Befordringsfel på internet i
för-hållande till kommersiella avtal
Filosofie kandidatuppsats i affärsjuridik [avtalsrätt]
Författare: Hosam Sager
Handledare: Daniel Hult
Framläggningsdatum 2012-05-14 Jönköping maj 2012
Kandidatuppsats i affärsjuridik
Titel: Befordringsfel på internet i förhållande till kommersiella avtal
Författare: Hosam Sager
Handledare: Daniel Hult
Datum: 2012-05-14
Ämnesord Förmögenhetsrätt, avtalsrätt, befordringsfel, IT-rätt
Sammanfattning
Syftet med denna uppsats är att klargöra om bestämmelsen om befordringsfel i 32§ 2st. AvtL kan tillämpas på kommersiella avtal som sluts via e-post. Bestämmelsen tar enligt or-dalydelsen sikte på när en viljeförklaring förvanskas till följd av telegrafering eller genom ett bud. Vid avtalsslut som sker via e-post anses parterna komma i direkt kontakt och då för-svinner det som lagstiftaren ämnat, d.v.s. att felet inte berott på avsändaren själv.
Av praxis framgår det att bestämmelsen om befordringsfel sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran. Vid en jämförelse av telefax och e-post torde inte praxis ge för handen att mottagaren ska stå risken för försenade telefaxmeddelanden. Dessutom finns ingen tydlig riktning i praxis om hur problem av sådan natur ska tacklas och därmed förefaller det svårt att tillämpa befordringsbestämmelsen analogt.
IT-utredningen, SOU 1996:40, ansåg att 32§ 2st. AvtL inte ska anses tillämplig eftersom det skulle leda till gränsdragningssvårigheter vid avgörandet om felet berott på mänskligt hand-lande eller p.g.a. maskinella åtgärder. Den dominerande uppfattningen inom svensk doktrin är att 32§ 2st. AvtL inte ska tillämpas vid befordringsfel som uppstår över internet. I och med att parterna anses vara i direkt kontakt och mottagaren sällan inte inser eller bort inse att en förvanskning skett, bör lämpligtvis 32§ 1st. AvtL tillämpas.
Min sammantagna slutsats blir därmed att 32§ 2st. AvtL inte kan tillämpas enligt gällande rätt, när avtal sluts via e-post.
Bachelor´s Thesis in Commercial and Tax Law
Title: Transmission errors on the internet in relation to commercial agree-ments
Author: Hosam Sager
Tutor: Daniel Hult
Date: 2012-05-14
Subjekt terms: Transmission errors, contract law, IT-investigation, IT-law
Abstract
The purpose of this thesis is to clarify if the provision in 32 § 2st. AvtL can be applied to commercial agreements closed by e-mail. The provision takes by the light of wording refers to when an error in a declaration of intent occurs, due to a misstake in tele-graphing or through a messenger. Agreements which is closed by e-mail assumes that the parties come into direct contact and that takes away what the legislature intended, i.e. the error has not been due to the sender himself.
By case law, it is clear that the provision in 32§ 2st. AvtL rarely invokes for mistakes that occurs during transfer. In a comparison of fax and e-mail the case law will not give at hand that the addressee must be held responsible for the risk of delayed fax-messages. Furthermore, there is no clear direction in case law how problem of this nature should be handled and therefore it seems difficult to apply this provision analogously.
The IT investigation, SOU 1996:40, found that 32§ 2st. AvtL should not be applicable because it would lead to difficulties in determining whether the error was due to human action or because of technical equipment. The dominant view within the swedish doc-trine is that 32§ 2st. AvtL should not applicable to transmission errors that occurs over the internet. The fact that the parties assumes to be in direct contact and the addressee seldom fail to realize or should have realized that an error occurred, it´s more appropri-ate to apply 32§ 1st. AvtL.
My overall conclusion is therefore that 32§ 2st. AvtL should not be applied under cur-rent law, when an agreement is closed by e-mail.
Innehåll
1
Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och Avgränsning ... 2
1.3 Metod och material ... 2
1.4 Disposition ... 3
2
AvtL och elektroniska avtalsslut ... 4
2.1 Befordringsfel enligt AvtL ... 4
2.1.1 Förklaringen har befordrats med bud ... 5
2.1.2 Förklaringen har befordrats med telegram ... 6
2.2 Kommunikationsformer och förvanskning av elektroniska meddelanden ... 6
2.2.1 e-post och telefax ... 6
2.2.2 förvanskning av elektroniska meddelanden ... 7
2.3 AvtL i ett datoriserat samhälle ... 8
3
Är bestämmelsen om befordringsfel tillämplig? ... 9
3.1 Förarbeten ... 9 3.2 Rättspraxis ... 10 3.2.1 Bakgrund ... 10 3.2.2 NJA 1932 s. 87 ... 11 3.2.3 NJA 1936 s. 688 ... 11 3.2.4 NJA 1993 s. 308 ... 12 3.2.5 Telefaxmeddelanden på förvaltningsrättsliga området ... 13 3.2.6 Sammanfattande slutsats ... 13 3.3 Doktrin ... 14 3.3.1 Mellanmansrättsliga problem ... 14
3.3.2 Avsänt på ett ändamålsenligt sätt ... 15
3.3.3 IT-utredningen ... 15
3.3.4 Uppfattningen inom doktrin ... 18
3.3.5 Sammanfattande slutsats ... 23
4
Analys ... 24
4.1 Inledning ... 24
4.2 Vilken avtalsrättslig teori ligger närmast bestämmelsen om befordringsfel? ... 24
4.3 Vad är lagstiftarens intention med 32§ 2st. AvtL? ... 25
4.4 Kan bestämmelsen om befordringsfel i 32§ 2st. AvtL tillämpas vid e-postutväxling? ... 25
4.5 Hur skulle bestämmelsen i 32§ 2st. AvtL kunna utformas? ... 29
5
Slutsats ... 31
Referenslista... 32
Förkortningar
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar
på förmögenhetsrättens område Bl.a. bland annat
E-post Elektronisk post
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätten
Jfr Jämför
KöpL Köplag (1990:931)
Lag om elektronisk handel Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra in-formationssamhällets tjänster
M.a.o. Med andra ord
MFL Marknadsföringslag (2008:486)
Motiven Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område och därtill tillhö-rande kommittébetänkande, 1914
NJA Nytt juridiskt arkiv
p.g.a. På grund av
RR Regeringsrätten
S.k. Så kallad
SOU Statens offentliga utredningar
St. Stycke
SvJT Svensk Juristtidning
TR Tingsrätten
RÅ Regeringsrättens årsbok
1
1 Inledning
1.1
Bakgrund
En grundläggande tanke i den svenska rätten vilar på tanken om att varje enskild person har friheten och kompetensen att ingå ett förpliktande avtal genom att uttrycka sin vilja. För att en rättslig förpliktelse ska uppkomma krävs ett uttryckssätt för viljan, d.v.s. viljeför-klaring som är tänkt att skapa en uppfattning hos motparten om att förpliktelsen är bin-dande (tillit). Det finns enligt huvudprincipen inget formkrav för avtalsingående, vilket inte hindrar att avtal sluts över internet.1 Tillvägagångssättet för att sluta avtal har förändrats allt
mer under senare tid där elektronisk kommunikation kunnat möjliggöra att avtal ingås i en utsträckning som tidigare inte alls var möjlig. Den ökade IT-användningen kan dock ställa till problem. Det finns alltid en risk att innehållet i ett meddelande förändras, försvinner el-ler försenas i samband med själva överföringen.
I 32 § 2st. AvtL finns en regel som anger att avsändaren inte blir bunden av fel som upp-kommer genom en förvanskad viljeförklaring. Bestämmelsen tar enligt ordalydelsen sikte på när en förvanskning sker till följd av telegrafering eller genom ett bud. Beteckningen förvanskning, kan även benämnas som befordringsfel.2
Frågan uppstår då ifall bestämmelsen om befordringsfel överhuvudtaget blir tillämplig vid elektronisk överföring på internet. Enligt ordalydelsen blir bestämmelsen inte tillämplig, då det inte finns något stadgat om elektronisk överföring genom internetanvändning. Avtal via bud och telegram är inte samma sak som internetavtal. Det finns heller inte svar i förarbe-tena att tillgå eftersom internets uppkomst var betydligt senare än AvtL:s tillkomst.
Rättsläget är oklart och tillsynes föga utrett med hänsyn till en allt mer avancerad kommu-nikationsteknologi, där internet i en rad hänseenden är ett primärt instrument för avtalsin-gående inom den kommersiella sfären.3 Därvid är det betydelsefullt att utreda huruvida
be-stämmelsen om befordringsfel kan tillämpas eller inte när avtal sluts via e-post.
