Den drivande faktorn i kontradiktionen är intressekonflikten – en konfrontation mellan parterna. Här förväntas domstolen inta en förhållandevis passiv roll, men för att principen ska fungera ändamålsenligt, ska de två motstående parterna ha förmåga att hävda sina egenintressen.143 Parternas intressebevakning kan brista på grund av partens okunnighet, misstag, bristande eko- nomiska resurser, likgiltighet, vanmakt, egoism och dennes kollusiva avsikter. Okunnigheten kan ta sig uttryck i bristande kännedom om relevanta rättsregler, rättsprinciper eller prejudi- kat.144 Med tanke på de brister som kan uppkomma i partsbevakningen uppkommer frågan var-
för den kontradiktoriska modellen har utformats och är den som regelmässigt används i både civilprocessen och förvaltningsprocessen. Westbergs tänkbara förklaring är att bristerna är så sällsynta att de inte skapar några praktiska problem eller som inte ger några praktiska betydande konsekvenser. En annan uppfattning är att bristerna huvudsakligen får menliga verkningar för den part som företar den bristfälliga processhandlingen och att denne får skylla sig själv (den individualistiska självansvarighetsprincipen). Den uppfattning som oftast gör sig gällande är att domstolen ska/bör göra parterna uppmärksamma på en regel eller en rättslig synpunkt, och låta parterna yttra sig däröver och bereda dem tillfälle att justera sina processhandlingar. Det ger ett uttryck för intresset att skydda parterna mot att göra onödiga rättsförluster på grund av misstag eller okunnighet.145
Det ligger en svårighet i att se till att målet blir fullständigt utrett i syfte att tillgodose rättssä- kerheten samtidigt som bevisbördan åläggs någon av parterna, särskilt problematisk är kontra- diktionen när bevisbördan lägga på den part som står utan biträde. Principen om kontradiktion och officialprincipen är illa matchade – i kontradiktionen ska domstolen förhålla sig passiv, medan officialprincipen ålägger domstolen med ett utredningsansvar.
142 Assy, Rabbea, Revisiting the Right to Self-representation, Oxford Legal Research Paper, 2/2012, s. 1-25, Wejedal, a.a., s.36.
143 Wejedal, a.a., s. 931. 144 A.a., s. 31.
32
En allmän uppfattning tycks vara att kvalificerade biträden är en förutsättning för den kontra- diktoriska processformen – som anses främja korrekta avgöranden. Logiken följer att om par- terna inte klarar av att vara verksamma i rättegången, strukturen kan då omöjligt ses som en förhandling mellan två aktiva parter, inför en passiv domstol146 – ”An adversarial proceeding
cannot proceed as such when the adversaries are not capable of behaving as such. The system simply implodes.”147
Eftersom förvaltningsmål generellt är indispositiva vilket följer att en part har bestämda rättig- heter som görs gällande av lagstiftningen. Utredningen från enskildas sida är att lägga fram bevisning som styrker att denne besitter dessa rättigheter. Problem uppstår när den enskilde har tillräcklig bevisning, men som inte är införstådd med vad som är relevant bevisning i målet. I dess fall fungerar kontradiktionprincipen dåligt, då enskilda förlorar rättigheter som de har lag- lig rätt till. Av anledning att officialprincipens användning i domstol inte följer av någon förut- sägbarhet, kan det inte uttryckas att principen utgör en kompensation i förhållande till kontra- diktionsprincipen. Men skulle processen stå helt utan de element som inkluderas i officialprin- cipen, kommer förhandlingsprincipen få ett stort övertag i processen. I RÅ 2006:46 uttalar dom- stolen sig om att officialprincipen gäller utan hinder för att förvaltningsprocessen numera i hu- vudsak är en tvåpartsprocess. Detta gäller särskilt när styrkeförhållandet mellan parterna är mycket ojämnt (rätten hänvisar till det aktuella förhållandet i målet), vilar ett mycket långtgå- ende ansvar på domstolen att se till att den enskilda inte blir lidande, till följd av att beslutsun- derlaget är ofullständighet eller bristfälligt. Domstolen skriver att länsrätten inte har vidtagit några närmare utredningsåtgärder, utan har istället lagt kommunens uppgifter till grund för att avslå överklagandet – målet har inte blivit utrett som dess beskaffenhet krävt. Av det skälet borde Kammarrätten meddelat prövningstillstånd, Regeringsrätten återförvisade därför målet för att prövas av Kammarrätten. Eftersom myndigheterna har till uppdrag att utreda liknande fall och får på så sätt expertkunskap, en expertkunskap som myndigheterna förväntar sig att ha. Det kan dock vara till nackdel i för den enskilda i det kontradiktoriska förfarandet när domsto- len, som i ovan redovisade fall, förlitar sig på att myndigheten har rätt.
