Letter of intent eller en s.k. avsiktsförklaring utgör en form av principöverenskommelse som visar om parterna har för avsikt att ingå ett avtal. Vanligtvis upprättar parter en handling som visar att de är överens om att fortsätta med förhandlingarna för att uppnå ett definitivt avtal. Avsiktsförklaringar med bindande klausuler kan både vara rena och orena. Orena
avsiktsförklaringar innehåller särskilda rättsligt bindande klausuler vilket rena saknar. Det råder delade meningar om en ren avsiktsförklaring där det saknas bindande klausuler ska anses medföra bindande rättsverkningar. Grundfrågan är istället om det räcker med att parterna enbart gett uttryck för att de ingått ett avtal genom att underteckna ett letter of intent? Axel Adlercreutz anser att den lojalitetsplikt som själva avtalsförhandlingen kan ge upphov till inte är tillräcklig för att ett skadeståndsansvar ska kunna göras gällande. Adlercreutz anför istället att en
lojalitetsplikt kan stärkas med hjälp av ett letter of intent, vilket kommer till uttryck i NJA 1978 s. 147.87
4.3.1 Culpa in contrahendo
Skadeståndsskyldighet kan göras gällande när ena parten varit vårdslös i sitt agerande i samband med ingående av ett avtal, s.k. culpa in contrahendo. Om en part väljer att förhandla med en annan part så gör han det på egen risk. Vanligtvis aktualiseras skadestånd i samband med ett klandervärt beteende för att täcka ett negativt intresse, som innebär att kostnaderna överstiger den vinst som den skadelidande skulle ha erhållit, om avtalet slutförts. För att culpa in
contrahendo ska kunna göras gällande krävs det att en part har handlat culpöst (vårdslöst) i förhållande till sin motpart.88 Culpa in contrahendo kan göras gällande i två situationer. Den ena situationen är att inledande förhandlingar inte resulterar i ett bindande avtal. Som exempel kan nämnas när en part ger oriktiga upplysningar till sin motpart och något slutligt avtal kommer därmed inte till stånd eftersom oriktigheten upptäcks. Den andra situationen handlar om påföljden av ett kontraktsbrott när en säljare försumligt lämnar oriktiga uppgifter till en köpare vid en avtalsförhandling, och där avtalet sedan fullföljs.89
87 Adlercreutz (2011), s. 123-124. 88 A.a. s. 119-121.
Följande rättsfall, NJA 1978 s.147, kan illustrera frågan om skadestånd som kan uppstå i
samband med ett muntligt projekteringsavtal, fallet finns närmare angivet under avsnitt 4.1 ovan. Rättsfallet visade att skadestånd kan göras gällande före ett avtal kommer till stånd som i själva verket aldrig resulterar i ett fulländat avtal p.g.a. ett vårdslöst beteende. Projekteringsavtalet ansågs därmed fungera som en typ av avsiktsförklaring som behandlats mer ingående under punkt 4.3 ovan.90
I samband med att en part agerat illojalt kan både såväl ett utomobligatoriskt och ett kontraktuellt skadeståndsansvar göra sig gällande beroende på om ett kontrakt kommit till stånd eller inte. Bestämmelserna om skadestånd finns reglerat i Skadeståndslag (1972:207). 1 kap. 1 § SkL föreskriver att bestämmelserna i skadeståndslagen ska tillämpas om inte annat finns föreskrivet i annan lagstiftning eller annars föranleds av avtal eller i övrigt följer av särskilda regler som utarbetats mellan parterna.
