Legalitetsprincipen

Vi har vid den översiktliga genomgången i avsnitt 7.3.1 ovan konsta- terat att kriminalisering av en viss gärning bör ske endast i sista hand och under förutsättning att åtgärden framstår som proportionell i förhållande till det oönskade agerande som lagstiftaren önskar mot- verka. I detta avsnitt ska vi undersöka vilka tekniska krav som bör upp- ställas på en lagreglering för det fall skälen för kriminalisering skulle anses väga tyngre än skälen mot kriminalisering, dvs. om lagstiftaren skulle komma till slutsatsen att kriminalisering av ett visst förfarande bör ske. Vi tar här vår utgångspunkt i den s.k. legalitetsprincipen.

Legalitetsprincipen är grundläggande i en rättsstat och kan uttryckas genom formuleringen nulla poena sine lege, nulla poena sin crimine, 7 _{SOU 1992:61.}

8 _{Se prop. 1994/95:23, bet. 1994/95:JuU2, rskr. 1994/95:40. Se även Straffrättsanvändningsutred-}

ningens betänkande Vad bör straffas? (SOU 2013:38) och Mari Heidenborg, ”Vad bör straffas?” i SvJT 2013 s. 301.

nullum crimen sine poena legali (ungefär: ”inget straff utan lag”, ”inget

straff utan brott” respektive ”inget brott utan kriminalisering”).9

Ett övergripande syfte med legalitetsprincipen kan sägas vara att göra det möjligt för den enskilde att förutse vad han eller hon kan komma att drabbas av och att kontrollera maktutövningen. Legali- tetsprincipens närmare innebörd kan sammanfattas i fyra förbud: – föreskriftskravet (nulla poena sine lege scripta),

– retroaktivitetsförbudet (nulla poena sine lege praevia), – analogiförbudet (nulla poena sine lege stricta) och – obestämdhetsförbudet (nulla poena sine lege certa).10 Bestämmelser som ger uttryck för legalitetsprincipen

Legalitetsprincipen kommer i svensk rätt, till att börja med, till ut- tryck i 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen:

Ingen får dömas till straff eller annan brottspåföljd för en gärning som inte var belagd med brottspåföljd när den begicks. Inte heller får någon dömas till svårare brottspåföljd för gärningen än den som var föreskri- ven då. Vad som föreskrivs här om brottspåföljd gäller även förverkande och annan särskild rättsverkan av brott.

En motsvarande – men inte identisk – bestämmelse finns i artikel 7 i Europakonventionen:11

1. Ingen får fällas till ansvar för någon gärning eller underlåtenhet som vid den tidpunkt då den begicks inte utgjorde ett brott enligt nationell eller internationell rätt. Inte heller får ett strängare straff utmätas än som var tillämpligt vid den tidpunkt då brottet begicks.

2. Denna artikel skall inte hindra lagföring och bestraffning av den som gjort sig skyldig till en handling eller underlåtenhet som vid den tid- punkt då den begicks var brottslig enligt de allmänna rättsprinciper som erkänns av civiliserade stater.

9 _{Som upphovsman till denna formulering brukar nämnas den tyske juristen Paul Johann}

Anselm von Feuerbach (1775–1833).

10 _{Se t.ex. (med något annorlunda formuleringar) Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg,} Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013 s. 45–48.

11 _{Europeiska konventionen (av den 4 november 1950) om skydd för de mänskliga rättig-}

I 1 kap. 1 § brottsbalken stadgas:

Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan [enligt 3 §: böter eller fängelse] är föreskrivet.

Vidare anges följande i 5 § första och andra stycket lagen (1964:163) om införande av brottsbalken (brottsbalkens promulgationslag):

Ingen må dömas för gärning, för vilken ej var stadgat straff när den begicks.

Straff skall bestämmas efter den lag som gällde när gärningen före- togs. Gäller annan lag när dom meddelas, skall den lagen tillämpas, om den leder till frihet från straff eller till lindrigare straff; vad nu är sagt skall dock ej gälla, när fråga är om gärning som under viss tid varit straff- belagd på grund av då rådande särskilda förhållanden.

Föreskriftskravet

För att en gärning ska kunna utgöra brott och leda till straff måste det finnas stöd för detta i skriven lag. Ett grundläggande krav är alltså att det krävs en (skriftlig) föreskrift. Ett sammanhängande krav får anses vara att föreskriften ska vara tillgänglig för enskilda.