1 Hultmark C., s. 23.
2 Adlercreutz A., s. 268.
1.2
Syfte och Avgränsning
Syftet med denna uppsats är att klargöra om bestämmelsen om befordringsfel i 32§ 2st. AvtL kan tillämpas på kommersiella avtal som sluts via e-post.
Uppsatsen avser inte att redogöra för förklaringsmisstag i vidare mån utan enbart i ett för-tydligande syfte. Problematiken utreds enbart i förhållande till befordringsfel. Fel under överföringen som uppstår på grund av en obehörig hacker kommer inte beaktas. Tekniska förutsättningar bestående av mjukvaru- eller systemfel som uppkommer kommer inte att behandlas. Andra relaterade problem, som anbud, accept samt termen till handa, behandlas flyktigt p.g.a. tid- och utrymmesskäl. Återkallelse av meddelanden som avsänts kommer inte heller behandlas med anledning av uppsatsens omfattning. Rättsföljden för avtalsbrott p.g.a. elektroniska meddelanden som förvanskats kommer inte att utredas på grund av att det faller utanför uppsatsens syfte. Avtalsslut som sker över internet kommer redogöras på grundval av en kommersiell situation, där förutsättningarna framförs elektroniskt. Slutligen avgränsas uppsatsen att inte gå utanför ramarna för den svenska rätten för att avgöra om bestämmelsen tillämplig eller inte.
1.3
Metod och material
För att utreda vad som är gällande rätt, kommer 32§ 2st. AvtL i första hand utredas i för-hållande till sin ordalydelse. Bestämmelsen stadgar typfallen med bud och telegrafering som befordringssätt, som inte är densamma som befordran genom e-postmeddelanden. För att försöka förstå lagstiftarens intention med bestämmelsen om befordringsfel, kommer utred-ningen riktas mot förarbetena till 32§ AvtL. Det bör hållas i minnet att internet inte fanns vid AvtL:s tillkomst, därför manar tillämpningen av förarbetena till en viss försiktighet. Praxis kommer att granskas för att försöka finna andra liknande befordringsproblem som kan jämföras med förvanskade e-postmeddelanden. Ett befordringssätt som skulle kunna jämföras med e-post är telefax, för att parterna kan anses komma i direkt kontakt. Tillämp-ningen av praxis avser att visa HD:s och dåvarande RR:s förhållning till problem som upp-står under befordran i andra liknande elektroniska sammanhang. Syftet med denna gransk-ning av praxis avser att försöka finna närliggande befordringsmetoder som skulle kunna öppna upp en analog tolkning av 32§ 2st. AvtL Vilket kan ge viss vägledning avseende
stämmelsens tillämplighet. Doktrin kommer att användas för att lyfta fram olika stånd-punkter om befordringsfel vid internetkommunikation och för att framföra olika argument om 32§ 2st. AvtL kan tillämpas eller inte. Den kommer även användas för att lyfta fram olika argument som framförs av IT-utredningen, som tillsattes för att bringa klarhet med beaktande av den ökade informationstekniken. Slutligen för att avgöra om regeln är till-lämplig eller inte, enligt gällande rätt, vägs nämnda rättskällor mot varandra.
1.4
Disposition
Uppsatsen kommer inledas deskriptivt, allmänt redogöra för befordringsfel enligt AvtL:s mening, lyfta fram e-post och telefax som kommunikationsformer. Därefter framförs en beskrivning av problemet med förvanskning och generella utgångspunkter när AvtL tilläm-pas i dagens samhälle. Vidare kommer uppsatsen framföra en utredning av förarbeten, som kommer att framföra lagstiftarens intention med bestämmelsen. Därefter framförs gransk-ningen av praxis. Vidare kommer uppsatsen lyfta fram olika ståndpunkter inom doktrin om befordringsfel över internet och däribland den av regeringen tillsatta IT-utredningen. Slutli-gen framförs en eSlutli-gen analys om befordringsfel och en slutsats om bestämmelsen är tillämp-lig eller inte.
4
2 AvtL och elektroniska avtalsslut
2.1
Befordringsfel enligt AvtL
I bestämmelsen 32§ 2st. AvtL behandlas fall av oöverensstämmelse mellan viljeförklaring-ens innehåll och vad avsändaren åsyftat, som beror på att viljeförklaringviljeförklaring-ens innehåll för-vanskats i samband med överföringen. Enligt AvtL:s mening har förvanskningen skett vid överföringen till mottagaren genom ett telegram eller muntligen genom ett bud.4 Misstag
eller fel som uppstår under befordran är ett undantag från huvudregeln om förklaringsmiss-tag i 32§ 1st. Huvudregeln om förklaringsmissförklaringsmiss-tag innebär att varje part bär risken för sina misstag, vilket inte gäller för fel som uppkommer under befordran. Det är därför viktigt att inte blanda ihop undantaget i 32§ 2st. med huvudregeln om förklaringsmisstag i paragra-fens första stycke.5
Enligt 32§ 2st. stadgas det att: ” Varder en avgiven viljeförklaring, som befordras genom telegram eller
framföres muntligen genom bud, till följd av fel vid telegraferingen eller oriktigt återgivande genom budet till innehållet förvanskad, vare avsändaren, ändå att mottagaren var i god tro, icke bunden av förklaringen i det skick den framkommit. Vill avsändaren av anledning som nu sagts icke låta förklaringen gälla, åligger det honom dock att giva mottagaren meddelande därom utan oskäligt uppehåll efter det förvanskningen kommit till hans kunskap; underlåter han det, och var mottagaren i god tro, vare förklaringen gällande så-dan den framkommit.”
I det andra stycket av 32§ AvtL stadgas två fall av befordran där en förklaring blivit för-vanskad på vägen från avsändaren till mottagaren, utan att dessa personer varit bidragande till detta.6 Det första fallet är att förklaringen befordras genom telegram och därigenom
förvanskas pga. fel i telegraferingen. Det andra fallet är när förklaringen förvanskats av bu-det. I motsats till vad som gäller vid förklaringsmisstag enligt 32§ 1 st. finns ett skyddsin-tresse för avsändaren, med avseende på bundenheten som kan uppkomma. Det innebär att bundenheten tolkas till avsändarens fördel. Detta gäller trots att mottagaren är i god tro. Bestämmelsen ger alltså inget direkt godtrosskydd dock finns en reklamationsregel som fungerar som skydd för en godtroende mottagare. Avsändaren måste så fort denne fått
4 Adlercreutz A., s. 268.
5 Ramberg J. & Ramberg C., s. 118. Jfr t.ex. Adlercreutz A., s. 262-263. 6 Grönfors K. & Rolf D., s. 219.
5
kännedom om förvanskningen meddela mottagaren om detta utan oskäligt uppehåll. Ifall ingen reklamation lämnas efter kännedom om förvanskningen kommer avsändaren bli bunden i förhållande till dess förvanskade skick.7
Några typexempel på hur felaktiga viljeförklaringar uppkommer kan vara att avsändaren lå-ter ett bud framföra ett anbud. Gällande exempelvis försäljning av en vara till ett pris om 2000 kr som av budet felaktigt återges som 1000 kr, vilket accepteras av mottagaren. Ett annat exempel är att ett fel uppstått i samband med telegrafering, där anbudet fått annat in-nehåll och där mottagaren accepterat anbudet. Vill avsändaren inte bli bunden av den felak-tiga viljeförklaringen åligger det denne att reklamera inom skälig tid. Sker ingen reklamering blir avsändaren bunden i förhållande till rättshandlingen i dess förändrade skick.8 En av
flera anledningar till denna bundenhet vid utebliven reklamation är bruket vid kommersiella sammanhang där en bekräftelse brukar erhållas bestående av en återgivelse av det avsända meddelandet. Bekräftelsen kallas en s.k. recap, förkortning av engelskans ”recapitulation”. I denna bekräftelse framgår det i så fall om meddelandet förvanskats, vilket medför att re-klamationsplikten inträder.9
2.1.1 Förklaringen har befordrats med bud
Enligt Grönfors uppfattas budet som ett mekaniskt hjälpmedel för att lämna ifrån sig en förklaring, den som litar på ett bud har sig själv att skylla.10 I denna situation finns ingen
ut-förlig motivering i förslaget till AvtL. I detta förslag görs även en jämförelse mellan 18 § AvtL och ett bud. Ett meddelande som fullmaktgivaren ger till fullmäktigen kan likställas med ett bud. Eftersom när fullmaktförhållandet kommer till tredje mans kännedom kan fullmäktigen betraktas som fullmaktsgivarens bud, vid dess framförande.11 Med denna
kri-tiska syn på bud torde det vara svårt att få ut ersättning av budet för skada genom för-vanskningen. Det innebär att mottagaren står för risken att förvanskningen uppstår.