4.4 Lojalitetsplikten i 36 § AvtL
Andreas Norlén skriver i sin avhandling, Oskälighet och 36 § avtalslagen, att det med stöd av förarbetena går att hävda att generalklausulen i 36 § AvtL bygger på lojalitetsprincipen. I
förarbetena nämns ett exempel när lojalitetsprincipen kan göra sig gällande, nämligen när en part begär en påföljd för ett kontraktsbrott, trots att någon förlust eller olägenhet inte har uppstått. Exempel på påföljd skulle kunna vara skadestånd i samband med en avtalsförhandling när den ena parten inte uppfyller lojalitetspliktens krav, ett sådant agerande betraktas därmed som illojalt.91 Det är dock viktigt att observera att kraven ställs tämligen högt för att
lojalitetsprincipen ska läggas till grund för en jämkning av oskäliga avtalsvillkor. Det krävs på så sätt mer än bara ett illojalt agerande för att ett avtal ska kunna jämkas. Därmed är det svårt att se om innehållet i avtalsvillkoren skulle kunna betraktas som oskäliga eftersom principen är
handlingsinriktad. Om exempelvis en part bryter mot sin upplysningsplikt och ingår ett avtal med sin medkontrahent, kan den uteblivna upplysningen utgöra en omständighet vid avtalets tillkomst snarare än en del av avtalets innehåll.92 Om en part bryter mot lojalitetsprincipen i ett långvarigt samarbetsavtal, kan inte de vanliga påföljderna vid avtalsbrott som exempelvis hävning och
90 Adlercreutz (2011), s. 119-121. 91 Norlén (2004), s. 262.
prisavdrag göras tillämpliga. I ett långvarigt avtal vill ingen av parterna vanligtvis avsluta samarbetet, därmed blir en modifiering av avtalet lämpligare och avtalet bör på så sätt istället jämkas.93
Enligt förarbetena till 36 § AvtL är det inte ovanligt att utvecklingen av ett långvarigt avtal blir en annan än vad parterna kunnat förutse vid tidpunkten när avtalet upprättades. Ofta är det dock önskvärt att parternas avtalsförhållande ska fortsätta men med ändrade villkor p.g.a. nya
förhållanden. Med hjälp av förarbetena till föregångaren av generalklausulen som rörde hyra, har det föreskrivits att jämkning av avtalet kan ske p.g.a. ändrade förhållanden. I enlighet med förarbetena till generalklausulen ligger det i linje med 36 § AvtLs funktion att det i övrigt vid varaktiga avtal och ändrade förhållanden ska finnas ett formellt stöd för förändring och upphörande. Det poängteras dock i förarbetena att generalklausulen inte ska ersätta bristande förutsättningar enligt den s.k. förutsättningsläran. För att ett långvarigt avtal ska kunna jämkas, krävs det att hänsyn tas till många olika omständigheter som t.ex. längden på avtalstiden.94
När ett avtal jämkas måste lojalitetsprincipen avvägas mot såväl tillitsprincipen och vigiliansprincipen.95 Vigiliansprincipen betyder kortfattat att respektive avtalspart har en
skyldighet att med omsorg tillvarata sina intressen. Den som agerar vårdslöst riskerar därmed att inte erhålla rättsordningens hjälp. Andreas Norlén anför i sin bok om, 36 § AvtL avtalslagen, med stöd av Stig Jägerskiöld att vigiliansprincipen ger reglerna om ogiltighet p.g.a. svek ett begränsat tillämpningsområde.96 Tillitsprincipen har istället som syfte att tillgodose
medkontrahentens intressen av att förlita sig på rättshandlingar om denne är i god tro. Tillitsprincipen utgör således en godtrosskyddsprincip som blivit en dominerande princip i nordisk rätt, vilken blivit lagfäst i AvtL.97
Petra Sund-Norrgård anser dock till skillnad mot Andreas Norlén att lojalitetsprincipen och skälighetsprincipen i 36 § AvtL utgör två separata principer, eftersom de avser olika
tillämpningsområden. Sund-Norrgård anser vidare att skälighetsprincipen till skillnad mot 93 Norlén (2004), s. 265. 94 SOU 1974:83, s. 156-157. 95 Norlén (2004), s. 244. 96 Jägerskiöld (1967), s. 35. 97 Adlercreutz (2011), s. 42.
