7. Analys och slutsats
7.4 Slutsats och avslutande kommentar
Det är genom domen i Pressetext som bestämmelserna om väsentliga ändringar har fått sin utformning. Pressetext-målet utgör fortfarande en vägledande roll vid bedömningar av väsentliga ändringar och målet ligger bakom den kodifiering som har skett med LOU- direktivets bestämmelser om väsentliga ändringar. Något som är klart enligt rättspraxis och doktrinen är att en väsentlig ändring i ett upphandlat kontrakt kan utgöra ett nytt kontrakt, och därmed en otillåten direktupphandling. Införandet av bestämmelserna om väsentliga ändringar kommer nu tydliggöra och underlätta offentliga beställares arbete med att försöka undvika att hamna fel i sina kontrakt och därmed eventuellt behöva göra ändringar under kontraktets löptid. Det krävs dock mer rättspraxis på området för att rättstillämparen ska kunna klargöra bedömningen om vad som faller ”inom ramarna” för en väsentlig ändring. Det är svårbedömt utan ett avgörande från domstol om vad som i det enskilda fallet utgör om en ändring av ett villkor ändrar den ”övergripande karaktären” i avtalet eller vad ett ”väsentligt avtalsvillkor” ska innebära. Därför blir det intressant att se hur rättstillämpningen kommer formas i framtida avgöranden både på nationell nivå men även vid EU-domstolen.
Denna uppsats har visat på att även ändringar av kommersiella villkor kan utgöra otillåtna ändringar. Stora och även små ändringar av kommersiella villkor kan utgöra väsentliga ändringar i offentliga kontrakt men det är svårt att bedöma i det enskilda fallet. Det är upp till rättstillämparen att utveckla denna praxis på området. Det får anses att bagatellartade ändringar av kommersiella villkor inte ska utgöra en väsentlig ändring, men även rent ekonomiskt små ändringar kan anses utgöra en väsentlig ändring. Ändringar som ändrar den ekonomiska jämvikten eller som kan ha påverkat utfallet av tilldelning och/eller deltagande i upphandlingen om ändringen hade funnits med från första början anses vara av väsentlig art. På detta ämne har
vitesklausuler utgjort ett bra exempel då det är ett vanligt förekommande kommersiellt villkor och som enligt doktrinen och rättspraxis anses vara ett kommersiellt villkor som vid felaktig tillämpning, eller underlåtenhet vid tillämpning, kan utgöra en väsentlig ändring. Enligt förarbetena ska dock inte bara det ekonomiska värdet av ändringen ligga till grund för bedömning, utan även små ändringar med tekniskt sett små ekonomiska värden kan utgöra en väsentlig ändring. Bedömningarna för detta är svårtolkade och en offentlig beställare gör bäst om denne gör ett gediget arbete med utkastet till avtalet och inte lämnar något åt slumpen. Exakt hur stort det legala utrymmet är för att göra aktiva och passiva ändringar är något som måste utvecklas vidare med hjälp av rättspraxis.
Källförteckning
Offentligt tryck
EU
Fördraget om europeiska unionens funktionssätt 2012/C 326/01. Fördraget om europeiska unionen 2012/C 326/13.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.
Förslag till EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV om offentlig upphandling /* KOM/2011/0896 slutlig - 2011/0438 (COD) */.
KOMMISSIONENS TOLKNINGSMEDDELANDE
om gemenskapsrättens tillämplighet på̊ upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02).
Sverige
Lagar
Lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Lag (2007:1091) om offentlig upphandling. Propositioner
Prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling.
Prop. 2001/02:142 Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m.
Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena
vatten, energi, transporter och posttjänster.
Prop. 2009/10:180 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet. Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling.
Statens offentliga utredningar
SOU 2013:12, Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling. SOU 2014:51, Nya regler om upphandling.
Övrigt
Nämnden för offentlig upphandling ärende dnr 2000/0320-26.
Litteratur
Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars & Lindell-Frantz, Eva, Avtalsrätt 1, 14:e upplagan 2016, Juristförlaget, Lund, 2016.
Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars, Avtalsrätt 2, 6., [uppdaterade] uppl., Juristförlaget, Lund, 2010.
Arrowsmith, Sue, The law of public and utilities procurement [Volume 1] regulation in the
EU and UK, 3. ed., Sweet & Maxwell, London, 2014.
Bernitz, Ulf, Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, Femtonde upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2020.
Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling: en kommentar, Fjärde upplagan, Jure, Stockholm, 2020.
Forsberg, Niclas, Upphandling: enligt LOU, LUF, LUK, LUFS och LOV, Femte upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm, 2019.
Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, 2., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011.
Kleineman, Jan. ”Rättsdogmatisk metod”. I Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk
metodlära, s. 21-46, Andra upplagan, Studentlitteratur, Lund, 2018.
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, Elfte upplagan, Iusté, Uppsala, 2019.
Lindahl Toftegaard, Eva, Offentlig upphandling: LOU och upphandlingsprocessen, Andra upplagan, Studentlitteratur, Lund, 2020.
Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder: en introduktion till offentlig upphandling och
upphandling i försörjningssektorerna, Femte upplagan, Jure, Stockholm, 2019.
Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, Elfte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2019.
Reichel, Jane. ”EU-rättslig metod”. I Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk
metodlära, s. 109-142, Andra upplagan, Studentlitteratur, Lund, 2018.
Rosén Andersson, Helena, Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, Andra upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm, 2015.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
Artiklar
Tidsskrifter
Hartlev, Kristian och Wahl Liljenbø, Morten, Changes to existing contracts under the EU
public procurement rules and the drafting of review clauses to avoid the need for a new tender, P.P.L.R. 2013, 2, s. 51-73.