7 Adlercreutz A., s. 268.
8 Jmf Adlercreutz A., s. 268 9 Ramberg J. & Ramberg C., s. 125. 10 Grönfors K. & Rolf D., s. 220.
6
ständigheter av slag, som hur meddelandet presenterades för budet eller vem som valde budet, kan inte åberopas för att luckra upp den hårda regeln.12
2.1.2 Förklaringen har befordrats med telegram
För fel i förklaringen som uppkommer i samband med telegrafering påpekas det i motiven enbart att allmänheten inte kan få ersättning från telegrafverket. Anledningen var att tele-grafverket var fritaget från ersättningsskyldighet vid AvtL:s tillkomst. Risken för beford-ringsfel kommer därmed att falla tillbaka på någon av parterna. Det finns heller inte någon redogörelse i motiven om varför bud och telegrafering bör anses jämlika inför bestämmel-sen om befordringsfel. Därmed kommer mottagaren stå för risken att meddelandet felför-klaras.13 En motivering till båda undantagen kan vara att mottagaren måste inse att risken är
särskilt stor för att meddelandets innehåll förvanskas i samband med dessa former av över-föring samt att telegrafikverket då var fritaget från ersättningsansvar.14
2.2
Kommunikationsformer och förvanskning av elektroniska
meddelanden
2.2.1 e-post och telefax
När postmeddelanden skickas över internet så skickas dessa meddelanden till olika e-postadresser som administreras av internetleverantörer. Användaren kan använda sig ett meddelandesystem som visar att meddelandet skickats till adressaten och dessutom finns möjlighet att låta en kvittens skickas av systemet när meddelandet lästs. Det framförs att in-ternetkommunikation inte alls är säkert på grund av bl.a. risken för fördröjningar. Bevis-medel som då kan användas är att en lista med skickad och mottagen e-post överensstäm-mer med motpartens lista. Samma bevismedel kan användas för att säkerhetsställa innehål-let i meddelandet. Nackdelen med e-post som bevismedel är enkelheten att skicka ett med-delande i annans namn.15
Vid användning av telefax överförs informationen på ett pappersark från avsändarens fax-apparat till mottagarens faxfax-apparat. Bevisning som kan användas för att säkerhetsställa att
12 Grönfors K. & Rolf D., s. 220 .
13 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141., se Grönfors K. & Rolf D., s. 220 f. 14 Hultmark C., s. 54.
7
telefaxmeddelanden mottagits och skickats är s.k. aktivitetsrapporter och transmissionsrap-porter.16 Hur starkt bevisvärde ett elektroniskt meddelande ska tillmätas beror på risken för
manipulering. Att åberopa en aktivitetsrapport och transmissionsrapport som bevis för att ett telefaxmeddelande skickats kan vara ett starkt bevis, särskilt om mottagaren inte kan uppvisa sin aktivitetsrapport.17
2.2.2 förvanskning av elektroniska meddelanden
Det finns en risk att innehållet i ett meddelande förändras, försvinner eller försenas i sam-band med överföringen och hur ansvaret fördelas vid förvanskning stadgas i 32 § 2st. AvtL. Förvanskningen kan tas i uttryck på olika sätt, det kan vara ett oläsligt meddelande pga. ut-skrift eller ett muntligt meddelande som kan missuppfattas med anledning av en störande omgivning. Beroende på valet av kommunikationsform är risken för förvanskning olika stor tillika varierar även möjligheten att bevisa förvanskningen.18
I 32§ 2st. AvtL förutsätts en förvanskning för regelns tillämplighet som definieras i para-grafens första stycke ”fått annat innehåll än åsyftat varit”. En bedömning om det föreligger en förvanskning får fastställas genom en tolkning, i enlighet med vanliga regler, av förklaring-ens innehåll vid överföringen samt dess innehåll vid framkomsten till mottagaren.19
Be-dömningen av hithörande förvanskningar är tillsynes något annat än fastställandet av det objektiva förklaringsinnehållet,20 som har introducerats i svensk rätt, för att utmärka att vid
tolkning så bortses ”löftesgivarens vilja.”21
Ett meddelande som skickas över internet kan under överföringen förvanskas, på så sätt att exempelvis tecken förändras vid konvertering mellan olika kommunikationssystem.22 Det
finns framförallt två olika typer av förvanskning som kan förekomma vid elektronisk kommunikation, total- och partiellförvanskning. Totalförvanskning innebär att meddelan-det i sin helhet är oläsligt för mottagaren, viljeförklaringen framträder inte alls. Vid
16 Hultmark C., s. 90 f.
17 Hultmark C., s. 92 f., Andersen M.B., s. 208. 18 Hultmark C., s. 53.
19 Vahlén L., s. 107.
20 Grönfors K. & Rolf D., s. 222. 21 Grönfors K. & Rolf D., s. 216.
8
förvanskning är det separata delar eller tecken som förändras innehållsmässigt under över-föringen till mottagaren. Av någon anledning kan innehållet förändras partiellt, exempelvis på så sätt att ett pris om 1000 förändras till 10000 vilket indikerar på en felaktig vilja som framförts till mottagaren. Risken för missförstånd blir därmed avsevärt större vid en partiell förvanskning.23
Ett fel i samband med överföringen kan i princip ske från det att avsändaren skickar ett meddelande tills att det når mottagaren. Det är viktigt att poängtera att fel som uppstår i avsändarens eller mottagarens dator inte är att betrakta som befordringsfel då förvansk-ningen inte sker i samband med själva överföringen av meddelandet.24
2.3
AvtL i ett datoriserat samhälle
Enligt svensk rätt är avtalsslutet formlöst vilket inte hindrar att avtal sluts genom andra kommunikationsformer som t.ex. e-postmeddelande över internet.25 Vid tillämpningen av
AvtL, som snart fyller hundra år, så bör det hållas i minnet att lagen utgick från avtalsteori-er och samhällsförhållanden som idag kan anses åldavtalsteori-erdomliga. Enlig avtalsdoktrinen finns det två sätt att tackla denna problematik. Ett sätt är att läsa ”inifrån lagtexten” som innebär att se lagtexten utifrån tiden för när den skrevs för att belysa dagens aktuella tillstånd. ”Det andra sättet är att läsa ”lagtexten utifrån”, så långt möjligt befriad från sin föråldrade dogmatiska
bak-grund och ”rakt i ljuset av dagens förhållanden.” Det senare synsättet får inte tolkas på så sätt att
lagen inte ska ses till sitt historiska sammanhang med kontinental avtalsdoktrin. Detta är en nödvändighet för att kunna förstå varför reglerna ser ut som de gör. Dock är det viktigt att inte doktrinhistorien styr hanteringen av avtalsrättslig problematik som uppkommer exem-pelvis av den nya informationstekniken.26 I flera fall från HD använder sig den av
europe-iska och internationella rättskällor som kan anses påverka svensk rätt åtminstone en aning.27
23 Hultmark C., s. 53.
24 Ramberg J. & Ramberg C., s. 126. 25 Adlercreutz A., s. 48.
26 Grönfors K. & Rolf D., s. 24 f.
9
3 Är bestämmelsen om befordringsfel tillämplig?
