Utgångspunkten i detta kapitel är en sammanfattande beskrivning av vad som utgör en lagenlig kombattant med rätt till krigsfångestatus i enlighet med internationell humanitär rätt. En kortare redogörelse för krigsfången som koncept och för den principiella behandlingen av denne genom
krigets lagar är av stor vikt för att något skingra komplexiteten som omger begreppet "illegal
kombattant". Oavsett vilken lagtolkningsmetod som används så kan det vara svårt att avgöra vilken typ av konflikt som är aktuell i sammanhanget och dessutom kan de som tolkar lagarna vara oense, vilket försvårar statusbeteckningen av internerade avsevärt. Det går dock genom den objektiva lagtolkningsmetoden att styra upp riktlinjer för ändamålsavvägningar i enlighet med den juridiska arbetsmetoden som valts för denna prövning.
4.1.1 Den humanitära rättens bakgrundshistoria
Grunden för krigsfångars skydd som vi känner den genom den internationella humanitära rätten lades genom Genèvekonventionen 1929, själva idén om ett sedvanekoncept som säkerställer ett visst skydd, inte minst för de som av någon anledning inte längre är stridföra, är betydligt äldre än så. Men ett permanent mellanstatligt samarbete säkerställdes först i och med den första Genèvekonventionen rörande sårade och sjuka i landstrid 1864. Sedan dess har internationell humanitär rätt utvecklats genom sedvana och mellanstatliga regleringar, främst genom två spår om militär handlingsfrihet och återhållsamhet gällande mänskligt lidande.69
GC med dess tilläggsprotokoll omfattar både internationella och icke internationella konflikter och dess skydd är tillämpligt för frihetsberövade individer av olika slag, där ibland krigsfångar. För att tillgodose individuellt skydd i enlighet med GC måste konfliktsammanhanget definieras, det vill säga; olika typer av rättigheter innefattar olika typer av skydd och de olika typerna av rättigheter definieras utifrån konfliktens karaktär, där internationell konflikt ger en viss typ av skydd och icke internationell konflikt en annan typ, och utifrån dessa definitioner
klassificeras de individuella statusbeteckningarna. Innan korrekt statusbeteckning är fastställd gäller för alla frihetsberövade individer ett visst minimiskydd tills vidare.70 En enskild individ som har
frihetsberövats i anslutning till väpnad konflikt av internationell karaktär betraktas enligt GC som krigsfånge om denne är medlem i någon stridande part, miliskraft eller motståndsrörelse som är delaktig i konflikten och som har en eller flera överordnade, bär sina vapen öppet och iklär sig någon form av utmärkande detalj som visar vilken grupp de tillhör samt att de respekterar krigets lagar. Dessa ska betraktas som krigsfångar även om kvarhållande makt motsäger sig regeringen under vilken individen lyder, även personal, besättning, leverantörer och korrespondenter räknas till de som kan och bör betraktas som lagenliga krigsfångar i anslutning till frihetsberövning.71
I GCAP1 finns tydliga definitioner på vad som utgör en kombattant. Det räcker i stort sett med att en individ deltar i strid med vapen i hand och att denne är medlem i någon av de i konflikten inblandade parterna så länge dessa parter kan betraktas som organiserade med överordnade. En viktig aspekt av GCAP1s rekvisit är att dessa parter ska respektera den internationella humanitära rätten och agera därefter.72 När en individ enligt ovan nämnda definition
frihetsberövas ska denne statusbetecknas som krigsfånge och behandlas i enlighet med GCs principer för väpnade konflikter av internationell karaktär, utan undantag.73
4.1.2 De mänskliga rättigheterna
Eftersom mänskliga rättigheter är en central del av den humanitära rätten så är det viktigt att lyfta fram relationen dem emellan, inte minst med tanke på att ICCPR grundar sig på FNs allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Med mänskliga rättigheter menas här främst ICCPR och dess medborgerliga och politiska rättigheter. ICCPR riktas mot enskilda individer som skydd mot statligt våld i fredstid eller i sammanhang som inte räknas till väpnad konflikt. Den internationella humanitära rättens skydd under väpnad konflikt och FNs skydd i fredstid kompletterar varandra. Mänskliga rättigheter gäller även i konfliktsammanhang, FNs konventions tillämplighet upphör alltså inte när väpnad konflikt råder. Brott mot mänskligheten förekommer i väpnade konflikter vilket betyder att arbetet med mänskliga rättigheter innebär en nära relation till konflikthantering med juridisk kommunikation som inverkar på regleringar kring krigföring, med andra ord; internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter kompletterar inte bara varandra utan är på många sätt i vissa sammanhang detsamma, inte minst genom internationell sedvanerätt gällande tortyr och/eller annan typ av diskriminering, även när det gäller krigsfångar är de båda