4.5. Förhandlingsprincipen
Det kontradiktoriska synsättet rimmar väl med den s.k. förhandlingsprincipen som i sin renod- lade form innebär att domaren inte ska lägga sig i parternas sätt att i materiellt hänseende sköta processen. Enligt principen ses processen som en inför domsten utspelad förhandling mellan parterna, var syfte är att avkasta det material som ska utgöra underlag för avgörandet i målet. Förhandlingsprincipen får idag ses som endast ett riktmärke för de allmänna domstolarnas hand- läggning av rättegångsmål.148 Principen kan inte anses inneha samma riktmärke i förvaltnings- processen, där domstolen har en långtgående utredningsskyldighet.
146 Wejedal, a.a, s. 29.
147 Cerruti, Eugene, ‘Self-Representation in the International Arena: Striking a False Right of Spectacle’, Georgetown Journal of International Law, 40/2009, s. 919-984 (s. 962).
33
Förhandlingsprincipen och officialprincipen är två vitt skilda processuella grundprinciper, där officialprincipen i sin renodlade (extrema) form innebär att i det processuella förfarandet är det domstolen som bedriver undersökningen.
Förhandlingsprincipen får oftast stå tillbaka i förvaltningsprocessen då lagstiftaren ansåg att den gärna inte ska tillämpas i mål som innehållet indispositiva frågor.149 Motiven till FPL uttalar
dock att även om rätten ytterst ansvarig för att målet blir utrett, måste utredningen också an- komma på parterna själva. Av motiven kan det uttolkas att anskaffandet av utredningen i målet främst ankommer parterna, men att domstolen utredningsskyldighet griper in när parterna av någon anledning inte har bidragit med tillräckligt bra underlag för att målet ska kunna avgöras. Dahlgren argumenterar för att omständigheten att ena parten utgörs av en myndighet som ska värna om det allmänna intresset torde med styrka tala för att domstolen inte ska göra en offi- cialprövning i målet och ska istället drivas i enlighet med förhandlingsprincipen. Dahlgren ut- tryckte till och med 1994 att: ”Myten om att handläggningen av tvåpartsmålen vilar på offi- cialprincipen kan därför redan nu avlivas” och ansåg att lagstiftaren vid en övergång till en generell tvåpartsprocess borde begrunda om officialprincipen ska behållas som grundprincip för handläggning av mål i allmän förvaltningsdomstol. Han ansåg att tiden var mogen att överge officialprincipen till fördel för förhandlingsprincipen, men myten lever dock kvar än idag. Med införlivandet av förhandlingsprincipen i förvaltningsprocessen, menade Dahlgren att förvalt- ningsdomstolarna, ur medborgarnas perspektiv, skulle betraktas som självständiga, opartiska och förtroendet för domstolarna skulle då öka.135
Det kan finnas en viss poäng i Dahlgrens tanke då lagstiftaren har gett lite (klara) anvisningar till domarna om hur principerna är tänkta att tillämpas i det dagliga arbetet, vilket blir ett di- lemma för domarna då de har fått få besked om hur officialprincipen ska omsättas praktiken. Domstolsutredningen kartläggning visar på att det finns betydande och ibland märkliga skillna- der mellan domares hantering av frågan om materiell processledning, vilket är ytterst proble- matiskt ur rättssäkerhetssynpunkt.150 Skulle förhandlingsprincipen användas strikt, är domsto-
len helt bunden till parters yrkanden och åberopade grunder. Domstolen skulle då vara helt passiv utan utövning av vare sig officialprövning eller officialansvar och vara helt begränsade till att avgöra målet på den utredning som parterna har presenterat – parterna får en helt domi- nerande roll.151
Om officialprincipen ska stå tillbaka till fördel för förhandlingsprincipen, behöver biträdesfrå- gan för enskild part diskuteras och utvecklas i processen, då enskilda har svårt att föra en ända- målsenlig talan och behöver då ett annat skydd för att kunna värna om sina rättigheter i proces- sen.