3.1
Förarbeten
För att en avtalsförpliktelse ska uppstå är det teoretiskt sett en fråga om ett samspel mellan partens vilja, hur motparten uppfattar och fäster tillit till den uttryckta viljan (viljeförklar-ingen). En utgångspunkt för att en bindande förpliktelse ska uppstå, är viljan att förpliktas. Det är även kärnan i den s.k. viljeteorin eller viljedogmen. För att bundenhet ska uppkom-ma krävs förutom en vilja ett sätt för viljan att uttryckas. Hur en viljeförklaring kommer till uttryck saknar i princip betydelse. Det är viljeförklaringen som medför bundenhet, vilket framgår av förklaringsteorin. Förklaringen ensam är inte heller tillräcklig för förpliktelsens uppkomst utan ska också uppfattas av motparten (tillitsteorin). Medkontrahentens subjek-tiva inställning som sådan är inte ett slutligt avgörande för bundenheten. Tilliten ska m.a.o. vara befogad, vilket fastställs genom en objektiv prövning. Syftet med tillitsteorin är att skydda en godtroende medkontrahent och bryta med viljeteorin vid verkan av misstag. Tanken var att en godtroende medkontrahent ska kunna göra gällande rättshandlingen i förhållande till dess innehåll och att misstag därför inte kan åberopas mot denne.28 Därför
kan ingen av dessa teorier utgöra ensam grund för den rättsliga verkan som uppkommer. Svårigheten att balansera dessa tre teorier är något som rättsvetenskapen har tampats med i sekler.29
I motiven till AvtL framförs två teorier, den s.k. viljeteorin och tillitsteorin, för misstag en-ligt 32§ 1st. AvtL. Det vill säga misstag som en avtalspart själv gjort och därför lett till ett annat innehåll. I motiven förklaras vikten av att viljeteorin inte bör få för stor vikt vid till-lämpningen av denna bestämmelse för att skydda en medkontrahent i god tro.30 Detta
syn-sätt är förenligt med tillitsteorin, där oöverensstämmelse mellan viljeförklaringen och den verkliga viljan får enbart åberopas när mottagaren av ett meddelande är i ond tro. Det in-nebär att avsändaren inte blir bunden för misstag som mottagaren inser eller bort inse.31
28 Ramberg J. & Ramberg C., s. 34 f., Adlercreutz A., s. 37 och s. 266. 29 Ramberg J. & Ramberg C., s. 34 f., se Hultmark C., s. 23.
30 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 137 f. 31 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.138.
10
Det framförs vidare att inte ens ursäktliga misstag får åberopas mot en medkontrahent i god tro.32
Att låta en mottagare, trots god tro göra gällande felaktighet i ett meddelande som upp-kommit under befordran, skulle vara en ”obillighet” mot avsändaren. Det framhålls därför att avsändaren inte ska vara bunden av det felförklarade meddelandet, som framkommit till mottagaren. Budet som befordringsmetod är mycket tunt motiverat i betänkandet. Det framförs att den som låter sig förhandla med ett bud bör vara införstådd med risken att av-sändarens vilja inte kommer framföras helt korrekt. Det saknar därför betydelse att åberopa att avsändaren själv anlitat budet.33 Ansvarsfrihet för befordringsfel som uppkommer i
samband med telegrafering motiveras endast med att telegrafverket då var fritaget från er-sättningsansvar. Risken kommer därför hamna mellan avsändaren och mottagaren.34 Även
om avsändaren skulle vara vårdslös genom att lämna in ett otydligt meddelande för telegra-fering påverkas inte bundenheten för avsändaren och detta gäller trots att mottagaren är i god tro. Det kan dock leda till skadeståndsskyldighet.35 P.g.a. telegrafverkets frihet från
an-svar så har telegrafering som befordringsmetod helt likställts med bud, d.v.s. att mottagaren står för risken att ett meddelande förvanskas.
3.2
Rättspraxis
3.2.1 Bakgrund
Anledningen till särregleringen i 32§ 2st. AvtL är att mottagaren måste räkna med att det är en stor risk att budet eller telegrafisten förvanskar meddelandet. Hultmark menar att en pa-rallell till 32§ 2st. AvtL skulle kunna vara risken att ett meddelande inte kommer fram vid användning av ”teknisk apparatur” är så stor att mottagaren måste räkna med att meddelan-det inte når fram. Risken för den förvanskning bumeddelan-det orsakar ligger på mottagaren och inte på avsändaren, d.v.s. den som anlitar ett bud. Därför kan det finnas bristfällighet i parallel-len.36 Sisula-Tulokas anser att analogisera 32§ 2st. AvtL när det är fråga om dröjsmål.37
32 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.140. 33 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 34 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 35 Förslag och motiv till lagen, 1914, s.143.
11
3.2.2 NJA 1932 s. 87
I förevarande fall så har kärande lämnat in ett telegram med innehåll om en beställning för befordran hos svarande, varpå telegrammet förvanskats p.g.a. fel i telegraferingen. Till följd av den felaktiga telegraferingen så framkom telegrammet till tredjeman med en beställning till ett betydligt högre värde än vad som ursprungligen åsyftats. Tredjeman erhöll betalning av kärande motsvarande beställningen och överlät därmed rätten till skadestånd som kunde tillkomma honom på grund av den felaktiga expedieringen. Svarande bestred ersättnings-skyldighet utöver erlagd telegramsavgift.
HD kom fram till att enligt då gällande reglemente 3§ ” Telegrafverket ansvarar icke för olägenhet
eller förlust, som kan vållas genom oriktigt telegraferat eller expedierat, utblivet eller för sent ankommet te-legram.” så kommer ansvarsfriheten likväl omfatta telegrafverkets personal. Dessutom att
förfarandet som lett till den felaktiga expedieringen inte kan anses straffbar enligt lag och även att felet i sig inte är av sådan beskaffenhet som medför ersättningsskyldighet för en te-legraftjänsteman.
Slutsatsen av fallet blir därmed att mellanmän som agerar för telegravverkets räkning inte kan läggas till last för felaktigheter som uppkommer p.g.a. exempelvis expediering. Denna ståndpunkt leder till risken för fel hamnar mellan avsändaren och mottagaren.
3.2.3 NJA 1936 s. 688
I detta fall så hade tredjeman lämnat in en rekommenderad försändelse till svarande för postbefordran, där försändelsen inte aviseras i tid. På grund av förseningen så tillfogas kä-rande en skada. Svakä-rande har bestridit ersättningsskyldighet utöver värdet av den rekom-menderade försändelsen.
I fallet så fann HD ingen anledning att ändra HovR:ns beslut. HovR:n kom fram till att fö-reståndaren inte kan läggas till last för den art av försummelse som posttjänstemannen or-sakat genom sin underlåtenhet att avisera det rekommenderade brevet. Därför ogillas talan om ersättningsskyldighet för den uppkomna skadan. Justitieråden i HD var enhälliga i sitt beslut.
Slutsatsen i detta fall är i likhet med föregående fall. Det innebär att fel som uppkommer på grund av mellanmans befattning med ett meddelande inte kan läggas denne till last.
37 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Grönfors K., s. 406.
12
3.2.4 NJA 1993 s. 308
I det här fallet så har kärande väckt talan mot svarande med anledning av försäkringsersätt-ning, fråga uppstår om vadeinlaga38 kommit rätten till handa inom föreskriven tid.
Vadein-lagan har sänts genom telefax där kommunikationsformen accepterades. Trots en bekräf-telse av avsändarens telefaxapparat i form av en activity report att vadeinlagan sänts den ak-tuella dagen, så hade meddelandet ändå inte kommit fram till rätten.
HD har i fallet framfört att det får anses klarlagt att ett telefaxmeddelande för kärandes räkning avsänts den aktuella dagen. Meddelandet ansågs ändå inte kommit rätten till handa enligt TR:n, vilket exempelvis kan berott på att fel förekommit i samband med överföring-en. Därför anser HD att det inte finns underlag för att anta vadeinlagan ska anses inkom-men i rätt tid till TR:n.
Enligt Hultmark är domen märklig av flera olika anledningar. Det finns ingen utredning i domen om det varit fel i avsändarens eller TR:ns telefaxapparatur eller om det varit tele-nätstörningar under tiden för överföringen. Att vadeinlagor sändes in via telefax var ovan-ligt, som kanske p.g.a. bristande rutiner för hanteringen av just denna kommunikations-form resulterade att meddelandet kom bort. Det är även oklart om avsändaren hade fått en activity report om meddelandet inte kommit fram till TR:ns telefaxapparat. Kravet för att meddelande ska anses kommit ha till handa räcker med att meddelandet kommit fram och behöver således inte läsas. Hultmark menar att uppställs ett beviskrav som innebär att av-sändaren måste inneha ett bildbevis i form av ett fotografi av meddelandet i TR:ns telefax-apparat, så bör endast befordran som lämnas personligt eller i form av kvittens från TR:n godkännas.39
I notisfallet NJA 1993 C 194 senare samma år, så ansåg HD att en besvärsinlaga40 som
skickats in via telefax inkommit i rätt tid till HovR:n. En activity report hade registrerats hos HovR:n men själva telefaxmeddelandet kunde inte återfinnas. Det är oklart stor
38 Vadeinlaga är en skrivelse där en dom överklagas. 39 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 263. 40 Besvärsinlaga är en skrivelse där en dom överklagas.