70 Röda Korset 2012/09/26 #2
71 GC3 Avdelning I: Allmänna bestämmelser Artikel 4 A(1-4)
72 GCAP1 Avdelning II. Kombattant- och krigsfångestatus Artikel 43(1-2) – Väpnade styrkor
dekrettraditionerna högst likartade och förkovrar idag varandra.74
4.1.3 Kriget mot terrorismen
WOT innebär en utmaning av både internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter eftersom enskilda individer har tillfångatagits under förhållanden som är svårdefinierade och eftersom dessa hålls internerade på obestämd tid i preventivt syfte. Det är problematiskt att statusbeteckna dessa individer eftersom de misstänks för samröre med terrororganisationer utan statlig förbindelse i en konflikt som skulle kunna beskrivas både som internationell och icke internationell, däremot är det inte helt okomplicerat att beskriva konflikten som ett krig i teoretisk bemärkelse. Om det överhuvudtaget är möjligt att bedriva krig gentemot terror så återstår frågan om huruvida de ansvariga, för det som USA väljer att kategorisera som terrorhandlingar, bedriver krig i praktisk bemärkelse eller om de snarare sysslar med någon form brottslighet med politisk och/eller religiös inriktning, eller kanske rent av någon form av frihetskamp som i kontextuell bemärkels kan betraktas som legitim. I vilket fall som helst så är begreppet "terrorism" lika problematiskt som "krig" i konstellationen kriget mot terrorismen eftersom den förutsätter bestämda definitioner av vad som utgör terrorism och krig, termen är motsägelsefull och saknar betydelse på ungefär samma sätt som kriget mot kriget eller terrorn mot terrorismen skulle göra. I internationellrättsliga sammanhang benämns kriget som sådant endast i fall som rör statliga makters väpnade angelägenheter. I FNs konventioner nämns ordet krig vid några tillfällen i sammanhang som rör en redan pågående konflikt, i GC3 nämns det främst i relation till ordet fånge, i HC4 förekommer ordet i dess mer teoretiska bemärkelse men endast i reguljära kombinationer eftersom HC4 mer är en sammanställning av bestämmelser för krigets ordning som utgår ifrån redan befintliga krigslagar, det vill säga; i konventionen regelförs folkrättsliga sedvaneprinciper som juridiskt bindande mellan förbundsstater, men alltså även där utan tydlig definition av vad begreppet "krig" egentligen innebär.75
I denna granskning betraktas WOT som en väpnad konflikt i teoretisk bemärkelse eftersom USAs väpnade preventiva åtgärder, med följande juridiska handlingar, grundar sig på försvarsinriktad terminologi genom vilken begreppet "illegal kombattant" är instiftat. När en individ har arresterats i anslutning till väpnad konflikt måste konflikttypen hur som helst definieras, om denne har arresterats på grund av misstankar om samröre med terrororganisation och/eller förberedande av terrorhandlingar kan detta alltså betraktas som ett högst militärt ärende eftersom
74 Röda Korset 2012/09/27 #2
75 HC4 – Inledning: "[...] befolkningarna och de krigförande skall förbli under de folkrättsliga grundsatsernas skydd
och herravälde, sådana dessa grundsatsersatser framgått ur de mellan civiliserade nationer vedertagna sedvänjorna, mänsklighetens bud och det allmänna rättsmedvetnadets krav. [...]"
krigstillstånd råder, åtminstone i terminologisk bemärkelse enligt USA, vilket ytterligare försvårar förfarandet av korrekt statusbeteckning. I legitim bemärkelse skulle dessa interneringar kunna betraktas som rimliga i förhållande till omfattningen av 9/11 och USAs vilja att förhindra, eller åtminstone hämma risken för, framtida dåd av liknande slag, men de svåra utmaningar som dessa interneringar utgör gentemot internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter innebär att det är komplicerat att avgöra om de är rimliga i legal bemärkelse eller inte, oavsett vilken lagtolkningsmetod som används.