lojalitetsprincipen handlar om att skydda den svagare parten, med tanke på att denne ges en rätt att jämka ett oskäligt avtalsvillkor. Lojalitetsprincipen handlar istället om hur två jämlika avtalsparter förväntas handla mot varandra.98
4.5 Samverkansavtal
4.5.1 Licensavtal
Termen licens betyder tillåtelse, och licensavtal är till för att ge tillåtelse att nyttja en
immaterialrättslig tillgång. Immaterialrättigheterna kan delas in i två olika kategorier, exklusiva och icke-exklusiva licensavtal.99 Det exklusiva avtalet ger ensamrätt till licenstagaren och därmed uppstår ingen konkurrens. Det icke-exklusiva avtalet ger endast nyttjanderätten till uppfinningen och därmed uppstår en ökad risk mot konkurrens från annat håll.100 Licensavtalen kan sedan delas in i ytterligare grupperingar i form av patentlicensavtal, know-how-licensavtal, varumärkeslicensavtal samt upphovsrättslicensavtal.101
Enligt Petra Sund-Norrgård är syftet med lojalitetsplikten i licensavtalen att öka tilliten mellan avtalsparterna, klargöra avtalsparternas förväntningar på varandra samt reducera risken för svek, vilket hon skriver om i sin bok, Lojalitetsplikt i licensavtal.102 När parter ingår licensavtal med varandra kan parterna välja på två olika metoder av avtalsteknik. Antingen en modern metod som lämnar större utrymme för lojalitetsprincipen och där denna princip ses som det centrala i avtalet, eller ett mer traditionellt licensavtal med fokus på riskfördelning och på gällande rätt avseende avtalsreglerna, om att avtal ska hållas.103 Det modernare metoden leder till ett mer flexibelt samarbete, men kan kritiseras i och med att förutsebarheten reduceras samtidigt som den allmänna avtalsprincipen om att avtal ska hållas, pacta sunt servanda, tappar i värde.104 Ett mer modernt avtal kan vara att föredra vid ett mer långvarigt samarbete där förhållandena kan
98 Sund-Norrgård (2011), s. 69. 99 A.a. s. 33. 100 A.a. s. 34. 101 A.a. s. 35. 102 A.a. s. 106. 103 A.a. s. 104. 104 A.a. s. 41.
förändras under tidens gång. Det kan exempelvis förekomma lagändringar som har inverkan på licensavtalet.105
I en intressekonflikt bör tolkningen av licensavtalet i första hand göras med stöd av rättsregler, men i och med bristen på avtalsrättsliga regler i lagstiftningen när det kommer till dessa typer av rättigheter kan en tolkning göras utifrån parts- och handelsbruk. Partsbruket reglerar huruvida avtalsparter som exempelvis haft ett långvarigt samarbete vanligtvis har handlat gentemot varandra. Handelsbruket i sin tur förklarar hur parterna brukar handla i en bransch om det inte finns någon tydlig reglering i avtalet. I fråga om avtal om patent tycks det dock inte finnas något handelsbruk, eftersom det har reglerats sparsamt i den immaterialrättsliga lagstiftningen.106 Vad som istället kan utgöra handelsbruk på detta område, är exempelvis frågan vad gäller
uppsägningstid av ett licensavtal. För att handelsbruket ska kunna göras gällande krävs dock att parterna känt till eller borde känt till rättspraxis vad gäller uppsägningstiden, samt att en
helhetsbedömning genomförs huruvida uppsägningstiden är godtagbar ur en
lojalitetssynvinkel.107 Precis som när en tolkning av lojalitetsplikten görs i enkla bolag, se punkt 3.2, får avtalstolkning göras utifrån vad som har varit det gemensamma syftet med avtalet.108 Om exempelvis licenstagaren handlar i strid med regleringen i licensavtalet och ett kontraktsbrott har uppstått kan licenstagaren mycket väl ha gjort sig skyldig till ett immaterialrättsligt intrång. De rättsliga påföljderna mellan kontraktsbrott och ett immaterialrättsligt intrång har ett nära samband med varandra.109
Det finns få domar från HD gällande lojalitetspliktens tillämpning i licensavtal, vilket gör att det vid tolkningen av vad som ska anses utgöra handelsbruk kan uppfattas som oklar. Om
handelsbruk anses existera ska en helhetsbedömning göras för att avgöra om ett visst handlande är förenligt med lojalitetsplikten.110
105 Ramberg (2006), s. 275. 106 Sund-Norrgård s. 121. 107 A.a. s. 128. 108 A.a. s. 119. 109 Ramberg (2006), s. 277. 110 Sund-Norrgård (2011), s. 128.