13
delse notisfallet kan tillmätas. Dock av själva anledningen att det är ett notisfall, där HD har gjort en helt annan bedömning än första avgörandet så påvisar det ett oklart rättsläge.41
3.2.5 Telefaxmeddelanden på förvaltningsrättsliga området
Hultmark framför en koppling mellan förvaltnings– och det avtalsrättsliga området och menar att rättsfallen nedan inte är avgörande för avtalsrätten. Det bör nämnas att presum-tionen om att en myndighet handlat korrekt och inte slarvar bort telefaxmeddelanden är så stark att motbevisning i form av activity reports är så pass obetydlig att det inte behöver behandlas i domskälen. Därför kan det anses otillfredsställande att göra en liknande pre-sumtion för två presumtiva avtalsparter.42
I RÅ 1991 ref 90 så ansågs inte en activity report utgöra ett tillräckligt bevis för att en över-klagan skett i rätt tid. Av den anledningen att det inte framgick vilket meddelande som skickats därför hade det kunnat vara ett annat meddelande än överklagan. Hur blir då fallet om myndigheten fått en activity report? Numera brukar mottagaren få en activity report vilket bör betyda att även om myndigheten fått bekräftelse på mottagandet så skulle det inte anses som tillräckligt bevis på att överklagan inkommit.43 I RÅ 1991 not 517 så var en
myndighets linje så hårt belastad att överföringen av överklagan inte lyckades. Detta ut-gjorde inte skäl för att återställa den försuttna överklagandefristen.44 I RÅ 1992 not 277
an-sågs en besvärsskrift inkommen i rätt tid till en förvaltningsdomstol. Telefaxmeddelandet inkom till domstolen och avsändaren erhöll en bekräftelse av domstolen för det inkomna meddelandet.
3.2.6 Sammanfattande slutsats
Praxis påvisar att bestämmelsen om befordringsfel sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran och att fel som uppkommer p.g.a. mellanmans befattning med ett medde-lande bör inte läggas denne till last. Det verkar tillsynes inte föreligga en etablerad praxis för
41 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 263, fotnot 19.
42 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 264., Det bör observeras att det förvaltningsrättsliga
områ-det är under utveckling, jfr SOU 1996:40 3kap.
43 Hultmark C., Festskrift tillägnad Ramberg J., s. 264.
44I RÅ 1994 not 249 ansågs inte ett kvitto av att meddelandet sänts samt original av försättsblad till
14
hur fel eller fördröjningar som uppstår p.g.a. telefax ska bedömas och rättsläget på området kan anses vara något oklart.
3.3
Doktrin
3.3.1 Mellanmansrättsliga problem
Avtalsmekanismen för ett bindande avtal bygger framförallt på en konstruktion där parter-na själva lämparter-nar anbud och accept. Det är onekligen fallet i 3§ 2st. AvtL där parterparter-na munt-ligen träder i direkt kontakt med varandra. Ett annat sätt att framföra ett anbud är genom brev, vilket också kan anses utgöra en typsituation för avtalsslut enligt AvtL:s första kapitel. Ifall ett mellanled i egenskap av bud används för att uttrycka en viljeförklaring, ses det en-ligt lagens mening som om avsändaren själv framfört viljeförklaringen. Däremot läggs ris-ken för fel som uppkommer på mottagaren.45
Budet står på gränsen till mellanmansrätten, som i vanliga fall inte brukar kategoriseras till mellanmännen. Det är av vikt att skilja på att budet varken har behörighet eller befogenhet att binda huvudmannen, det vill säga avsändaren, till skillnad från t.ex. fullmäktigen.46
Numera har förändringen för kommunikationsformen i affärslivet medfört att bud och te-legrafering som nämns i 32§ 2st. AvtL sällan förekommer. Vanliga kommunikationsformer är bland annat telefax och e-post. Parterna anses ha en direkt kontakt eftersom meddelan-det skickas direkt till adressatens tekniska utrustning. Det finns emellertid befordringsföre-tag som erbjuder olika tjänster för exempelvis e-postmeddelanden. Hanteringen av medde-landen sker inte med hjälp av fysiska personer, som typfallen med budet och telegrafisten, utan med hjälp ett system som kan anses vara ett självständigt mellanled47.
Detta kan ses som en slags teknisk mellanman, motsvarande exempelvis en fullmäktig.48
Huvudargumentet för att stödja en fullmaktskonstruktion är att brukaren av systemet skulle undgå ansvar i det fall IT-systemet felaktigt ger ifrån sig ett meddelande som mottagaren fäster tilltro till. Den rådande uppfattningen torde vara att IT-systemet inte kan betraktas som fullmäktig. En utgångspunkt är att ett program saknar förmåga att vara bärare av
45 Tiberg H. & Dotevall R., s. 13. 46 Tiberg H. & Dotevall R., s. 17 f. 47 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53. 48 Hultmark C., s. 27.
15
tigheter och skyldigheter, det vill säga rättsubjektivitet saknas. Det finns även en saknad av självständig tankeverksamhet.49
3.3.2 Avsänt på ett ändamålsenligt sätt
I 40§ AvtL stadgas det att reklamationer går på mottagarens risk om de skickats i mottaga-rens intresse och om avsändaren skickat meddelandet på ett ändamålsenligt sätt. Vid ett motsatsslut framgår det att meddelanden som inte skickas på ett ändamålsenligt sätt, kom-mer medföra att avsändaren står risken för att meddelandet försenas eller inte komkom-mer fram. Denna bestämmelse utgör således ett undantag från huvudregeln, som innebär att av-sändaren står risken för rättshandlingar som skickas till mottagaren.50 Detta stadgande kan
komma att tillämpas när ett meddelande skickas på ett sätt som kan anses ändamålsenligt i den aktuella situationen. Ett exempel är att det kan vara ändamålsenligt att skicka medde-landen via e-post om parterna använder sig av denna kommunikationsform. Ett meddelan-de kan anses vara skickat när avsändarens medmeddelan-delanmeddelan-desystem bekräftat försänmeddelan-delsen genom en kvittens på att meddelandet skickats till mottagaren. Det kan ifrågasättas huruvida en så-dan bekräftelse kan uppställas som krav för att ett e-postmeddelande ska anses vara skickat på ett ändamålsenligt sätt.51
3.3.3 IT-utredningen
Regeringen beslutade 1994 att tillkalla en utredning på grund av IT-utvecklingen.52 Den
av-talsrättsliga regleringens tillämplighet utreds i förhållande till IT-miljön.53
Det framförs att en utgångspunkt inom avtalsrätten är att avsändaren är den som bär risken att dennes meddelande inte kommer fram i rätt tid eller på rätt sätt. Dock finns undantag enligt 40§ AvtL för vissa typer av meddelanden som ligger i mottagarens intresse, där ris-ken ligger på denne om meddelandet skickats på ett ändamålsenligt sätt. Av utredningen
49Hultmark C., s. 27., se Lindberg A. & Daniel W., s. 68 f.
50 Grönfors K. & Dotevall R., s. 296f. 51 SOU 1996:40 s. 123f.
52 SOU 1996:40. 53 SOU 1996:40 s. 119.
16
framgår det att undantaget om riskfördelningen i 40§ AvtL är allmänna principer som bör gälla meddelanden som befordrats elektroniskt.54
Vidare jämför utredningen Grönfors resonemang att det saknas grund för analogisk till-lämpning av bestämmelsen om befordringsfel på exempelvis telex, telefax och e-post. Ef-tersom parterna anses träda i direkt kontakt med varandra utan att någon person kommer emellan, jfr med budet och telegrafisten. Synen på vad som är en mellanman är inte helt klar vid överföring av e-postmeddelanden.55
I IT-rättsligt inriktade sammanhang är det ett helt annat synsätt56, som talar för att regeln
om befordringsfel ska gälla analogt vid all elektronisk kommunikation. Det har ifrågasatts om huruvida det kan anses motiverat att skilja på fel som kan uppkomma genom elektro-nisk överföring och befordran via telegrafering. Eftersom det finns stor risk att fel upp-kommer i samband med både telegrafi och elektronisk kommunikation.57 Det finns en
un-derliggande svårighet att förutspå vilka fel som kan tänkas uppkomma trots olika kontroll-procedurer för elektronisk kommunikation. Uppkomsten av fel uppstår oftast vid modem-kontakter vid ett allmänt tillgängligt telenät, där nätoperatören är fri från ansvarsskyldighet. Det framförs att ökad IT-användning är något som bör främjas, särskilt med tanke kom-munikationsformen telegrafering som tillkom på grund av samhällsekonomiska skäl i 32§ 2st. AvtL. Effektiviteten av den ökade IT-användningen kan inte jämföras med överföring genom telegrafering och användningen av tekniska utrustningar, kan anses vara en typ av mellanman som kan handla fel.58
I e-postmeddelanden kommer parterna i direkt kontakt med varandra genom att medde-landet kommer till adressatens tekniska utrustning. Det finns dock tredjepartstjänster för befordring av e-postmeddelanden.59 När fel uppkommer under överföringen är det i
prin-cip omöjligt att avgöra vad och vem som gett upphov till att meddelandet kommit fram i 54 SOU 1996:40 s. 132. 55 SOU 1996:40 s. 132. 56Einersen, E., s. 71 f. 57 SOU 1996:40 s. 132. 58 SOU 1996:40 s. 132, fotnot 51. 59 SOU 1996:40 s. 133.