Hunt, Alex, Ogiltighet i upphandlingsrätten - innebörd och följder vid otillåten ändring, UrT 2/2018, s. 89-105.
Hård af Segerstad, Viktor, Ändring av offentligt upphandlade avtal & effekter av otillåtna
ändringar, UrT 4/2018, s. 227-238.
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1-10. Nilsson, Elin, Skadestånd vid avtals ogiltighet, UrT 1/2020, s. 31-45.
P. Björkdahl, Erika, Passivitet och konkludent handlande – särskilt i samband med
hyresavtal, JT, Nr 2 2013/14, s. 237-271.
Plas, Erik, Amendments to public contracts: in search of a sufficient degree of transparency, P.P.L.R. 2021, 1, s. 1-28.
Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk, TfR, Vol. 118, nr 4-5, s. 648-656. Treumer, Steen, Contract changes and the duty to retender under the new EU public
procurement Directive, P.P.L.R. 2014, 3, s. 148-155.
Treumer, Steen, Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the
European Commission’s proposals of December 2011, P.P.L.R. 2012, 5, s.153-166.
Övriga artiklar
Bergström, Björn & Stern, Johan, Passivitet i förhållande till ändring av avtal, 2018-06-04, (https://upphandling24.se/passivitet-i-forhallande-till-andring-av-avtal/) (Hämtad 2020-12- 14).
Bogg, Martin & Fingal, Joel, Ändring av upphandlat avtal, 2019-09-20,
(https://upphandling24.se/andring-av-upphandlat-avtal/) (Hämtad 2021-01-14). Pedersen m.fl., Så får du ramavtalet att fungera, 2017-09-19,
(https://inkopsradet.se/upphandling/ramavtal/sa-far-du-ramavtalet-att-fungera/) (Hämtad 2020-12-19).
Övrigt
Europeiska rådet, Pressmeddelande, Statement on COVID-19 economic policy response, 16- 03-2020 (https://www.consilium.europa.eu/sv/press/press-releases/2020/03/16/statement-on- covid-19-economic-policy-response/) (Hämtad 21-01-2021).
Europiska unionen, EU-lagstiftning, (https://europa.eu/european-union/law_sv) (Hämtad 2020-11-25).
Kihlman, Jon. Kommersiella villkor i offentlig upphandling. Avtalsutformning och
avtalsinnehåll. Svenskt näringsliv, 2018,
(https://www.svensktnaringsliv.se/bilder_och_dokument/kommersiella-villkor-
webbpdf_1007948.html/BINARY/Kommersiella%20villkor%20webb.pdf) (Hämtad 2020-11- 12).
Konkurrensverket, Grundläggande principer för offentlig upphandling, 2019-04-18,
(https://www.konkurrensverket.se/upphandling/om-lagstiftningen/uppphandlingsprinciperna/) (Hämtad 20-12-14)
Konkurrensverket, Ordlista, ”Kommersiella villkor”, 2017-10-30
(https://www.konkurrensverket.se/upphandling/vagledning-fragor-och-svar/ordlista/) (Hämtad 2020-12-11).
Nord, Eskil, lag (2016:1145) om offentlig upphandling, Karnov lagkommentar (JUNO), 2020-07-01 (Hämtad 2020-12-11).
Upphandlingsmyndigheten, De grundläggande upphandlingsprinciperna,
”Öppenhetsprincipen”, (https://www.upphandlingsmyndigheten.se/regler-och-lagstiftning/de- grundlaggande-upphandlingsprinciperna/) (Hämtad 2021-01-27)
Upphandlingsmyndigheten, Vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin, (https://www.upphandlingsmyndigheten.se/information-covid-19/andring-av-avtal-covid-19/) (Hämtad 2021-01-21).
Upphandlingsmyndigheten, Tröskelvärden och direktupphandlingsgränser,
(https://www.upphandlingsmyndigheten.se/regler-och-lagstiftning/troskelvarden-och- direktupphandlingsgranser) (Hämtad 2021-01-11).
Rapporter
Kammarkollegiets Vägledning om kommersiella villkor (2014:1).
Upphandlingsmyndigheten, Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya
Rättsfallsförteckning
Svenska domstolar Högsta domstolen NJA 1998 s. 873. NJA 2007 s. 349. NJA 2013 s. 762. NJA 2018 s. 171. Högsta förvaltningsdomstolen RÅ 1996 ref. 50. RÅ 2010 ref. 78. HFD 2016 ref. 37. Kammarrätten Kammarrätten i Göteborg mål nr 5755-11. Kammarrätten i Göteborg mål nr 6952-12. Kammarrätten i Jönköping mål nr 953-09. Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 2637-18.Internationella och utländska domstolar
EU-domstolen
Dom av den 20 september 1988, Beentjes, C‐31/87, ECLI:EU:C:1988:422. Dom av den 22 juni 1993, Stora Bält, C-243/89, ECLI:EU:C:1993:257. Dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, ECLI:EU:C:1997:369.
Dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike, C-337/98, ECLI:EU:C:2000:543. Dom av den 12 december 2002, Universale-Bau, mål C-470/99, ECLI:EU:C:2002:746. Dom av den 29 april 2004, Succhi di Frutta, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236.
Dom av den 3 mars 2005, Fabricom, mål C-21/03 och C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127. Dom av den 27 oktober 2005, Contse m.fl., C-234/03, ECLI:EU:C:2005:644.
Dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, ECLI:EU:C:2008:351. Dom av den 10 maj 2012, kommissionen/Nederländerna, C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284. Dom av den 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, ECLI:EU:C:2016:634.
Storbritannien
J Varney & Sons Waste Management Limited v. Hertfordshire County Council [2010] EWHC 1404 (QB).