L’intention liberale

L’intention liberale har sagts vara en välgörande tanke mot någon annan, frånskild viljan att ingå kontraktet och samtycket till det; det är en psykologisk tillfredställelse, eller den moraliska

149 Hamelin, 2015, [http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/27/les-classifications-du-contrat/] 14 Dec 2017.

150 JORF n°0035, 11 feb 2016, text n° 25, Undersektion 3. Le contenu du contrat; Catala, 2005, s. 27.

151 Bondard, 2017, [https://www.village-justice.com/articles/Les-contrats-titre-gratuit-sans-contrepartie-pecuniaire-sont-ils-legaux,24683.html] 28 Dec 2017.

152 Gordley, 2001, s. 27; Se Dawson, 1980, s. 84-102, Von Mehren, 1955, s. 695 fotnot 19.

153 Gordley, 2001, s. 27.

154 Kötz & Flessner, 1997, s. 64.

155 Catala, 2005, s. 27.

156 Gordley, 2001, s. 27.

35 impulsen att göra väl.¹⁵⁷ L’intention liberale kan grunda sig på en tidigare utförd tjänst , uppskattning av någon av mottagarens kvalitéer eller viljan att göra väl.¹⁵⁸ Det sägs att den ska genomsyras av en animus dondandi (latin för uppsåt till givande), vilket tolkats som en altruistisk tanke.¹⁵⁹ Förekomsten av l’intention liberale ska bedömas med grund i båda parternas inställning.¹⁶⁰ Det är dock oklart om det finns någon fullgod definition av vad l’intention liberale är.¹⁶¹

Det har genom en praxisbildning skapats en bevisbörderegel att den som vill hävda att ett avtal är benefikt har bevisbördan för detta och det således är den personen som ska visa att den intention libérale, som krävs för avtalet också finns; oavsett om den som hävdar att avtalet är benefikt är givaren eller mottagaren.¹⁶² Detta innebär att det finns en presumtion om onerositet hos avtal¹⁶³ vilket är fastslaget genom en jurisprudence constante.¹⁶⁴

Det går inte att presumera l’intention liberal bara på grund av prestationernas obalans.¹⁶⁵ Domstolen verkar dock ha möjligheten att göra så under vissa omständigheter. I ny praxis återfinns ett rättsfall rörande en moder, som till sin son hade ställt ett flertal räntefria lån utan tanke att lånen skulle återbetalas.¹⁶⁶ Omständigheterna som låg till grund för att givaren bedömdes haft l’intention liberale och att avtalet således bedömdes vara benefikt var att lånen inte var menade att återbetalas. Detta grundar sig i att det första lånet hade en återbetalningsfrist på 99 år och givaren var 70 år när det första lånet gavs.¹⁶⁷ Det är möjligt att domstolen i detta fall även tagit hänseende till parternas relation till varandra och att gåvor är vanligare mellan familjemedlemmar.

162 Cass. Civ.3, 31 Maj 1989: bulletin civ. III p. 70; Se även Bondard, 2017,

[https://www.village-justice.com/articles/Les-contrats-titre-gratuit-sans-contrepartie-pecuniaire-sont-ils-legaux,24683.html] 28 Dec 2017.

163 Cass. Civ.1, 31 Mars 2016, Arrêt nº 302, Pourvoi nº 14-20.193.

164 Bondard, 2017, [https://www.village-justice.com/articles/Les-contrats-titre-gratuit-sans-contrepartie-pecuniaire-sont-ils-legaux,24683.html] 28 Dec 2017.

165 Assis, 2016, s. 218; Cass.Civ.1, 14 Februari 1989, JPC 89, IV, p 140.

166 Cass. Chambre Commerciale, 8 Februari 2017 arrêt n° 15-21366.

167 Droit-finance.net 2017 [http://droit-finances.commentcamarche.net/contents/1005-donation-deguisee-les-risques] 14 Dec 2017.