4.5.2 Avtal om företagsförvärv
Lojalitetsplikten kan även ta sig uttryck i samband med avtalsbindningen vid ett företagsförvärv.111 Robert Sevenius skriver i sin bok om, Företagsförvärv, att det vid
avtalsförhandlingar krävs att parterna upprätthåller en viss grad av lojalitet mot varandra. Denna plikt kan även förstärkas om parterna upprättar en separat avsiktsförklaring. En avsiktsförklaring ses dock vanligtvis utifrån en juridisk utgångspunkt som icke bindande. Men om ena parten agerar vårdslöst vid ingåendet av avtalet kan denne bli skadeståndsskyldig p.g.a. sin oaktsamhet, s.k. culpa in contrahendo, se mer i ovan avsnitt 4.3.1.112 Långvariga samarbetsavtal som t.ex. licensavtal, serviceavtal och anställningsavtal ingås vanligtvis i anslutning till att ett avtal om företagsköp ingås. Det separata samarbetsavtalet liknar därmed mer ett aktieägaravtal än ett köpavtal. När avtalsvillkoren blir omfattande och det finns ett gemensamt bolagsintresse hos parterna uppstår vanligtvis ett enkelt bolag enligt BL, därmed är det vanligt att parterna avtalar att samarbetsavtalet inte ska ge upphov till ett enkelt bolag i en särskild klausul.113 I samband med företagsförvärv är det även vanligt att garantier införs i en särskild klausul i avtalet som t.ex. föreskriver att företagets balansräkning är korrekt.114 När sådana garantier föreligger kan
lojalitetsplikten kvarstå även efter avtalstiden.115
4.5.3 Outsourcingavtal
Outsourcing har blivit allt vanligare i både offentlig och privat verksamhet, där hela avdelningar avyttras för att som ett självständigt företag knytas till säljarföretaget genom speciella avtal.116 Outsourcing kan användas som en metod för att förmå företag att fokusera på sin
kärnverksamhet. Ett outsourcingprojekt kan delas in i fyra olika faser: upphandling, övergång, leverans och exit. För att ett outsourcingavtal ska vara upprättat krävs det att den första
upphandlingsfasen har genomförts. Övergångsfasen kännetecknas av att verksamhetsgrenen flyttas över från säljaren till köparen. Denna fas innebär att avtal och kontrakt överlåts till den andra parten som t.ex. hantering av licensavtal och avtalsöverlåtelse av personal, se mer om licensavtal i avsnitt 4.5.1 ovan. Efter det att verksamheten har övergått på köparen blir 111 Sund-Norrgård (2011), s. 287. 112 Sevenius (2011), s. 294-295. 113 A.a. s. 298. 114 Hellner, m.fl. (2011), s. 109. 115 Hans Nicander (1995-1996), s. 48. 116 Adlercreutz (2011), s. 20.
