4 Analys
4.4 Kan bestämmelsen om befordringsfel i 32§ 2st AvtL
lämpas vid e-postutväxling?
Något som inte kunde förutsättas vid AvtL:s tillkomst är vilken genomslagskraft internet haft och har i många avseenden när avtal sluts. Förarbetena bör därför tolkas med en viss försiktighet när paralleller görs mellan e-postmeddelanden som överförs och typfallen med budet och telegrafisten. Det kan frågas om fel som uppstår under överföringen av ett e-
26
postmeddelande överhuvudtaget kan jämföras med fel som berott på ett bud eller en tele- grafist.
Enligt Grönfors framförs det att en mellankommande person, jfr budet och telegrafisten, saknas vid utväxling av e-postmeddelanden. Parterna anses komma i direkt kontakt med varandra och då försvinner något som lagstiftaren ämnat, d.v.s. att felet inte berott på av- sändaren själv. I fall där avsändaren själv gett upphov till ett förklaringsmisstag kan 32§ 2st. AvtL inte alls tillämpas utan då gäller huvudprincipen i paragrafens första stycke. Vad skul- le kunna betraktas som en mellanman i samband med att e-post skickas för att tillämpa be- stämmelsen? Ett befordringsföretag som tillhandahåller tjänster för e-postmeddelanden? Det kan frågas hur långt detta resonemang kan föras och hållbarheten i denna typ av argu- mentation.
Befordringsföretag som tillhandahåller olika tjänster för e-post agerar knappast i egenskap av fysiska personer vid överbringandet av dessa typer av meddelanden utan detta sköts of- tast av teknisk utrustning. Enligt IT-utredningen uppstår det gränsdragningssvårigheter vid avgörandet om det är ett mänskligt eller maskinellt fel och bl.a. därför ansågs inte 32§ 2st. AvtL vara tillämplig. Båda befordringsmetoderna som anges i bestämmelsen om beford- ringsfel syftar på fel som berott på en fysisk person. Enbart på den grunden håller inte re- sonemanget, p.g.a. att felet kan ha berott på teknisk utrustning. Att tillämpa befordringsre- geln enbart på fel som orsakats av fysiska personer och inte när fel berott på ett maskinellt skäl skulle medföra en rättsosäkerhet. Dessutom skulle gränsdragningen mellan ett maski- nellt och ett manuellt fel vara mycket svår.100 En annan problematik som uppkommer är att
bevisa vad som är den riktiga felkällan.101
Av praxis som behandlats framgår det att bestämmelsen i 32§ 2st. AvtL sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran.102 HD har i åtminstone två rättsfall visat att fel som
uppkommer i samband med befordran, som berott på en mellankommande tjänsteman inte ska läggas honom till last.103 En anledning kan vara att dåvarande reglemente innebar an-
svarsfrihet för telegrafverket och därför så kunde ersättning inte erhållas. HD visar inte di-
100 SOU 1996:40 s. 133.
101 Se Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 410 f. 102 I NJA 1932 s. 87 uppkom ett fel i samband befordran av ett telegram. 103 NJA 1932 s. 87 och NJA 1936 s. 688.
27
rekt hur risken bör fördelas mellan avsändaren och mottagaren utan det är ansvarsfriheten för den mellankommande tjänstemannen som uttryckligen behandlas. Huruvida det finns liknande bestämmelser idag som innebär ansvarsfrihet för internetleverantörer lämnas utanför uppsatsens ramar eftersom avtalsparterna anses vara i direkt kontakt vid e- postkommunikation. Därför bortses möjligheten att parterna haft en mellankommande person som kan ha handlat fel. I saknad av en mellankommande person kommer således risken för befordringsfel antingen hamna på avsändaren eller mottagaren.
Vid en jämförelse mellan telefax och e-post som kommunikationsmedel, där parterna är i direkt kontakt, påvisar praxis104 att rättsläget är något oklart för problem som kan uppstå
när telefax används. Det är dröjsmål som problemsituation som utreds för att visa HD:s och dåvarande RR:s förhållning till problem som kan uppstå under befordran av telefax- meddelanden. Denna jämförelse avser att klargöra om det kan finnas utrymme med hjälp av praxis tillämpa bestämmelsen i 32§ 2st AvtL analogt. Hultmark menar att en parallell till 32§ 2st AvtL skulle kunna vara att det är så pass stor risk för dröjsmål vid användning av teknisk apparatur att mottagaren måste räkna med att meddelandet kommer att försenas.105
Denna parallell kan anses något bristfällig eftersom det är mottagaren som står risken om ett bud förvanskar ett meddelande och inte avsändaren som anlitat budet.106
Av ett rättsfall som har utretts verkar det som att HD inte accepterar en activity reports som bekräftelse på att ett telefaxmeddelande ska anses ha kommit rätten till handa och det- ta trots att det ansågs klarlagt att ett telefaxmeddelande har sänts i rätt tid.107 Det kan enligt
Hultmark tyckas vara något märkligt med tanke på att samma år så ansågs det att ett tele- faxmeddelande inkommit i rätt tid och en activity report registrerats hos HovR:n, trots att telefaxmeddelandet inte kunde återfinnas.108 Det förefaller även något oklart om vad dåva-
rande RR109 accepterade som tillräckligt bevis för att ett telefaxmeddelande ska anses in-
104 NJA 1993 s. 308, NJA 1993 C 194, RÅ 1991 ref 90, RÅ 1991 not 517, RÅ 1992 not 277 och 1994 not 249. 105 Med dröjsmål avses antingen temporärt eller definitivt, d.v.s. når inte alls fram.