149 Ds Ju 1970:ll s 43. 150 A.a.
34
4.6. Instansordningsprincipen
Hos en överinstans finns det ett utrymme att återförvisa ett mål eller ärende till en lägre instans utan att rättegångsfel har förekommit i den lägre instansen – möjligheten framgår inte av lagtext utan sker genom tillämpning av den s.k. instansordningsprincipen. Principen följer av den funktionsfördelning som anses föreligga mellan olika rättsliga instanser – tyngdpunkten i rätt- skipningen ska ligga i första instans. Mellaninstansernas främsta uppgift är att kontrollera den lägre instansens avgörandens riktighet och rätta till eventuella felaktigheter. När domstolens prövning blir en annan än myndighetens, uppstår frågan om målet egentligen borde prövas på nytt av underinstansen – i sådant fall undanröjs det tidigare avgörandet och målet återförvisas för fortsatt behandling i underinstansen. I övervägandet kan två typfall urskiljas: 1) om ny be- visning åberopas i överinstans som lämpligen borde tagits upp vid prövning i underrätten, kan domen undanröjas och återförvisas, 2) när högre rätt har att ta ställning till frågor som underin- stansen inte har bedömt. En part kan ha åberopat alternativa grunder eller invändningar, genom överinstansens bedömning, aktualiseras fråga där underrätten inte har tagit ställning. En variant är att det i överrätten aktualiseras både ny utredning och frågor som underrätten inte har bedömt. Målet kan även återförvisas om utredningen inte har varit tillräcklig, både från parter och dom- stolens sida (åsidosättande av utredningsansvar).152 Som tidigare nämnts, har principen inget lagstöd, förutom i det fall det har förekommit rättegångsfel. Det kan därför diskuteras om en sådan avsaknad leder till osäkerhet om vilka förutsättningar som gäller för undanröjande och återförvisning och vilken betydelse som bör tillmätas parternas inställning.153
En intresseavvägning bör göras innan en överrätt beslutar i frågan om eventuell återförvisning – parternas intresse av målets avgörande ska inte fördröjas och kostnaden för den rättsliga pro- cessen ska begränsas. Detta ställs mot att det av rättssäkerhetshänsyn anses motiverat att alla relevanta frågor bedöms i minst två instanser. Som skäl för återförvisning kan det anföras att det är mindre kostsamt att en underinstans prövar målet.154 I RÅ 2000 ref. 50 uttalar HFD att av 29 § FPL följer att rätten inte ska gå utöver yrkandena i målet och göra ändring till nackdel för part. Med hänvisning till vad som gäller i allmän process fann HFD att en domstol kan undanröja det överklagande avgörandet och återförvisa målet för att säkerställa att mål hanteras korrekt – sådan åtgärd motiveras även av intresset att upprätthålla instansordningen. Om sådant mål inte återförvisas i en fråga som inte har blivit prövad av tidigare instans, riskerar parten att gå miste om prövningen i denna instans. Således var det korrekt enligt 29 § FPL av kammarrät- ten att på eget initiativ pröva om länsrättens ställningstagande att sakpröva nya yrkanden inne- burit en otillåten ändring av talan.155
I indispositiva mål, så som förvaltningsmål, har domstolen att ta hänsyn till dess utredningsan- svar och att parterna inte är fråntagna möjligheten att åberopa nya omständigheter och bevis i högre instans. Vidare gäller att ett slutligt avgörande inte hindrar att en ny talan väcks om 152 Se exempelvis RÅ 2006:46, RÅ 2002:22, MIG 2011:15, MIG 2018:15.
153 Cederberg, Clara, ’Återförvisning av mål och ärenden utan att det förekommit rättegångsfel – hovrätternas tillämpning av instansordningens princip’, SvJt 2019 s. 922.
