenden t.ex. i form av högre kvalitet eller service eller ökad tillgänglighet för konsumenterna.
För att kunna ta ställning till om ett samarbete mellan företag i olika produktions- eller distributionsled begränsar konkurrensen och därmed utgör en överträdelse av förbudet, måste ofta en ingående ekonomisk analys göras av förhållandena på marknaden. Därför är det förenat med stora svårigheter att med en rimlig grad av träffsäkerhet kunna urskilja några särskilda typer av vertikala begränsningar som kan straffbeläggas.
Missbruk av dominerande ställning
Förbudet mot missbruk av dominerande ställning omfattar förfaranden av vitt skilda slag. När företag med monopolliknande ställning vidtar åtgärder för att hindra nya företag från att etablera sig kan handlingen vara lika straffvärd som ett kartellsamarbete. I andra fall kan en över-trädelse framstå som mer ursäktlig, inte minst därför att gränsen mellan konkurrensskadliga och konkurrensfrämjande åtgärder kan vara flytande.
Exempelvis kan ett förfarande vara tillåtet när företaget i fråga inte är dominerande, medan samma förfarande är otillåtet om företaget är dominerande. Vidare kan ett konkurrensbeteende av ett dominerande företag vara tillåtet under vissa marknadsförutsättningar men utgöra ett missbruk av den dominerande ställningen när förutsättningarna är andra.
Ett villkor för att tillämpa förbudet är att företaget har en dominerande ställning. För att avgöra detta krävs en ingående ekonomisk analys av
Prop. 2007/08:135
150 förhållandena på marknaden och det aktuella företagets möjlighet att
agera oberoende av sina konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenterna. Med hänsyn till att regleringen är komplicerad och rör svårutredda ekonomiska förhållanden kan det vara vanskligt att förutse om ett visst förfarande står i strid med förbudet. Att straffbelägga över-trädelser av förbudet mot missbruk av dominerande ställning ter sig därför som olämpligt.
Sammanfattning
Endast kartellöverträdelser torde vara av sådant slag att man generellt kan säga att de kan orsaka en påtaglig skada och där det också är möjligt att formulera en straffbestämmelse som tillgodoser rimliga krav på förut-sebarhet och rättssäkerhet. Övriga typer av överträdelser av förbuden förutsätter, mer eller mindre, ställningstaganden i olika ekonomiska frågor. Även om sådana överträdelser också kan orsaka påtagliga skador på konkurrensen och därmed för konsumenterna och samhällsekonomin, är det förenat med stora svårigheter att formulera straffbestämmelser som är tillräckligt förutsebara.
Är en straffreglering ett effektivt sätt att motverka karteller?
Utgångspunkter
Den centrala frågeställningen vid övervägande av en kriminalisering är om en sådan åtgärd skulle öka den totala effektiviteten i systemet. Enligt regeringens mening kan en straffreglering av karteller alltså inte komma i fråga om den äventyrar möjligheten att beivra överträdelser på ett effektivt sätt. Däri ingår också att en straffreglering inte får leda till minskad upptäcktsrisk och påverka Konkurrensverkets samarbete med andra nationella konkurrensmyndigheter inom ramen för nätverket ECN.
Systemet med eftergift och nedsättning
Systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift syftar till att hindra att karteller bildas, att göra kartellsamarbeten instabila och att underlätta för Konkurrensverket att utreda allvarliga överträdelser av samarbetsförbudet. Genom att avslöja kartellen för Konkurrensverket kan ett företag slippa att betala konkurrensskadeavgift. Företag som hjälper Konkurrensverket i utredningen av överträdelsen kan få konkurrens-skadeavgiften nedsatt.
Vid en kriminalisering kommer systemet med eftergift och nedsättning sannolikt att mista sin betydelse för kartellbekämpningen. Det beror på att en kriminalisering innebär att företrädare och anställda hos ett företag som deltar i en kartell kan riskera straffrättsliga påföljder. Risken är därför påtaglig att företag sällan kommer att ha incitament att anmäla överträdelser som företaget deltar i, eftersom dess personal därigenom riskerar straffrättsliga påföljder. Systemet med eftergift och nedsättning
Prop. 2007/08:135
151 av konkurrensskadeavgift kommer således inte att kunna tillämpas annat
än i ett begränsat antal fall.
Enda möjligheten att behålla systemet med eftergift och nedsättning intakt vid en kriminalisering torde vara att införa ett kronvittnessystem.
En sådan ordning avviker från svensk rättstradition. Regeringen är inte beredd att överväga den frågan inom ramen för en kriminalisering av vissa överträdelser av konkurrensreglerna.
Systemet med eftergift och nedsättning har endast varit i kraft sedan den 1 augusti 2002. De praktiska erfarenheterna av systemet är än så länge relativt begränsade. Systemet har endast tillämpats i domstol i några enstaka fall. Kommissionens motsvarande program förefaller dock vara ett verkningsfullt redskap för att avslöja och lagföra karteller.
Huruvida så kommer att bli fallet även i Sverige återstår att se. Det bör dock noteras att det är först under 2000-talet som Konkurrensverket medvetet prioriterat bekämpningen av karteller. Antalet anmälningar för eftergift till Konkurrensverket har också ökat under senare år. Att vid sådana förhållanden försämra förutsättningarna för systemet med efter-gift och nedsättning av konkurrensskadeavefter-gift vore oklokt.