106 Hultmark C., Festskrift tillägnad Jan Ramberg, s. 260.
107NJA 1993 s. 308.
108 Notisfallet NJA 1993 C 194.
28
kommit rätten till handa.110 Enligt min mening verkar det som att det förvaltningsrättsliga
området inte har någon klar praxis för hur kravet till handa ska bedömas, p.g.a. försenade telefaxmeddelanden. Det finns heller ingen tydlig riktning i praxis som påvisar hur problem av teknisk natur ska tacklas. Vid en jämförelse mellan telefax och e-post torde inte praxis ge för handen att mottagaren ska stå risken för försenade telefaxmeddelanden. Jämförs detta med e-post så kommer 32§ 2st. AvtL inte på fråga eftersom bestämmelsen om befordrings- fel förutsätter att mottagaren står risken för förvanskade meddelanden. När ett meddelande skickas via telefax beror förseningen oftast på tekniska problem och inte på någon mellan- kommande person. Med hänsyn till de rättsfall som utretts så utgör inte de tekniska pro- blemen någon grund för avsändaren att återställa den försuttna tiden. I motiven till AvtL talas det om en ”obillighet” om avsändaren ska vara bunden av fel som berott på någon an- nan. Är det inte en obillighet om avsändaren ska stå risken för förseningar som inte berott på honom? Det kan ifrågasättas huruvida förvanskning kan likställas med dröjsmål och om denna jämförelse är hållbar. Med beaktande av det ovananförda förefaller det svårt att med hjälp av praxis tillämpa 32§ 2st. AvtL analogt.
Enligt Ramberg och Ramberg är risken liten för att en förvanskning ska uppstå under över- föringen av ett elektroniskt meddelande utan att det samtidigt framgår att meddelandet bli- vit förvanskat. Oftast torde stora delar av meddelandet produceras i obegripliga teckenseri- er, som medför att mottagaren inser att något inte stämmer, vilket försätter mottagaren i ondtro. I de flesta fall torde det inte bara vara en etta eller nolla som i exempelvis 1000 som fallit bort utan snarare att meddelandet i princip är mer eller mindre oläsligt. Jag anser där- för att det bör vara sällan att mottagaren inte inser eller bort inse att ett e-postmeddelande blivit förvanskat.
Det ligger därför närmast till hands att tillämpa 32§ 1st. AvtL när en mellanman saknas, som vid e-postkommunikation, eftersom parterna kommer i direkt kontakt med var- andra.111 I det fall huvudregeln i 32§ 1st. AvtL skulle tillämpas kan det betraktas som en
riktning mot tillitsteorin eftersom att det är medkontrahentens tillit som beaktas. Om mot- tagaren inte kan fästa tillit till meddelandet p.g.a. att han är i ond tro blir således avsändaren
110 I RÅ 1991 ref 90 ansågs inte en activity report tillräckligt bevis för att ett telefaxmeddelande ska anses ha
inkommit i rätt tid. I RÅ 1992 not 277 ansågs ett telefaxmeddelande ha inkommit i rätt tid och avsändaren erhöll en bekräftelse om detta.
inte bunden av förvanskningen. En sådan tillämpning av 32§ 1st. AvtL skulle vara mer för- enlig med uttalanden i förarbeten än om 32§ 2st. AvtL skulle tillämpas på befordringsfel vid e-postkommunikation.
Enligt min mening bör inte bestämmelsen om befordringsfel öppna upp för en analog till- lämpning, när avtal sluts via e-post. Detta eftersom att en tillämpning skulle kunna åsido- sätta lagstiftarens intention med befordringsbestämmelsen, d.v.s. att felet berott på någon annan i samband med överföringen. Detta gäller oavsett om ett e-postmeddelande skickats direkt av avsändaren eller av ett befordringsföretag som tillhandahåller olika tjänster för e- post. Istället bör lämpligtvis 32§ 1st. AvtL tillämpas för förvanskning som uppkommer i samband med e-postkommunikation. I och med att parterna anses vara i direkt kontakt och mottagaren sällan inte inser eller bort inse att en förvanskning skett när ett meddelande framkommer mer eller mindre oläsligt.