154 Cederberg, a.a. 155 von Essen, a.a. s. 307.
35
samma frågor. Även i indispositiva mål förekommer återförvisning på grund av att omfattande ny bevisning åberopas i överrätten.156 I indispositiva ärenden där domstolen ansvarar för att frågorna blir tillfredsställande utredda (officialprincipen), är det vanligt förekommande att över- rätten undanröjer underrättens beslut och återförvisar ärenden, eftersom målet behöver ytterli- gare utredning; i vissa fall kan utredningsbehovet vara så omfattande att det finns skäl att åter- förvisa målet, i andra fall hämtar överinstansen in den utredning som erfordras.157
Förvaltningsprocessen som sådan är betydligt mindre reglerad än processen i allmän domstol, en anledning till detta är att det handlar om indispositiva mål. Den enskilde har normalt en offentlig motpart, vilket medför att det inte ansetts finnas ett behov av en reglering som syftar till att skydda part mot otillbörligt agerande från motparts sida – exempelvis finns det inget förbud mot ändring av talan. Dock framgår det av motivuttalandena till FPL att part måste hålla sig till de gränser som sätt av instansordningsprincipen – praxis har bekräftat principens centrala betydelse när det kommer till möjligheten att ändra ett yrkande. 158
Har myndighet eller underinstans förbisett sitt utredningsansvar, ska målet återförvisas till första instans. Men utnyttjar rätten möjligheten att återförvisa mål på grund av bristande utred- ning? Enligt en intervjustudie framgår det att möjligheten sällan utnyttjas i praktiken.159 Vid
den tidigare enpartsprocessen fanns det inte en motstående part som enligt den kontradiktoriska tanken, berikade utredningsmaterialet. Det föll sig därför mer naturligt för domstolen att tillse att materialet var gott nog för att avgöra målet på ett sådant sätt att det kunde anses vara mate- riellt riktigt. I kontradiktionen läggs istället det huvudsakliga ansvaret på processande parter. Tanken att en sådan process ska berika materialet och samtidigt vara rättssäkert fullgörs när båda parter är någorlunda jämbördiga.
4.7. Sammanfattning
Juridisk tolkning eftersträvar att eliminera olika slag av oförenligheter mellan rättsnormer, men som tidigare nämnt är det inte alltid normer och principer kolliderar, utan som snarare delar olika skärningspunkter där de olika värdena kan kollidera.
Legalitetsprincipen kan inte direkt sägas komma i någon normkollision med officialprincipen, däremot driver principerna varandra. Eftersom officialprincipen är ankrad i lag, ska den följas i linje med legalitetsprincipen – all offentlig makt utövas under lagarna. Legalitetsprincipen påkallar alltså att officialprincipen används enligt de bestämmelser som har fastställts av lag- stiftaren. Det som kan förefalla problematiskt med officialprincipen i förhållande till legalitets- principen är vid förutsägbarhet i användningen av domstolarnas utredningsansvar – dels för att lagtexterna är vagt utformade, dels för att ansvaret är en princip, kan det anses vara en icke
156 Cederberg, a.a. 157 A.a.
158 von Essen, a.a., s. 316. 159 Sörqvist, a.a.
36
bindande norm som kan användas mer eller mindre. Legalitetsprincipen ställer ett krav på offi- cialprincipen om förutsägbarhet – antingen har lagstiftaren misslyckats i sitt arbete för att skapa lagtext som utgör en grund för domstolarna att använda principen på ett förutsägbart vis. Alter- nativt lever inte domstolarna upp de villkor som ställs av lagstiftaren. Det kan argumenteras att legalitetsprincipen kan motivera en mer långtgående officialprincip – domstolens utrednings- ansvar kan gå så långt regleringen tillåter den att göra. Domstolen har utrymme att agera relativt långtgående inom dess befogenhet. Det som kan hindra en sådan utövning är till exempel ob- jektivitetsprincipen.
Officialprincipen har alltid att förhålla sig till objektivitetsprincipen som en norm som väger på andra sidan vågskålen. Agerar domstolen allt för mycket till fördel för objektivitetsprincipen, riskerar enskilda att missa att tillvarata sina rättigheter genom ofullständig eller oklar talan. Officialprincipen kan inte sägas utgöra ett verktyg för att tillse en effektiv prövning, en ineffek- tiv prövning kan riskera rättssäkerheten. Att domstolen behöver avhjälpa otydligheter och ofull- ständigheter genom frågor och påpekanden i många mål, bromsar en annars möjlig snabb hand- läggning. Det förutsätter att överklagan skrivs på ett sådant sätt att det tydligt framgår vad den enskilde yrkar och vilka omständigheter som finns i målet.
Kontradiktionsprincipen och officialprincipen kolliderar i syfte, då kontradiktionen fullt lägger utredningsbördan på processande parter, medan officialprincipen ska tillse att målet är så utrett som dess beskaffenhet kräver, vilket kan innebära att utredningsansvaret till stora delar kan komma att ligga på domstolen. Liknande förhållande gäller förhandlingsprincipen.