förhållandena omvända, eftersom säljaren istället ses som kund och köparen som en leverantör, av den avtalade tjänsten eller samarbetet. Exitfasen kännetecknar när avtalstiden av
outsourcingavtalet löpt ut och inga avtalsförlängningar skett. Ett outsourcingavtal sett utifrån kundens perspektiv innebär inte någon fullständig friskrivning från ansvar bara för att olika funktioner läggs över på en annan part. För kunden återstår dock ett ansvar för den egna verksamhetsförvaltningen och ett kontrollansvar av den del som blivit outsourcad.117 Christina Ramberg klargör även i sin artikel, Uppsägningstid vid långvariga avtal, att tre månaders uppsägningstid är en utgångspunkt för uppsägningstiden i ett långvarigt outsourcingavtal, eftersom det saknas lag om uttrycklig uppsägningstid.118 Många företag har på senare tid valt att säga upp IT-avtal med resurskonsulter och i stället för att omförhandla licensavtal och
nyinvesteringar valt att välja outsourcingavtal. En förutsättning för att företagen ska kunna knyta outsourcingavtal är att företagen skapar långsiktiga avtalsrelationer, vilket enbart kan ske om företagen har en genomtänkt strategi för hur avtalsförhandlingen ska genomföras. Om problem i outsourcingavtalen skulle uppdagas, exempelvis i samband med problem i leveranser kan det leda till illojalitet i avtalsförhållandet. Parternas strävan måste således vara att redan vid utformningen av avtalet finna en optimal avvägning mellan sina inbördes intressen.119
4.6 Sammanfattning
Utifrån vad som ovan har anförts har det kunnat konstateras att en längre avtalstid i
samarbetsavtal kan ge upphov till förändringar i avtalet med avseende på parternas inbördes rättsförhållanden. Det långvariga samarbetsavtalet tvingar därmed fram en samverkan av parternas gemensamma intressen, vilket på så sätt kan övergå till en bolagisering av parternas inbördes förhållanden. Lojalitetsplikten anses därmed få en ökad betydelse mellan parterna om det avser ett långvarigt avtal till skillnad mot ett kortvarigt avtal. När det gäller uppsägningstiden för de långvariga samarbetsavtalen tycks det med stöd av NJA 2009 s. 672 finnas en gemensam uppfattning att tre månader ska fungera som utgångspunkt om det saknas lag om uttrycklig uppsägningstid, uppsägningstiden kan dock bli längre med hänsyn till övriga omständigheter.
117 Axelsson, Outsourcing – en avtalsmässig utmaning, publicerad den 19 april 2007. 118 Ramberg, SvJT 2010 s. 97.
Vi har även i ovan nämnda avsnitt kunnat fastställa att lojalitetsprincipen kan förstärkas med hjälp av en avsiktsförklaring ett s.k. letter of intent, vilket även kommer till uttryck i NJA 1978 s. 147. När en part bryter mot denna princip i ett långvarigt avtal, anses inte de vanliga påföljderna som exempelvis hävning och prisavdrag vara lämpliga att tillämpa. Om parterna inte vill bryta mot avtalet kan de själva komma överens om en modifiering av avtalet. Parterna kan med hjälp av domstol försöka jämka avtalet med stöd av 36 § AvtL, om de inte kan komma överens. Det är dock viktigt att observera att kraven för att jämka oskäliga avtalsvillkor ställs tämligen högt med stöd av ett illojalt agerande. Det krävs på så sätt mer än bara ett illojalt agerande för att ett avtal ska kunna jämkas.
Lojalitetsplikten kommer till uttryck i en mängd olika samverkansavtal som t.ex. licensavtal, avtal om företagsförvärv och outsourcingavtal. När det gäller avtal om företagsförvärv är det vanligt att parterna ofta avtalar om att samarbetsavtalet inte ska ge upphov till ett enkelt bolag i en särskild klausul för att reglerna i BL inte ska kunna göras gällande. Outsourcingavtalen behandlar istället ombytta förhållanden där en lojalitetsplikt kan göra sig gällande om
exempelvis problem uppdagas i samband med leveranser av varor och tjänster. Parterna måste således redan i början av avtalsförhållandena sträva mot en optimal avvägning mellan deras inbördes intressen.