17
förvanskat skick. Ett fel som uppkommer kan bland annat bero på den som tillhandahåller tjänsten eller på grund av den tekniska utrustningen.60
Av utredningen framförs det vara helt uppenbart att bestämmelsen i 32§ 1st. AvtL inte ska tillämpas när ett meddelande framförs elektroniskt som framkommer till mottagaren i för-vanskat skick. Bestämmelsen kan dock tillämpas för fel i ett meddelande som redan finns vid avsändandet.61
Ett argument för att 32§ 2st. AvtL inte kan tillämpas är p.g.a. utredningssvårigheter. Bestå-endes av att avgöra om felet berott på manuella åtgärder hos befordringsföretaget, d.v.s. mellankommande person eller om det orsakats av maskinella skäl. Dessutom påpekas det att en gränsdragning utifrån omfattningen av tredje partens tillhandahållande av tjänster, t.ex. vid telegrambefordran eller fax, är ingripande åtgärder som leder till slumpmässiga re-sultat och som kommer styra valet av teknisk lösning.62
Ett ytterligare argument som utredningen framför är att en tillämpning av befordringsre-geln skulle leda till en återgång till den s.k. viljeteorin. Teorin skulle bli allt dominerande i förhållande till den ökade elektroniska kommunikationen. Det skulle leda till ett avvikande från huvudreglerna inom avtalsrätten.63
Utredningen lyfter fram vikten av ändamålsenligheten i avsändandet istället för valet av kommunikationsform. Detta påvisar utredningen genom en jämförelse mellan 40§ AvtL och 82§ KöpL. Vid ett motsatsslut av 82§ KöpL framgår det att avsändaren står risken om meddelandet försenats, förvanskats eller inte kommit fram och denna utformning bör även gälla 40§ AvtL framhäver utredningen.64Ingen av bestämmelserna i 32§ AvtL anses vara
tillämpliga och den föreslagna lösningen blir istället en annan utformning av 40§ AvtL. Ut-redningen menar att klargörandet av riskfördelningen mellan avsändare och mottagare skul-le skul-leda till ekonomiska besparingar för myndigheter och företag.65
60 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53. 61 SOU 1996:40 s. 132, fotnot 56., s. 133. 62 SOU 1996:40 s. 133. 63 SOU 1996:40 s. 133. 64 SOU 1996:40 s. 134. 65 SOU 1996:40 s. 133 f.
18
Hultmark ställer sig kritisk till IT-utredningens föreslagna reglering. Uppfattningen att 32§ 1st. AvtL kan tillämpas på typer av meddelanden som inte omfattas av 40§ AvtL kan vara något som inte är förenat med uttalanden i förarbeten. Dessutom anses den lagtekniska sy-tematiken något bristfällig eftersom ett motsatsslut i 40§ AvtL ska leda till ett annat mot-satsslut i 32§ 1st. AvtL och denna systematiska uppbyggnad skulle kunna förenklas .66
Sammanfattningsvis, enligt IT-utredningen är inte 32§ 2st. AvtL tillämplig för befordrings-fel över internet. Eftersom det skulle leda till gränsdragningssvårigheter, för att utreda om felet berott på maskinella - eller mänskliga fel. I stället bör 40§ AvtL omfatta även för-vanskning och risken bör hamna på mottagaren om avsändaren avsänt ett meddelande på ett ändamålsenligt sätt.
3.3.4 Uppfattningen inom doktrin
Det råder tveksamhet om bestämmelsen om befordringsfel ska anses tillämplig på e-postmeddelanden som utväxlas över internet.67 En förklaring till undantagsfallen, med bud
och telegrafering, i regeln om befordringsfel torde vara att mottagaren bör inse att det är stor risk för misstag i dessa typer av överföring och att telegrafverket då var fritaget från er-sättningsansvar.68
Riskplaceringen i befordringsbestämmelsen fastslås i första punkten. Att risken i bestäm-melsen placeras på mottagaren är enligt Grönfors ”överraskande” med hänsyn till omsätt-ningsintresset. Där skyddet för den godtroende medkontrahenten ska främjas.69 Med
om-sättningsintresset, särskilt i näringsidkaravtal avses att avtalsuppfyllelsen ska kunna förutses och fastställas utan allt för stor osäkerhet. Detta för att tillgodose och skydda övriga med-kontrahenter som är förbundna i olika led.70 I bestämmelsens andra punkt stadgas en
re-klamationsplikt för avsändaren som mjukar upp regeln en aning i riktningen mot att skydda en medkontrahent i god tro.71 Persson menar att riskplaceringen är överraskande med
66 Hultmark C., s. 57.
67 Jfr SOU 1996:40 132ff., Lindberg A. & Westman D., s.37., Ramberg J. & Ramberg C., s. 126., Hultmark C,
s. 53.
68 Hultmark C., s. 54.
69 Grönfors K. & Dotevall R., s.219 f.
70 Ramberg J. & Ramberg C., s. 31. 71 Grönfors K. & Dotevall R., s.220.
19
syn till lagstiftarens flera försäkringar om att skydda den god troende medkontrahenten i omsättningens intresse.72
Ramberg och Ramberg menar att det inte föreligger övertygande ändamålsskäl till bestäm-melsen 32§ 2st. AvtL och att regeln ska tolkas restriktivt och inte öppna upp för en analog tillämpning.73 Frågan uppstår då vad för ändamålsskäl hade i så fall öppnat upp för en
ana-log tillämpning av regeln om befordringsfel?
Vidare menar Ramberg och Ramberg att i stället för att tillämpa befordringsbestämmelsen så bör 32§ 1st. AvtL tillämpas i samband med elektroniska meddelanden som förvanskats under överföring till mottagaren. Argumentet som presenteras bygger på att risken är liten för att meddelandet förvanskas utan att mottagaren inser att det är något som inte stäm-mer, som innebär att mottagaren försätts i ondtro.74
I 32§ 1st. AvtL stadgas det att ”Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller
annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens inne-håll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.” Detta innebär att
fe-lande part bär risken om mottagaren är i god tro, som innebär att avsändaren står risken för felet. Avsändaren blir istället inte bunden när mottagaren är i ond tro.
Persson delar uppfattningen om att 32§ 1st. AvtL bör tillämpas, med argumentet att be-fordringsmetoder som t.ex. telex och telefax kommer så kommer parterna i direkt kontakt med varandra.75
Grönfors menar att det saknas juridisk grund för en analog tillämpning av 32§ 2st. AvtL. Det kan anses naturligt att jämställa telefax och e-post med telegram och således tillämpa regeln om befordringsfel. Tillskillnad från bud och telegrafering, så innebär e-postmeddelanden att avtalsparterna kommer ”i direkt kontakt” med varandra utan en mellan kommande person under överföringen.76 Förklaringsmisstag som uppkommer får antas
följa bestämmelsen i 32§ 1st. AvtL. Vidare menas det att avsändaren själv förvanskat
72 Persson I., kommentaren i Karnov till AvtL, fotnot 47. 73 Ramberg J. & Ramberg C, s. 125.
74 Ramberg J. & Ramberg C, s. 125 f.
75 Persson I., kommentaren i Karnov till AvtL, fotnot 47. 76 Grönfors K. & Dotevall R., s.221.
20
hållet på samma sätt som exempel när avsändaren skriver in ett felaktigt innehåll i ett anbud eller en accept.77
Det framförs en jämförelse med lagen om elektronisk handel, som implementerats tillföljd av e-handelsdirektivet.78 I 10§ lagen om elektronisk handel gäller det att en
tjänsteleveran-tör ska möjliggöra för beställaren att rätta till eventuella inmatningsfel som sker i samband beställningen. Finns inte möjlighet att upptäcka och rätta till inmatningsfel ska MFL tilläm-pas.79 Enligt 10§ 3st. MFL får näringsidkaren inte utlämna information av väsentlig
bety-delse ur konsumentsynpunkt. Det framförs att utvecklingen i svensk rätt kan antas gå åt i den riktning att den som begår ett misstag, som sker i samband med exempelvis ett köp på internet inte blir bunden av sitt misstag om denne inte har möjlighet att rätta till det.80
Enligt Magnusson Sjöberg m.fl. är det tveksamt huruvida bestämmelsen om befordringsfel öppnar upp en analog tillämpning när exempelvis ett e-postmeddelande förvanskas under överföringen. Argument som talar mot en sådan tillämpning är att fel som sker under över-föringen inte beror på en mellanmans befattning med meddelandet, som enligt lagtexten ut-trycks i situationer med bud eller telegrafering.81
Argument som talar för en tillämpning av bestämmelsen om befordringsfel är att det finns många olika typer av fel kan uppstå vid datorkommunikation och ett meddelande kan slus-sas genom många olika mellanhänders system.82 Det kan jämföras med ett
e-postmeddelande som överförs av ett befordringsföretag, som kan agera som en slags mel-lanman.83 Det är knappast någon person som manuellt sköter meddelande
kommunikatio-nen i befordringsföretaget. Fel kan uppkomma p.g.a. automatiska rutiner eller till följd av
77 Grönfors K. & Dotevall R., s.221.
78 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG. Grönfors K. & Dotevall R., s.220 f.