36 6.3.4 Omedelbar rättslig effekt

Angående omedelbar rättslig effekt så har gåvor ett starkt element av oåterkallighet, art. 944 CC säger till exempel att alla löften om gåvor som har ett villkor för sin fullgörelse vilket i sin helhet beror på viljan hos givaren ska anses vara ogiltiga. Denna omedelbarhet och oåterkallelighet är också något som ofta identifieras som det som skiljer gåvor från testamenten då ett sådant fritt kan återkallas fram till givarens död.¹⁶⁸

Det finns en dualism i oåterkalleligheten då den kan sättas ur spel så att givaren ensidigt kan återkalla sin gåva om ett antal väldigt bestämda förutsättningar är uppfyllda.¹⁶⁹

6.3.5 Formkrav och deras funktion

Eftersom gåvor i fransk rätt faller under paraplytermen liberalite så kan de sägas ha två delar, den materiella värdeöverföringen vilken utöver genom gåva också kan ske genom testamente, och den formella delen vilket är de formkrav handlingen måste uppfylla för att bli giltig.¹⁷⁰ Formkrav regleras specifikt i art. 931 CC genom att ett avtal om gåva ska vara skriftligt och bevittnas av en notarie för att vara giltigt, en bevittning som också innebär att en kopia på det bevittnade avtalet sparas hos notarien. Detta rör alltså endast benefika rättshandlingar i formen av en gåva i den traditionella meningen när egendom överförs.¹⁷¹ En benefikt given rätt att nyttja egendom faller såldes utanför detta formalitetskrav.¹⁷²

Undantag från notariseringskravet görs också för don manuel, vilket kan översättas till handgåva på svenska. Don manuel är gåvor av lös egendom, där egendomen överförs till motparten direkt och det rör sig om gåvor av mindre värde. ¹⁷³ Undantaget från notariseringskravet har skapats genom sedvänja i rak motsägelse mot lagtexten, men har med tiden fastställts av domstolarna ¹⁷⁴ och har inte motsagts som koncept.¹⁷⁵ Då kravet på tradition gör att det inte kan ske en gåvoutfästelse rörande dessa typer av gåvor så kommer inte kraven på tradition preciseras vidare.

168 Assis, 2016, s. 215.

169 Ibid, s. 216.

170 Ibid, s. 211.

171 Nicholas, 1997, s. 140.

172 Carbonnier, 2000, s. 52.

173 Gordley, 2001, s. 24.

174 Elliott, Vernon, & Jeanpierre, 2006, s. 82.

175 Dawson, 1980, s. 71.

37 Förtäckta gåvor har under en tid framförts som en mindre eller större del av den franska gåvoregleringen med tanken att de kan användas för att undvika komplicerade formkrav.¹⁷⁶ Det påstås till och med att förtäckta gåvor helt tagit över för institutet notarisering.¹⁷⁷ Med tanke på den praxis som beskrivits under 6.3.2., verkar det finnas en låg acceptans för förtäckta gåvor hos rättsväsendet men det kan inte utesluta att det fortfarande kan användas i stor utsträckning praktiken.

6.3.6 Möjligheter till fullgörelse utan avtalsförbindelse

Enligt art. 1302 CC (f.d art. 1235 CC) förutsätter varje betalning en skuld och om betalning skett utan att någon skuld fanns så ska betalning återgå, dock med ett undantag: då någon frivilligt åtagit sig att fullgöra sin obligation naturelle. En obligation naturelle är alltså inte en skuld i vanlig mening.

En obligation naturelle kan vara en form av moralisk skyldighet eller tacksamhetsskuld som kan bestå i tex. att någon mottagit hjälp av en person vid ett tidigare tillfälle eller att någon gjort något fel mot någon vilket inte resulterat i betalningsskyldighet. En obligation naturelle kan inte själv vara grund för ett anspråk på en person så länge den inte omvandlats till en civil skyldighet.¹⁷⁸ En civil skyldighet måste fullgöras och kan också ge rätt till kontraktuellt skadestånd.¹⁷⁹ Den är alltså som alla andra avtalsrättsliga förbindelser.

