Konsekvenser vid otillåtna ändringar

Det är av alla kontraktsparters intresse att inte göra väsentliga ändringar i ett offentligt kontrakt. Riskerna med det är att den väsentliga ändringen kan utgöra en otillåten direktupphandling av ett nytt kontrakt. Konsekvenserna av det är att ett sådant nytt kontrakt kan förklaras ogiltigt av domstol och skadeståndsyrkanden kan uppstå. Det ligger därför i båda parters intresse att inte göra ändringar eller tillägg som inte är absolut nödvändiga och som under inga omständigheter passerar den gräns för giltighet som följer av reglerna om väsentliga ändringar i LOU. I sin roll som motpart gentemot den offentliga beställaren har leverantörens onda eller goda tro stor betydelse för ett potentiellt skadeståndsanspråk. Att ändringar av ett offentligt kontrakt kan genomföras helt utan leverantörens vetskap får anses vara nästan obefintlig. Som avtalspart får leverantören anses förvärva ett visst inflytande över eventuella ändringar av avtalet där parterna tillsammans får kontroll över avtalsförhållandets utveckling.

Uppsatsförfattaren instämmer med Nilsson att vid en väsentlig ändring av ett avtal medverkar den vinnande leverantören till tillkomsten av ett nytt, otillåtet direktupphandlat, avtal. Det är möjligt att argumentera för att en sådan leverantör uppvisat brist på aktsamhet.208 _{Denna brist}

på aktsamhet förutsätter att leverantören har viss kunskap om upphandlingslagstiftningen och det är enligt uppsatsförfattaren befogat att kräva en sådan kunskap om lagstiftningen från leverantören, särskilt nu efter införandet av LOU-direktivets bestämmelser om väsentliga ändringar. Det ska dock inte bortses att leverantören kan hävda god tro i förhållande till uppgifter som leverantören mottagit från den offentliga beställaren och som därmed orsakat leverantören att tro att omständigheterna varit sådana att någon väsentlig ändring av avtalet inte gjorts. Detta visar på att den offentliga beställaren har ett stort ansvar gentemot sin avtalspart, och sig själva, att se till att efterleva LOU och vidarebefordra korrekt information för att undvika otillåtna direktupphandlingar.

Med ändringsdirektivet har leverantörer möjligheten att begära överprövning av den civilrättsliga giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en offentlig beställare och en leverantör. Otillåtna direktupphandlingar utgör en sådan situation som innebär att ett avtal kan ogiltigförklaras genom överprövning. Är konsekvenserna och sanktionerna då tillräckliga? Det går att anta att de är det. En leverantör som kan visa på en god tro till en väsentlig ändring kan efter att ett avtal ogiltigförklarats ha rätt till ett skadestånd som uppgår till det positiva kontraktsintresset. Övriga leverantörer har genom ändringsdirektivet rätt att överpröva den civilrättsliga giltigheten av ett otillåtet direktupphandlat avtal som har slutits mellan en offentlig beställare och en leverantör. I det fallet behöver inte ens den leverantören visa på skada, eftersom i upphandlingslagarna presumerar lagstiftaren att skada alltid föreligger vid otillåten direktupphandling. En offentlig beställare kan dessutom av allmän förvaltningsdomstol bli sanktionerad betala upphandlingsskadeavgift om en otillåten direktupphandling har genomförts med bakgrund av en otillåten ändring. Detta tillsammans med potentiella skadeståndskrav från leverantörer är något den offentliga beställaren måste motverka. Det är inte enbart den ekonomiska smällen som följer detta, utan även badwill för den offentliga beställaren av leverantörer och skattebetalare.

Enligt både Plas och Treumer finns det dock problem med att konkurrerande leverantörer vanligtvis inte får kännedom om att en otillåten direktupphandling som grundar sig i att en

väsentlig ändring av kontraktet har skett. Detta eftersom det är svårt eller kanske omöjligt att få exakt inblick i detaljerna i det ursprungliga kontraktet och de efterföljande ändringarna, vilket kan avskräcka de flesta konkurrenter från att överklaga.209 _{Detta är ett problem utifrån}

transparensprincipiella punkter och en potentiell urholkning av tillgången till rättsmedel. Tillgången till rättsmedel motverkas av det faktum om konkurrenter inte blir medvetna, eller får tillgång till om ändringar har genomförts. Det finns också ett riskperspektiv för den avtalsvinnande leverantören i fråga om upptäckt av otillåtna ändringar. En leverantör som gynnas av en otillåten ändring av kontraktet under löptiden kommer säkerligen inte tillrättavisa detta då det för leverantören är bättre att ta risken och i slutändan få göra en bra affär istället för att delta i en ny upphandling. Ansvaret för att följa LOU ligger på den offentliga beställaren och att undvika dessa misstag i kontrakten. Chansen för leverantören att i ond tro göra en bra affär och kanske lyckas undkomma att andra leverantörer får reda på den otillåtna ändringen övertrumfar möjligen leverantörens möjlighet att begära skadestånd.

Vad kan göras för att förebygga de negativa konsekvenserna? För att undvika riskerna med att bli skadeståndsskyldig, att avtalet kan bli ogiltigförklarat eller behöva betala upphandlingsskadeavgift är det till fördel för den offentliga beställaren att göra ett grundligt arbete med avtalsutkastet som ska bli del av upphandlingsdokumenten. Det kan inte heller förekomma brister i avtalsuppföljning och problem som att inte tillämpa avtalet enligt villkoren, vilket potentiellt kan innebära att en väsentlig ändring gjorts vilket sedermera kan innebära att en otillåten direktupphandling har gjorts. En lösning är att undvika att slentrianmässig använda standardiserande avtalsutkast, vilka inte alltid är passande till olika upphandlingskontrakt. Genom att istället rutinmässigt anpassa avtalen och de kommersiella villkoren till aktuell upphandling bör det kunna göra att avtalet tillämpas korrekt och att ändringar under löptiden kan undvikas i större grad.

Ändringsklausuler bör nyttjas för ett mer anpassningsbart avtal. Som en förebyggande åtgärd kan den offentliga beställaren införa ändringsklausuler i kontraktet ifall det senare är nödvändigt att behöva ändra vissa villkor. Om ändringar görs inom en sådan ändringsklausul är den tillåten enligt LOU och följer LOU-direktivets bestämmelser. Värt att uppmärksamma dock är att en ändringsklausul inte får vara för allmänt skriven eller alltför omfattande. Den offentliga beställaren måste vid sitt arbete med avtalsutkastet se till att eventuella

ändringsklausuler följer den tydlighet och klarhet som krävs för att inte strida mot transparensprincipen, eller att klausulen inte på något sätt skulle kunna ändra den övergripande karaktären av kontraktet. Användning av kommersiella villkor som till sin ordalydelse inte avser krav för den offentliga beställaren kan också vara ett tillvägagångssätt vid problem med avtalstillämpning. Villkor som istället för ord som ”ska” eller ”skyldig till” kan istället skrivas som att den offentliga beställaren ”har rätt” till något för att utgöra en problemlösning ifall man vill förhålla sig passivt till ett villkor. Genom att skriva ett villkor som att man har ”rätt” till något ger det också parten en rätt att inte tillämpa villkoret.