79 Hänvisas genom 15§ i Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. 80 Stycket i sin helhet grundas på Grönfors K. & Dotevall R., s.220 f. Se Ramberg J. & Ramberg C., s. 123.
81 Magnusson Sjöberg C., m.fl., s. 214. Se Lindberg A. & Daniel W., s. 37. 82 Magnusson Sjöberg C., m.fl., s. 214., Lindberg A. & Daniel W., s. 37.
21
den som tillhandahåller tjänsten och det kan ofta vara svårt eller omöjligt att avgöra upp-komsten av felet.84
Sisula-Tulokas ställer sig frågande om problemet med förvanskning är ett praktiskt eller oretiskt problem som menar att det torde vara av det första slaget. Ett karaktärsdrag för te-lekommunikation kan vara att felkällan är svår att identifiera och om det är ett mänskligt- eller tekniskt fel. Riskfördelningen vid telekommunikation laborerar med tre ansvarssub-jekt, avsändaren, televerken och mottagaren.85 Vid AvtL:s tillkomst var telegrafverket
frita-get från ersättningsskyldighet86 och praxis har i åtminstone ett fall pekat ansvarsfrihet
för-postbefordran.87 Kvarvarande ansvarssubjekt blir avsändaren och mottagaren. Grönfors
menar att vid befordringsmetoder där parterna kommer i direkt kontakt med varandra så kommer istället 32§ 1st. AvtL tillämpas. Avsändaren kommer därmed bli bunden för fel som uppkommer under överföringen när mottagaren är i god tro.88 Vilket står i kontrast till
bestämmelsen om befordringsfel där avsändaren inte blir bunden trots att mottagaren är i god tro.
Ett sätt att kringgå argumentet om att det saknas ett mellankommande led för bestämmel-sens tillämplighet är att det finns kommunikationsnät som kan förutsätta s.k. ”mejl
box-mellanstationer”. Enligt Sisula-Tulokas kan denna lösning betraktas som ett
mellankomman-de led, därmed skulle bedömningen kunna påverkas och mellankomman-det skulle leda till skilda resultat beroende på valet av teknisk lösning. 89
Regeln i 32§ 2st. AvtL har kritiserats av bland annat Karlgren som kategoriserat den
”viljete-oretisk till sin natur och ur rättsäkerhetens synpunkt icke ofarlig”90. I takt med den modernare
kommunikationstekniken kan kritiken anses medföra en ny tyngd.91 Vidare framhålls det
84 SOU 1996:40 s. 133, fotnot 53.
85 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 404 f. Festskriften är från 1991, vilket är tidigare än
SOU 1996: 40.
86 Förslag och motiv till lagen, 1914, s. 141. 87 NJA 1936 s. 688.
88 Grönfors K. & Dotevall R., s. 221.
89 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 406. 90 Karlgren H., s. 27.
22
att ifall riskfördelningsregeln ska anses fungerande kan det vara ändamålsenligt att utvidga begreppet förvanskning att även omfatta temporära och definitiva dröjsmål, som innebär att meddelandet inte alls når mottagaren.92
Hultmark gör en parallell mellan dröjsmål och 32§ 2st. AvtL och menar att det kan anses vara en så stor risk att skicka via teknisk apparatur att mottagaren måste räkna med att meddelandet inte når fram. Parallellen kan inte anses lyckad, därför att risken att budet för-vanskar ett meddelande ligger på mottagaren och inte på den som låtit ett bud framföra meddelandet. Bestämmelsen om befordringsfel kan möjligtvis anses uttrycka en princip om hellre att ett avtal inte kommer till stånd än att risken för kommunikationsstörningar är på-fallande.93
Riskfördelningen i kommersiella avtalsförhållanden regleras inte enbart i 32§ 2st. AvtL utan också 40§ AvtL. I 40§ AvtL ligger risken på mottagaren för vissa meddelanden och rekla-mationer. Enligt 82§ KöpL stadgas en regel om mottagarens risk i angivna situationer, som kan leda till oklarheter för fall som inte anges uttryckligen.94
Hur risken ska fördelas vid befordringsfel som uppstår vid telekommunikation är något problematiskt. Det är diskutabelt om 32§ 2st. AvtL ska tillämpas eller inte. Avgörande är typen av meddelande för riskens placering. Frågan uppstår huruvida det är en
”viljeförklar-ing” enligt 32§ 2st. eller ett ”meddelande” enligt 40§ AvtL. 95
Det tål att ifrågasätta poängen med att förflytta risken från mottagaren till avsändaren. Felet som uppstår under befordran torde vara fråga om fel som inte kunnat påverkas av avtalan-de parter och i många fall kan felkällan vara omöjlig att spåra. 96 Argumentet att avsändaren
valt kommunikationsform kan vara bristande eftersom det ofta innebär en snabbhet som båda parterna har ett intresse av. Sisula-Tulokas anser att befordringsfel kan anses vara un-derlag för att anpassas till en modern kommunikations teknologi, som kan anses tala för
92 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 406. 93 Hultmark C., Festskrift tillägnad Jan Ramberg, s. 260. 94 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 406 f. 95 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 408.
96 Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 410f. Jfr Grönfors K. & Dotevall., s. 221., ”Det är avgivaren själv som förvanskat innehållet i förklaringen på samma sätt som han kan göra genom en felskrivning i ett brev med anbud eller accept.”
23
revidering. Denna skulle bestå i att AvtL blir klart dispositiv och således tillåta avtalsparter-na själva reglera risken för befordringsfel vid e-postkommunikation.97
3.3.5 Sammanfattande slutsats
Den dominerande uppfattningen inom svensk doktrin är att 32§ 2st. AvtL inte ska tilläm-pas vid befordringsfel som uppstår över internet. Ända sedan IT-utredningen framfört dess icke tillämplighet har allt fler anslutit sig till denna uppfattning.
24
4Analys
4.1
Inledning
Det går inte att frånkomma att det alltid föreligger en risk för att ett e-postmeddelande för-ändras, försvinner eller försenas. Det är inte fråga om hur stor eller hur liten risk det är för befordringsfel uppkommer vid överföringen av ett e-postmeddelande, som är av intresse, utan vad det är för rättslig problematik som uppstår när en förvanskning sker. Vid en ana-lys av ovan uppstår det enligt min mening fyra frågeställningar.
4.2
Vilken avtalsrättslig teori ligger närmast bestämmelsen
om befordringsfel?
32§ 2st. AvtL har kritisterats och ansetts vara ”viljeteoretisk till sin natur och ur rättsäkerhetens
synpunkt icke ofarlig”98. Viljan, förklaringen och tilliten är teorier som rättsvetenskapen har
försökt att balansera i flera hundra år. Problem uppstår när dessa teorier kolliderar, d.v.s. uppstår en dragkamp mellan vilken teori som ska tillmätas större betydelse. Redan i moti-ven till AvtL framhålls vikten av att viljeteorin inte ska tillmätas för stor betydelse, dock i förhållande till förklaringsmisstag som beror på den avtalspart som själv gett upphov till misstaget.