En utfästelse att någon ämnar utföra en obligation naturelle är inte att anse som en gåva och därför är notariseringskravet för gåvor i art. 931 CC inte tillämpligt på dessa.¹⁸⁰ Utfästelsen måste däremot vara tillräckligt klar och otvetydig för att kunna göras gällande.¹⁸¹ Det har tidigare påståtts att muntliga deklarationer att ämna fullgöra en obligation naturelle inte var tillräckliga för att uppfylla kravet på klarhet och otvetydighet utan att fullgörelse måste påbörjats.¹⁸² Detta är dock inte nödvändigt vilket illustrerats i praxis. En chef för en bilfirma hade, då firman inte levererat en köpt bil till en man vilket orsakat mannen skada, muntligen utlovat att personligen svara för skadan. Mannen stämde chefen för fullgörelse vilket avslogs i

176 Dawson, 1980, s. 74,76; Von Mehren, 1955, s. 696.

177 Dawson, 1980, s. 82, Dawson hänvisar i stor utsträckning till äldre praxis vilket, då hans arbete redan i sig är skrivet en längre tid tillbaka i tiden får indikera att hans uttalandes vikt för nutida fransk rätt får anses vara svagt.

178 Cass. Civ.1, 14 Februari 1978, Pourvoi nº 76-11.428: bulletin nº 59.

179 Gordley, 2001, s. 26.

180 Ibid, s. 68.

181 Ibid, s. 67.

182 Kilgus, 2012, s.1; Jfr Gordley, 2001, s. 68.

38 andra instans på grund av att åtagandet endast varit muntligt. Cass godkände dock att muntliga utsagor kunde vara tillräckligt precisa och valde därför att förelägga chefen att betala för skadan.¹⁸³

Den skyldighet som en obligation naturelle kan hänföras till kan vara antingen juridiskt eller moraliskt skapad. De juridiskt skapade obligation naturelle kan vara att åtar sig att betala en preskriberad fordran eller en fordran som avskrivits i ett konkursförfarande.¹⁸⁴ En moralisk skyldighet kan bestå i en uppsjö av olika saker. Till exempel kan nämnas en obligation naturelle som också omvandlades till en civil skyldighet var att två bröders far-/morfar muntligen uttryckt att de två bröderna skulle dela lika på arvet, och en av bröderna gjorde en skriftlig utsaga att han skulle följa far-/morfaderns önskan; den naturliga skyldigheten hade då gjorts till en civil skyldighet och fullgörelse av den civila skyldigheten kunde krävas.¹⁸⁵ Att följa sin förälders sista välja trots att den inte hade nedtecknats i testamente var alltså en sådan moralisk skyldighet som rättssystemet erkänner.

6.3.7 Sammanfattning

Ingående av avtal har i fransk rätt en anbuds- och acceptsmodell som även är ett krav i fråga om gåvolöften. Den mottagande parten får en stark delaktighet i en gåvoutfästelse då denne måste få sin accept notariserad.

Att avtalets innehåll är i överensstämmande med allmän ordning och rättsliga regler är också en grundläggande förutsättning, vilket innebär att gåvolöften som kommer i strid med tex.

arvsrättsliga bestämmelser enligt allmänna regler om avtal inte är giltiga. ¹⁸⁶

Cause har av viss doktrin ansetts vara det som skiljer överenskommelser från avtal och en nödvändig begränsning av consensualismen, medans annan doktrin såg cause som en nödvändighet för att endast ge effekt åt avtal som var produktiva på ett personligt och samhälleligt plan.¹⁸⁷ Att skilja avtal från överenskommelser verkar inte ha förekommit i någon större utsträckning då detta sällan nämns som ett användningsområde för cause i nutid. Istället

183 Cass. Civ.1, 17 Oktober. 2012, FS-P+B, Pourvoi n° 11-20.124.

184 Gordley, 2001, s. 88-, Då transaktionen av denna typen får en kommersiell karaktär kommer de inte behandlas mer ingående.

185 Cass. Civ.1, 4 Januari 2005, bulletin Civ 1 #4 D 2005.

186 Carbonnier, 2000, s. 137.

187 Ibid, s. 136.

39 för flertalet fall där det används situationer som har är starkt färgade av vad som är bäst för allmännyttan. Till exempel att man inte ska arbeta hos konkurrenter till sin arbetsgivare trots att man fortfarande får ersättning från arbetsgivaren som tidigare visats.