Parallella system för att bestraffa ett och samma förfarande
En kriminalisering av kartellsamarbeten innebär att det införs parallella system för att bestraffa ett och samma förfarande. Enskilda personers ansvar för eventuella brott kommer att utredas av polis och åklagare för att sedan prövas i allmän domstol i den ordning som gäller för brottmål.
Företagens ansvar för överträdelsen kommer att utredas av Konkurrens-verket och sedan prövas i Stockholms tingsrätt och eventuellt Marknads-domstolen.
Att ha två parallella system för att sanktionera samma förfarande har flera nackdelar. I den lagstiftningsmodell som redovisats ovan förutsätts att Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten ska arbeta i nära samverkan med varandra. Så långt möjligt ska utredningsåtgärder vidtas gemensamt och nyttiggöras i båda utredningarna. För att ett sådant samarbete ska fungera effektivt synes en viktig förutsättning vara att samarbetet formaliseras eller institutionaliseras i så stor utsträckning att rättssäkerheten inte äventyras för den som misstänks för brott. I annat fall är risken stor att en oklar rollfördelning kommer att försämra förutsätt-ningarna att på ett ändamålsenligt sätt utreda och lagföra överträdelser av konkurrensreglerna.
Även om ett friktionsfritt samarbete mellan Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten skulle kunna innebära vissa positiva effekter, t.ex.
genom ett ömsesidigt kunskaps- och erfarenhetsutbyte, torde de särskilda rättssäkerhetsgarantierna i det straffprocessuella systemet medföra att brottsutredningarna i vissa situationer kommer att få företräde framför det administrativa förfarandet. Förutsättningarna för verket att kunna bedriva sina utredningar effektivt kommer därmed att bli sämre än nu.
Det kan komma att ta längre tid att färdigställa en utredning för få före-tagens ansvar för överträdelsen prövat i domstol.
Det finns också en påtaglig risk att domstolsprövningen av företagens ansvar kommer att försenas när enskilda personers ansvar för samma
Prop. 2007/08:135
152 förfarande prövas i ett brottmålsförfarande. Detta förhållande påverkar
också möjligheten för den som drabbats av överträdelsen att få ersättning för sin skada. Ett företag torde nämligen inte utge något skadestånd med mindre än att en domstol fastställt att företaget gjort sig skyldigt till en överträdelse. Därtill kommer också den omständigheten att prejudikat-bildningen på konkurrensrättens område kommer att ske i olika dom-stolar med de risker det innebär för den enhetliga rättstillämpningen.
Sammantaget torde risken för dröjsmål i rättstillämpningen medföra att systemet blir mindre effektivt när det gäller att komma till rätta med kartellöverträdelser. Därmed kan kartellbekämpningen bli lidande, vilket i sig inte är ägnat att motverka karteller.
Tillämpningsproblem och påföljdsval kan inverka på systemets effektivitet
Oavsett hur en straffreglering utformas för att motverka karteller, kommer eventuella svårigheter att tillämpa bestämmelsen att inverka menligt på systemets effektivitet. Om få fällande domar meddelas, minskar straffregelns preventiva effekt.
Det är förvisso förenat med svårigheter att påvisa allmänpreventiva effekter av strafflagstiftning. Man torde dock kunna utgå från att sådana effekter finns, i vart fall när det gäller tämligen laglydiga människor som är fria att fatta rationella beslut (Sarnecki, Introduktion till kriminologi, 2003, s. 361 ff.). Utredningen har också uppmärksammat att företrädare för företag förefaller uppfatta ett personligt straffrättsligt ansvar som en skärpning av sanktionssystemet. En sådan slutsats måste dock bygga på att inte andra betydelsefulla faktorer förändras i och med en kriminalise-ring. Exempelvis kan en kriminalisering i praktiken försämra förut-sättningarna för att övervaka och kontrollera reglernas efterlevnad och försvåra möjligheterna att utreda misstänkta överträdelser, framförallt när benägenheten att självmant anmäla överträdelser till Konkurrensverket kan antas minska.
De nu framförda invändningarna mot en kriminalisering innebär att systemets totala allmänpreventiva effekt på sikt riskerar att sänkas. En kriminalisering leder därmed inte till att karteller motverkas.
ECN-samarbetet
Konkurrensverket är utsett till nationell konkurrensmyndighet i enlighet med artikel 35 i förordning 1/2003. Verket svarar för att artikel 81 och 82 i EG-fördraget tillämpas på ett sådant sätt att bestämmelserna i förordningen efterlevs på ett effektivt sätt.
Förordningen innehåller i artikel 11 bestämmelser om samarbete mellan kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter. I artikel 12 finns regler om informationsutbyte mellan myndigheterna.
Om Ekobrottsmyndigheten har att utreda och väcka åtal om över-trädelser av artikel 81 i EG-fördraget, kan det inte uteslutas att förordning 1/2003 blir tillämplig på det straffprocessuella förfarandet. Därmed omfattas Ekobrottsmyndigheten av förordningens krav på samarbete och
Om Ekobrottsmyndigheten har att utreda och väcka åtal om över-trädelser av artikel 81 i EG-fördraget, kan det inte uteslutas att förordning 1/2003 blir tillämplig på det straffprocessuella förfarandet. Därmed omfattas Ekobrottsmyndigheten av förordningens krav på samarbete och