I 32§ 1st. AvtL stadgas huvudregeln, som innebär att felande part står risken för sitt miss-tag. Tillitsteorin kommer därför att avskära viljeteorin i fråga om att tillgodose andra kon-trahentens intresse att kunna förlita sig på rättshandlingar, om denne är i god tro.99 I 32§
2st. AvtL stadgas det att medkontrahenten i stället för avsändaren blir bunden för fel som uppkommer under överföringen, trots att han är i god tro. I förarbetena till AvtL framhålls ett flertal försäkringar om att främja skyddet för en medkontrahent i god tro och Grönfors anser därför att riskplaceringen är ”överraskande” i 32§ 2st. AvtL. I bestämmelsen om be-fordringsfel verkar det som viljeteorin tillsynes tillmäts större betydelse än tillitsteorin. 32§ 2st AvtL torde åtminstone påvisa en del av svårigheterna om att möjliggöra ett samspel mellan viljeteorin, förklaringen och tillitsteorin. Det påvisar även att lagstiftaren tillmäter avsändarens ursprungliga vilja, betydelse och inte enbart fäster vikt vid medkontrahentens goda tro.
98 Karlgren H., s. 27.
4.3
Vad är lagstiftarens intention med 32§ 2st. AvtL?
I motiven till AvtL talas det om en ”obillighet” gentemot avsändaren om denne ska vara bunden av sitt meddelande ifall det framkommit annat innehåll än vad som egentligen åsyf-tats, trots att mottagaren är i god tro. Bestämmelsen tillkom på grund av samhällsekono-miska skäl och varför just mottagaren ska stå risken när en förvanskning sker motiveras tunt i förarbeten till AvtL.
Budet som bärare av ett meddelande betraktas som ett riskfyllt för dess framförande och därför bör mottagaren inse att det kan förekomma fel när avsändarens vilja återberättas. När det gäller telegram som befordringsmetod så motiveras det enbart att ersättning inte kan erhållas från det allmänna (telegrafverket) för fel som uppkommer i samband med tele-grafering.
Det kan frågas varför bud och telegrafering ska betraktas jämlikt? Enligt motiven bör mot-tagaren inse att det föreligger risk när bud framför avsändarens vilja. Innebär det även att mottagaren bör inse att telegrafisten kan göra fel? Är det mer skäligt att en medkontrahent i god tro blir bunden av ett meddelande som framkommit med annat innehåll än om avsän-daren blir bunden av det felaktiga innehållet? Bör avsänavsän-darens ursprungliga vilja tillmätas större betydelse än mottagarens goda tro? Det kan frågas hur detta problem kan tacklas utan att någon avtalspart anser sig mer eller mindre missgynnad. Lagstiftarens intention torde vara att avsändaren inte ska behöva vara bunden av en förvanskad viljeförklaring då denna förvanskning berott på en tredjepart och därmed ska avsändaren ha möjlighet att välja om denne vill bli bunden eller inte av förvanskningen. Bud och telegrafering som be-fordringsmetoder kan återspegla dåvarande samhällsförhållanden inom den kommersiella sfären. En medkontrahent i god tro skyddas på så sätt att det inträder en reklamationsplikt för avsändaren när denne försätts i ond tro, om att viljeförklaringen blivit förvanskad. Vid utebliven reklamation blir avsändaren bunden i förhållande till det förvanskade innehållet.
4.4
Kan bestämmelsen om befordringsfel i 32§ 2st. AvtL
till-lämpas vid e-postutväxling?
Något som inte kunde förutsättas vid AvtL:s tillkomst är vilken genomslagskraft internet haft och har i många avseenden när avtal sluts. Förarbetena bör därför tolkas med en viss försiktighet när paralleller görs mellan e-postmeddelanden som överförs och typfallen med budet och telegrafisten. Det kan frågas om fel som uppstår under överföringen av ett
26
postmeddelande överhuvudtaget kan jämföras med fel som berott på ett bud eller en tele-grafist.
Enligt Grönfors framförs det att en mellankommande person, jfr budet och telegrafisten, saknas vid utväxling av e-postmeddelanden. Parterna anses komma i direkt kontakt med varandra och då försvinner något som lagstiftaren ämnat, d.v.s. att felet inte berott på av-sändaren själv. I fall där avav-sändaren själv gett upphov till ett förklaringsmisstag kan 32§ 2st. AvtL inte alls tillämpas utan då gäller huvudprincipen i paragrafens första stycke. Vad skul-le kunna betraktas som en mellanman i samband med att e-post skickas för att tillämpa be-stämmelsen? Ett befordringsföretag som tillhandahåller tjänster för e-postmeddelanden? Det kan frågas hur långt detta resonemang kan föras och hållbarheten i denna typ av argu-mentation.
Befordringsföretag som tillhandahåller olika tjänster för e-post agerar knappast i egenskap av fysiska personer vid överbringandet av dessa typer av meddelanden utan detta sköts of-tast av teknisk utrustning. Enligt IT-utredningen uppstår det gränsdragningssvårigheter vid avgörandet om det är ett mänskligt eller maskinellt fel och bl.a. därför ansågs inte 32§ 2st. AvtL vara tillämplig. Båda befordringsmetoderna som anges i bestämmelsen om beford-ringsfel syftar på fel som berott på en fysisk person. Enbart på den grunden håller inte re-sonemanget, p.g.a. att felet kan ha berott på teknisk utrustning. Att tillämpa befordringsre-geln enbart på fel som orsakats av fysiska personer och inte när fel berott på ett maskinellt skäl skulle medföra en rättsosäkerhet. Dessutom skulle gränsdragningen mellan ett maski-nellt och ett manuellt fel vara mycket svår.100 En annan problematik som uppkommer är att
bevisa vad som är den riktiga felkällan.101
Av praxis som behandlats framgår det att bestämmelsen i 32§ 2st. AvtL sällan åberopas för fel som uppkommer under befordran.102 HD har i åtminstone två rättsfall visat att fel som
uppkommer i samband med befordran, som berott på en mellankommande tjänsteman inte ska läggas honom till last.103 En anledning kan vara att dåvarande reglemente innebar
an-svarsfrihet för telegrafverket och därför så kunde ersättning inte erhållas. HD visar inte
100 SOU 1996:40 s. 133.
101 Se Sisula-Tulokas L., Festskrift tillägnad Kurt Grönfors, s. 410 f. 102 I NJA 1932 s. 87 uppkom ett fel i samband befordran av ett telegram. 103 NJA 1932 s. 87 och NJA 1936 s. 688.
27
rekt hur risken bör fördelas mellan avsändaren och mottagaren utan det är ansvarsfriheten för den mellankommande tjänstemannen som uttryckligen behandlas. Huruvida det finns liknande bestämmelser idag som innebär ansvarsfrihet för internetleverantörer lämnas utanför uppsatsens ramar eftersom avtalsparterna anses vara i direkt kontakt vid e-postkommunikation. Därför bortses möjligheten att parterna haft en mellankommande person som kan ha handlat fel. I saknad av en mellankommande person kommer således risken för befordringsfel antingen hamna på avsändaren eller mottagaren.
Vid en jämförelse mellan telefax och e-post som kommunikationsmedel, där parterna är i direkt kontakt, påvisar praxis104 att rättsläget är något oklart för problem som kan uppstå
när telefax används. Det är dröjsmål som problemsituation som utreds för att visa HD:s och dåvarande RR:s förhållning till problem som kan uppstå under befordran av telefax-meddelanden. Denna jämförelse avser att klargöra om det kan finnas utrymme med hjälp av praxis tillämpa bestämmelsen i 32§ 2st AvtL analogt. Hultmark menar att en parallell till 32§ 2st AvtL skulle kunna vara att det är så pass stor risk för dröjsmål vid användning av teknisk apparatur att mottagaren måste räkna med att meddelandet kommer att försenas.105
Denna parallell kan anses något bristfällig eftersom det är mottagaren som står risken om ett bud förvanskar ett meddelande och inte avsändaren som anlitat budet.106
Av ett rättsfall som har utretts verkar det som att HD inte accepterar en activity reports som bekräftelse på att ett telefaxmeddelande ska anses ha kommit rätten till handa och det-ta trots att det ansågs klarlagt att ett telefaxmeddelande har sänts i rätt tid.107 Det kan enligt
Hultmark tyckas vara något märkligt med tanke på att samma år så ansågs det att ett tele-faxmeddelande inkommit i rätt tid och en activity report registrerats hos HovR:n, trots att telefaxmeddelandet inte kunde återfinnas.108 Det förefaller även något oklart om vad
dåva-rande RR109 accepterade som tillräckligt bevis för att ett telefaxmeddelande ska anses
104 NJA 1993 s. 308, NJA 1993 C 194, RÅ 1991 ref 90, RÅ 1991 not 517, RÅ 1992 not 277 och 1994 not 249. 105 Med dröjsmål avses antingen temporärt eller definitivt, d.v.s. når inte alls fram.
106 Hultmark C., Festskrift tillägnad Jan Ramberg, s. 260.
107NJA 1993 s. 308.
108 Notisfallet NJA 1993 C 194.