För att skilja mellan benefika och onerösa avtal när avtalet väl uppstått så fokuserar bedömningen i stor del på intention liberale. Värderingen av prestationerna används närmast som ett verktyg för att visa på att parternas inställning till transaktionen var av benefik karaktär.

Presumtionen om att avtalet är oneröst och att bevisbördan som åligger den som vill visa på något annat gör att utgångspunkten blir att en gåvoutfästelse är giltig tills den klandras. Skulle någon kräva fullgörelse för sådan gåvoutfästelse som inte uppfyller formkraven kan alltså framgång nås i fall av blandad gåva men detta beroende på bland annat vilken relation parterna har till varandra.

Formkravet är annars en central del i den franska regleringen och eftersom det finns en möjlighet för en domstol att bedöma ett förtäckt gåvolöfte som ett skyddslöst benefikt avtal, så blir formkravet centralt för möjligheterna till fullgörelse.

Genom obligation naturelle framkommer det att utfästelser som när de uttalas inte har någon motprestation kan göras gällande på grund av tidigare skulder och förbindelser. Institutet nyanserar det annars stela notariseringskravet men ger lågt stöd till gåvomottagare som förlitar sig på en kommande gåva, förutom i väldigt specifika fall.

Det sägs att de tunga formkraven som finns i fransk rätt endast är praktiskt möjliga att ha på grund av existens av don manuel, vilket i sig möjliggör kommersiella transaktioner som gåvor vid till exempel reklam.¹⁸⁸ Fransk rätt har som huvudsakligt mål att skydda givaren och hens familj.¹⁸⁹ Huvudanledningen till att gåvor har skiljts från andra benefika rättshandlingar är för att skydda efterlevande arvingar från givarens frikostighet då gåvor ofta har större inverkan på givarens ekonomi än andra benefika rättshandlingar.¹⁹⁰ Det finns en misstänksamhet mot gåvor som institution inom den franska litteraturen vilken tar sitt stöd i att gåvor skapar en obalanserad relation mellan parterna.¹⁹¹ Det finns också en kritik angående hur fri en persons vilja är när

188 Assis, 2016, s. 227.

189 Ibid, s. 23.

190 Ibid, s. 25.

191 Ibid, s. 200-.

40 den ger något som gåva då gåvor ofta inspireras av starka känslor vilket sägs kunna sätta möjligheten att göra helt fria val ur spel.¹⁹² Det ses som olämpligt att företa en dylik rättshandling på grund av en sorglig historia eller smicker.¹⁹³

7 Jämförelse och analys

I den följande diskussionen och jämförelsen kommer jag att först behandla hur gåvolöften separeras från andra typer av avtal. Detta kommer följas med processerna för att ingå ett avtal som innebär ett gåvolöfte och för att sedan se på situationer när dessa huvudregler av någon anledning inte följs kommer jag att gå igenom kringgående av regler om avtals ingående och vissa situationer när reglerna av andra skäl inte behöver följas. Slutligen kommer jag att se till särregleringen av familjerelationer, då dessa inte på samma kronologiska grund som de andra diskussionspunkterna kan passas in på någon särskild plats i diskussionen.

7.1 Distinktionen mellan gåvor och andra avtal

I såväl fransk som svensk avtalsrätt görs distinktionen mellan ett benefikt och ett oneröst avtal till viss del genom beaktandet av givarens vilja vid avtalets ingång. Båda länderna tar hänsyn till förekomsten av låga och symboliska motprestationer men ser dem som relevanta endast då de är uppenbart otillräckliga för att ge avtalet onerös karaktär. Det skapar en stark skiljelinje mot det kraftiga engelska fokuset på motprestationen definierad som consideration.