5 Analys och slutsats
5.1 AnalysHar det någon betydelse om lojalitetsplikten regleras i ett samarbetsavtal?
Vi har under uppsatsskrivandet kunnat konstatera att lojalitetsplikten kan göra sig gällande när en part agerat illojalt i samband med ett flertal olika samarbetsavtal som t.ex. licensavtal, outsourcingavtal, avtal om företagsförvärv etc. Vi anser att det inte har någon betydelse om lojalitetsplikten reglerats i ett samarbetsavtal, eftersom principen är för abstrakt för att kunna definieras i ett avtal. I och med att lojalitetsprincipen är så pass vag till sin omfattning, kan det lätt leda till intressekonflikter. Parternas illojalitet mot varandra är något som kan avgöras via skälighetsbedömningar. Om det exempelvis föreligger många klausuler i avtalet så finns det en tydligare riskfördelning, men utrymmet för bedömningar av vad som ska anses vara lojalt eller inte finns fortfarande kvar. Eftersom avtal ska hållas, pacta sunt servanda, innebär fler klausuler en minskad flexibilitet vad gäller användandet av lojalitetsförpliktelser. Om klausulerna i ett avtal istället är få innebär det bara att utrymmet för tolkning tycks öka och förutsebarheten minska.
Principen anses även vara allmänt accepterad på så sätt att det blir underförstått att parterna ska agera lojalt gentemot varandra och att någon reglering därför inte ska behöva vara nödvändig för att lojalitetsplikten ska bli aktuell, likt ett synallagmatiskt avtal.
Utifrån rättsfallet NJA 1978 s.147 kunde HD konstatera att parternas samverkan resulterar i ett risktagande. Frågan som uppstår är vem som ska bära risken? Är det skäligt att ena parten bär en större risk eller ska en solidarisk riskavvägning göras? Med hjälp av en klausul i avtalet mellan parterna kan det närmare föreskrivas vad som ska anses vara ett oacceptabelt beteende.
Eftersom ett enkelt bolag inte uppställer några direkt formella krav utan utgår från det
gemensamma verksamhetsändamålet, blir lojalitetskravet hos parterna omfattande sett till syftet med samarbetet. Det spelar således ingen roll om lojalitetsplikten reglerats i avtalet, eftersom det ändå finns ett krav på lojalitet för att kunna upprätthålla ett enkelt bolag.
Under uppsatsskrivandet har frågan även lyfts fram huruvida lojalitetsprincipen ska anses vara en allmänt accepterad princip? Christina Ramberg erkänner inte principen som allmänt vedertagen till skillnad mot Jori Munnukka med tanke på att HD i NJA 2009 s.672 inte nämner något om principen i sina domskäl. Vår slutsats utifrån domen går i linje med Jori Munukkas text,
Lojalitetsplikten som rättsprincip, vi anser att lojalitetsplikten nämns indirekt i fallet eftersom
HD följer HovR:ns domslut i sin bedömning. HD:s val att inte direkt uttrycka lojalitetsprincipen i sin dom beror förmodligen på att HD ansåg att principen är alldeles för abstrakt och att
användandet av den skulle kunna rubba förutsebarheten. Trots detta tycks ändå lojalitetsplikten finnas med i beaktandet och därmed utgöra en allmänt accepterad princip även om den inte har fått så stort utrymme i svensk rättspraxis.
När lojalitetspliktens utsträckning diskuteras kan vi tydligt se att längre samarbetsavtal kräver en större lojalitet än vad momentana avtal gör. Utifrån vad som nämns i doktrin är lojalitetsplikten stark och långtgående även vad gäller de enkla bolagen.
Det finns få domar från HD som belyser denna princip, vilket gör det svårt att avgöra vilken utsträckning lojalitetsplikten ska ha. Därmed kan det vara svårt att veta i vilken utsträckning det går att tillämpa lojalitetsplikten i sin argumentation när uttalanden i rättspraxis saknas.
Avtalsfriheten har präglat svensk rätt, och det som parterna har avtalat om är det som ska gälla. En utgångspunkt inom svensk rätt är att det ska finnas förutsebarhet, i och med detta skapas problem med användningen av lojalitetsplikten eftersom den sällan är uttryckt i lag. Vi tror därför att det finns kvar en försiktighet att använda sig av principen för att inte förutsebarheten