När det kommer till instansordningsprincipen så kan det vara fråga om att avgöra hos vem felet ska läkas: ska överinstans, underinstans eller beslutande myndighet. Det utgör en ytterligare bedömningsfråga för domstolen att förhålla sig till – de ska utöver att bedöma sitt eget utred- ningsansvar, ibland också bedöma om det utredningsansvaret bör läggas på en lägre instans. En god process kan inte formas enbart genom att lagstiftaren fastlägger den ena eller andra grundprincipen – lagstiftaren måste även ge domarna instruktioner för hur principerna är tänkta att tillämpas. Ett sådant problem föreligger i den allmänna förvaltningsprocessen gällande offi- cialprincipen, då lagstiftningen har misslyckats att styra praxis. Det är därför angeläget att lag- stiftaren tar tag i frågan om officialprincipen och den materiella processledning som följer.160
37
5.Slutsats
En jurist präglas ofta omedvetet av sin fars rättsvetenskap och sin farfars rättsfilosofi.161
Officialprincipen kan sägas syfta till att målet ska bli klart för avgörande genom att utredningen är fullgod. Det beror delvis på målets beskaffenhet (målets materiella karaktär, partsförhållan- dena i målet). Principen avser att reglera om och i vilken utsträckning rätten ska ingripa styrande i utredningen, men i första hand ska parterna svara för utredningen. Officialprincipen syftar inte till att varje förhållande i mål ska vara fullständigt utrett innan målet avgörs – målet ska vara så utrett att det kan avgöras på ett godtagbart sätt. Utredningen ska vara fullgod i den meningen att målet kan avgöras. Vad dessa uttalanden har för närmare innebörd och hur de ska begagnas i varje enskilt mål, står alltjämt oklart. Samtidigt förväntas alla domare i förvaltningsdomsto- larna besitta den kunskapen. Sammanfattningsvis utgör officialprincipen en processuell ram, utredningsansvar/officialansvar och materiell processledning.
Det är svårt att finna klarhet i begreppsförvirringen då principens användning har att förhålla sig till ett flertal mer detaljerade element som inte tydligt har definierats. Praxis kan inte heller alltid vara behjälplig då vidden av utredningsskyldigheten ska bedömas i varje enskilt fall, vil- ket medför att domaren sällan kan jämföra bedömningar i praxis. Därutöver kompliceras be- dömningen även av antalet olika måltyper som förvaltningsdomstolar har att handlägga. Allt beror på. När det kommer till domstolens officialprövning, förefaller det inte finnas några större svårigheter. Lagstiftaren har här varit mer tydlig med att processramen inte ska utvidgas föru- tom i vissa undantagsfall.
Måltyperna i processen har endast kategoriserats i viss mån. Mål av mindre vikt styrs av samma principer som mål med en hög betydelse – att ge ett väl underbyggt rättsskydd till individen. Ett införande av en tydligare kategorisering av mål kan gynna processen, då det kan ge en kla- rare bild för varje enskild domare hur de olika principerna ska användas på det mål de har för handen. Kategoriseringen skulle kunna utföras genom att systematisera olika måltyper enligt deras gemensamhetspunkter, så som att mål som till exempel rör civila rättigheter hamnar inom samma kategori och då handläggs på ett liknande sätt. Rätten kommer dock inte ifrån att den trots en kategorisering alltid har att förhålla sig till olika särdrag i det enskilda målet. Skyldig- heten som inryms i domstolens officialansvar kan vara mycket långtgående, men bedömningen görs alltid i varje enskilt fall, vilket gör det svårt att sätta en ram för domare att förhålla sig till. Som i sin tur riskerar felbedömningar med konsekvensen att den enskilda missar det rättighets- skydd som principen är tänkt att utgöra. Allt oftast kommer officialprincipen till uttryck på ett sådant sätt att lagtexten endast citeras, då den ska beaktas i varje mål, alternativt att domstolen processleder. Långt ifrån alla domar diskuterar principen i någon vidare bemärkelse. Följaktli- gen är det svårt att uttala något om hur långt utredningsansvaret sträcker sig, då det beror på en rad olika faktorer, samt domarens bedömning i det enskilda fallet. Det utgör en brist i förutsäg- barheten i bedömningen av officialprincipen. Av de redovisade avgöranden i uppsatsen framstår det som att domstolarna endast antar det utredningsansvar som bokstavligen ges av lagtexten, 161 Peczenik, Alexander, Juridikens Teori och metod, Göteborg 1995, s. 65.
38
trots att domstolarna har en möjlighet att gå längre. Det kan förklaras av tidsbrist och att offi- cialprincipen behöver stå tillbaka mot andra intressen, värden och principer.