Consideration gör att domstolen inte behöver göra någon bedömning av huruvida motprestationen för en gåva är tillräcklig eller ej och transaktionen därför skulle vara onerös;

de engelska domstolarna påtalar vikten av bargain¹⁹⁴och att det är parterna som själva bestämmer värdet på de saker de förmedlar till varandra. Detta leder till att ett rent gåvolöfte till och med faller utanför begreppet avtal. Detta kan alltså härledas från den fundamentala skillnaden mellan kontinental och engelsk avtalsrätt där den kontinentala ser avtalet mer som ett utryck för den rena partsviljan.¹⁹⁵ Sverige sällar sig här tydligt till den kontinentala traditionen. Det finns inget som tyder på att den centrala underliggande teorin för svensk avtalsteori skulle vara ett just ett utbyte av löften som ett bargain utan avtal vinner giltighet i stort sett för att de är parternas vilja.

192 Assis, 2016, s. 203.

193 Kötz & Flessner, 1997, s. 57.

194 Furmston, 2012, s. 40, s. 98-99; Kötz & Flessner, 1997, s. 8.

195 Adlercreutz & Hatzidaki-Dahlström, 2003, s. 15.

41 Gåvoavsikten och l’intention liberal, som är så centrala för bedömningen om ett avtal är en gåva, är på ett sätt besläktade med intent to create legal relations då alla tre är krav på att man ska haft uppsåt till att ingå rättshandlingen i fråga men intent to create legal relations är uppsåtet till att avtala med någon medan gåvoavsikt och intention liberale är uppsåtet till att handlingen man gör är en gåva. Bedömningen av om de finns är liknande, det är den objektivt påvisbara viljan som är central.

Till skillnad från engelsk avtalsteori där man endast kan betrakta parternas vilja i den mån den kommit till uttryck i kontraktet självt, ofta med stora begränsningar av stödmaterial som på annat sätt visar på parternas vilja, så har man i fransk rätt alltså inte endast möjligheten att ta detta i beaktande utan det är centralt för om avtal uppstår eller ej.¹⁹⁶ Fokuset på partsviljan istället för på ett bargain gör att domstolen fortfarande betraktar den benefika överlåtelsen som ett avtal som alla andra, må så vara ett särreglerat, till skillnad från ett helt benefikt löfte som i engelsk rätt per definition inte är ett avtal så länge det inte är nedtecknat i en deed. Detta skulle potentiellt kunna ligga bakom det kvarvarande acceptskravet i svensk och fransk rätt där normal process för att sluta avtal finns kvar och att en deed saknar inblandning av den mottagande parten då detta inte krävs för något som inte är ett avtal i den normala meningen.

Eftersom inte lika stor vikt har lagts vid motprestationen i svensk och fransk rätt så är de rättsregler som där hanterar frågan inte lika utvecklade, även om man har institut för att ta värderingen av den i beaktning när den uppenbart talar för att avtalet inte är vad det utges för att vara. När engelska domstolar tar ställning mot att se på om värdet på en motprestation är adequate, så slipper man alla bedömningar av subjektiv gåvoavsikt som franska och svenska domstolar behöver dras med, genom att man bara identifierar motprestation av något slag vilket borde underlätta domstolarnas arbete.

7.2 Avtals ingående och formkrav för gåvoutfästelser

I såväl Sverige och Frankrike kvarstår de fundamentala kraven på avtals ingående som giltig anbud och accept även vid gåvolöften. Även om acceptskravet är utarmat i svensk rätt så finns det fortfarande kvar. Engelsk rätt ger därmed uttryck för något som för en svensk eller fransk betraktare kanske skulle framstå som ett testamente som kan ensidigt upprättas. Detta kan

196 Adlercreutz & Hatzidaki-Dahlström, 2003, s.15.

42 återigen förklaras med att ett gåvolöfte i England, som ovan sagts, inte är ett avtal i den meningen att det är ett bargain.

De formkrav som uppställs ger samtliga uttryck för att en skriftlig handling måste användas.¹⁹⁷ Svensk rätt stannar där och ger inga vidare instruktioner kring hur handlingen ska utformas annat än att den ska upprättas specifikt för att göra ett gåvolöfte. Fransk och engelsk rätt kräver båda en bevittnad underteckning, men skiljer sig därefter. I fransk rätt måste denna bevittning göras av en notarie (inte i den svenska meningen utan en notarius publicus) vilket också resulterar i att transaktionen registreras och kopia på dokumentet sparas hos notarien. Det är båda parternas signatur som på sådant sätt måste bevittnas. I engelsk rätt finns det inte krav på att vittnena ska vara någon särskild person men det måste finnas vittnen till namnteckningen.