Den svenska s.k. normgivningsmakten regleras i 8 kap. regerings- formen. Enligt den regleringen är ”förhållandet mellan enskilda och det allmänna under förutsättning att föreskrifterna gäller skyldigheter för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden” – vilket omfattar kriminalisering – en fråga som ska regleras i lag (8 kap. 2 § 2 regeringsformen).12

Retroaktivitetsförbudet

Förbudet mot retroaktiv strafflag innebär att en straffbestämmelse inte får vare sig införas eller tillämpas retroaktivt till nackdel för den enskilde.13

12 _{Det innebär i sin tur att dessa frågor ska hanteras av riksdagen (1 kap. 4 § andra stycket första}

meningen regeringsformen).

13 _{Som framgår av exempelvis det ovan nämnda 5 § andra stycket i brottsbalkens promulgations-}

Analogiförbudet

Analogiförbudet innebär att en straffbestämmelse inte får tillämpas (till nackdel för den enskilde) på ett förfarande som inte täcks av straffbudets ordalydelse.

Obestämdhetsförbudet Två kategorier

Den aspekt av legalitetsprincipen som är mest central för våra över- väganden har att göra med det s.k. obestämdhetsförbudet. Det kan delas in i två kategorier:

rekvisit med obestämt språk och

oöverskådlig reglering.14

I de närmast följande två delavsnitten ska de två kategorierna av obestämdhet beröras kort.

Obestämt språk

Vad beträffar den första kategorin kan konstateras att vårt språk alltid är obestämt. Hur många träd måste exempelvis växa tillsam- mans för att vi ska kunna tala om en ”skog”? Eller – överfört på en specifik straffbestämmelse (3 kap. 1 § brottsbalken): Vad menas med att beröva annan livet? Av bestämmelsen framgår inte om det är exempelvis s.k. hjärndödhet eller s.k. hjärtdödhet som avses – och skulle det framgå, så skulle det i sin tur leda till ytterligare definitions- frågor, som exempelvis: När ska en hjärna respektive ett hjärta anses vara död/dött? Viss obestämdhet är alltså med nödvändighet tillåten. Frågan är alltså inte om språket i straffbudet får vara obestämt utan snarare hur obestämt det får vara. Svårigheten ligger i att definiera det kriminaliserade området så att för många oönskade gärningar inte faller utanför samtidigt som gärningar som inte är tillräckligt skadliga, 14 _{Se t.ex. Petter Asp, Magnus Ulväng och Nils Jareborg, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013}

farliga eller kränkande för att motivera kriminalisering, enligt den ovan nämnda ultima ratio-principen, inte faller inom området.15

En allmän utgångspunkt för våra överväganden är att straffstad- ganden ska vara så pass bestämt formulerade (t.ex. i fråga om ett be- grepp som ”heder”) att det finns goda förutsättningar för den en- skilde att förutse om ett visst handlande eller en viss underlåtenhet är straffbar eller inte.

Oöverskådlig reglering

I fråga om den andra kategorin av obestämdhet – oöverskådlig reglering – kan som exempel hänvisas till s.k. blankettstraffbud, i vilka anges att den som bryter mot bestämmelser i en annan föreskrift ska dömas för brott. Genom att handlingsnormen, eller rättare sagt rekvisitet, finns i en bestämmelse och straffbudets rättsföljd i en annan, kanske till och med i en annan föreskrift, finns det risk för att den enskilde inte kan överblicka straffansvaret.

Följder av obestämdhet

En följd av obestämd lagstiftning kan vara att en domstol väljer att antingen åsidosätta bestämmelsen eller att tolka den i ljuset av till- gängliga och enligt domstolen lämpliga tolkningsdata. Domstolarna har förvisso alltid ett ansvar för att tolka lagstiftningen. Dock får anses gälla att ju större utrymme för tolkning en lagbestämmelse ger, desto större osäkerhet råder – allt annat lika – kring hur bestämmelsen kom- mer att tillämpas i ett enskilt fall. Detta innebär minskad förutse- barhet, vilket i sin tur kan anses innebära minskad rättssäkerhet.

Det är allmänt känt att det på straffrättens område finns ett slags grundläggande utgångspunkt som innebär att en domstol ska ”hellre fria än fälla”. Detta brukar uttryckas i samband med resonemang om bevisvärdering. Utgångspunkten kan dock också sägas ha bäring när det kommer till tolkning av straffbud. En lagbestämmelse som är tvetydig eller på annat sätt oklar tolkas därmed ofta – försiktighets- vis – av domstolen på så sätt att den innebär ett så litet ingrepp som möjligt i den tilltalades integritet. Från den tilltalades synpunkt är 15 _{Se om förbudet mot obestämdhet – vilket också kan beskrivas som precisionskravet (lex certa)}

detta naturligtvis positivt. Samtidigt bidrar obestämd reglering och därmed tolkningar till den tilltalades förmån risker för lagstiftningens genomslag och effektivitet.