Det krav som finns på delivery, att dokumentet måste levereras till motparten gör att mottagaren inte måste infinna sig när dokumentet undertecknas och bevittnas men likväl måste få ta del av handlingen. Men man har ändå i engelsk rätt haft åsikten att en särskild formalitet varit nödvändig för dessa dokument för att skilja dem från vanliga kontrakt. Detta tog uttryck i kravet på seal, men som nu endast innebär att det klart måste framgå att dokumentet är en deed.¹⁹⁸ Denna särskilda formalitet innebär ingen extra kostnad för den som uppställer en deed men skyddar hen samtidigt från ogenomtänkta löften och uppfyller på så sätt på ett mycket effektivt sätt ett skydd för gåvogivaren.

Det är således möjligt att skapa en deed eller ett svenskt gåvobrev oavsett var personen befinner sig. Fransk rätt kräver tillgång till en notarie och att båda parterna infinner sig hos densamma.

Med bakgrund i att formkravet ofta motiveras med att det ska vara svårt för personer att göra giltiga gåvoutfästelser så att de som görs är seriösa så bör också följande problem beaktas. Även om ett uppställt hinder gör att ogenomtänkta gåvor undviks, så kan det leda till att en giltig gåvohandling inte upprättas på grund kostnaden för detsamma, eller på grund av svårighet att ta sig till platsen där en gåvohandling kan upprättas.¹⁹⁹

197 Som tidigare sagts under 6.1.2 så verkar ej utsaga för allmänhetens kännedom användas i Sverige i modern tid.

198 Ett intressant fall även då det inte är relevant för den engelska jurisdiktionen, då det belyser att det essentiella i det tidigare kravet på seal var att läsaren av kontraktet skulle förstå att det var särskilt seriöst, se Santander UK plc v Anthony Parker no. 2 [2012] NICh 20.

199 Gordley, 2001, s. 338.

43 Formkravet är en kvarleva från det romerska insinuatio, registrering vid domstol.²⁰⁰ Graden av svårighet att uppnå formkrav är ofta inte ett medvetet val utan en historisk konsekvens.²⁰¹ Det bör också beaktas att det finns en bred användning av formkrav i en rättsordning skulle det kunna ha inverkan på villigheten att använda formkrav även rörande gåvolöften. Fransk rätt ställer krav på skriftlighet eller notarisering för en mängd rättshandlingar,²⁰² vilket skulle kunna vara en bidragande orsak till att notariseringskravet finns där för gåvoutfästelser. Formkravets allmängiltighet påpekades också vara en styrka i den svenska rätten,

Motivationen bakom att det ställs sådana krav som deed, notariseringsbehov och skriftlighetskrav är i samtliga jurisdiktioner behovet av skydd för gåvogivaren. Men frågan om varför denna person är skyddsvärd skiljer sig. I den svenska rättsordningen talar man oftast om behovet av skydd för personen själv²⁰³ eller hens borgenärer vilket kommer till uttryck i till exempel 1 § 2 st. GåvoL. Den franska motiveras istället ofta av behovet av skydd för arvingar från att givaren försöker undandra egendom från arvingarna.²⁰⁴ Svensk arvsrätt har likt den

Motivationen bakom att det ställs sådana krav som deed, notariseringsbehov och skriftlighetskrav är i samtliga jurisdiktioner behovet av skydd för gåvogivaren. Men frågan om varför denna person är skyddsvärd skiljer sig. I den svenska rättsordningen talar man oftast om behovet av skydd för personen själv²⁰³ eller hens borgenärer vilket kommer till uttryck i till exempel 1 § 2 st. GåvoL. Den franska motiveras istället ofta av behovet av skydd för arvingar från att givaren försöker undandra egendom från arvingarna.²⁰⁴ Svensk arvsrätt har likt den